Bundesgerichtshof, Urteil vom 30.11.2011, Az. I ZR 59/10

Die Klägerin ist ein Zusammenschluss [X.] Verwertungsgesellschaften, die urheberrechtliche Vergütungsansprüche für Vervielfältigungen im Wege der Bild- und Tonaufzeichnung nach § 54 [X.] aF geltend machen können. Die Beklagte ist Hersteller, Importeur und Händler von [X.] mit eingebauter Festplatte. Die Klägerin macht gegen die Beklagte wegen des Inverkehrbringens und der Veräußerung solcher [X.] in den Jahren 2002 bis 2005 im Wege der Stufenklage Ansprüche auf Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Zahlungspflicht und Zahlung der Vergütung geltend.

Die Klägerin hat - nach Durchführung des in § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle (vgl. [X.] vom 31. Juli 2007 - [X.] 75/05, ZUM 2007, 767) - in der ersten Stufe der Klage beantragt,

Das [X.] hat diesen Anträgen durch Teilurteil stattgegeben. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

I. Das [X.] hat angenommen, die Klägerin könne von der [X.] nach § 54g Abs. 1 [X.] aF die begehrte Auskunft verlangen, weil es sich bei einem [X.] mit Festplatte um ein nach § 54 Abs. 1 [X.] aF vergütungspflichtiges Vervielfältigungsgerät handele. Die [X.] schulde der Klägerin für jeden in Verkehr gebrachten [X.] mit Festplatte nach § 54d Abs. 1 [X.] aF in Verbindung mit Ziffer [X.] der Anlage zu § 54d [X.] aF eine Vergütung von 18,42 €. Dazu hat es ausgeführt:

Zur Beantwortung der Frage, ob der [X.] mit Festplatte für eine Vervielfältigung im Sinne von § 54 Abs. 1 [X.] aF technisch geeignet und erkennbar bestimmt sei, sei nicht auf die einzelnen Modelle der [X.] abzustellen, sondern auf die Gerätegattung. Danach sei die technische Eignung zur Vornahme von Vervielfältigungen zu bejahen, da mit der Festplatte eines [X.]s Bild- und Tonaufzeichnungen angefertigt werden könnten. Dem stehe nicht entgegen, dass hierzu Zusatzeinrichtungen wie beispielsweise [X.]Karten erforderlich seien. [X.]s mit Festplatte seien auch erkennbar für solche Vervielfältigungen bestimmt gewesen. Die [X.] habe im Jahr 2003 zumindest 2% und in den Jahren 2004 und 2005 jeweils etwa 3% ihrer [X.]s mit [X.]Karten ausgerüstet und für [X.]s mit [X.]Karten geworben. Dieser Zweckbestimmung stehe nicht entgegen, dass der [X.] noch eine Vielzahl anderer Aufgaben erfüllen könne. Die erhobenen Ansprüche seien nicht durch die Zahlung der [X.]vergütung erledigt. Der [X.] mit Festplatte sei nicht Glied einer Gerätekette, in der der [X.] die vergütungspflichtige Vervielfältigung vornehme. Die [X.] mache ohne Erfolg geltend, ihre Business-[X.]s würden nicht für die Anfertigung von Privatkopien verwendet. Sie habe nicht bewiesen, dass ihre Business-[X.]s nahezu ausschließlich urheberrechtsneutral verwendet würden. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verwirkt.

II. Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1. Allerdings beanstandet die Revision ohne Erfolg, die Klageanträge seien unbestimmt und damit nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil sie keine Mindestspeicherkapazität der in die [X.]s eingebauten Festplatten nennen. Die Frage, ob die von der [X.] in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebrachten [X.]s nur bei einer bestimmten Mindestspeicherkapazität der eingebauten Festplatte dazu geeignet waren, vergütungspflichtige Vervielfältigungen vorzunehmen, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klageanträge.

2. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Vergütungspflicht können jedoch mit der vom [X.] gegebenen Begründung nicht bejaht werden.

a) Es ist lediglich zu beurteilen, ob Ansprüche wegen [X.]s mit eingebauter Festplatte begründet sind, die bis zum 31. Dezember 2005 in Verkehr gebracht wurden. Damit ist es nicht von Bedeutung, dass die Vergütungspflicht für [X.] durch das am 1. Januar 2008 in [X.] getretene Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 ([X.] I S. 2513) neu geregelt worden ist (§§ 54 ff. [X.]). Für den Streitfall ist allein die alte Rechtslage maßgeblich. Danach gilt Folgendes:

Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es durch Aufnahme von [X.] auf Bild- oder Tonträger oder durch Übertragungen von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen nach § 53 Abs. 1 oder 2 [X.] aF vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes nach § 54 Abs. 1 [X.] aF gegen den Hersteller (§ 54 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF) sowie gegen den Importeur und den Händler (§ 54 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF) von Geräten und von Bild- oder Tonträgern, die erkennbar zur Vornahme solcher Vervielfältigungen bestimmt sind, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die durch die Veräußerung der Geräte sowie der Bild- oder Tonträger geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen. Als angemessene Vergütung nach § 54 Abs. 1 [X.] aF gelten gemäß § 54d Abs. 1 [X.] aF die in der Anlage bestimmten Sätze, soweit nicht etwas anderes vereinbart wird. Nach Ziffer [X.] der Anlage zu § 54d Abs. 1 [X.] aF beträgt die Vergütung gemäß § 54 Abs. 1 [X.] aF für jedes Bildaufzeichnungsgerät, dessen Betrieb nach seiner Bauart keine gesonderten Träger erfordert, 18,42 €.

Der Urheber kann von dem nach § 54 Abs. 1 [X.] aF zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten gemäß § 54g Abs. 1 [X.] aF Auskunft über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich dieses Gesetzes veräußerten oder in Verkehr gebrachten Geräte und Bild- oder Tonträger verlangen (§ 54g Abs. 1 Satz 1 [X.] aF); die Auskunftspflicht des Händlers erstreckt sich dabei auch auf die Benennung der Bezugsquellen (§ 54g Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] aF).

b) Die [X.] ist danach nur dann zur Auskunftserteilung und Zahlung einer Vergütung verpflichtet, wenn es sich bei den von ihr in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebrachten [X.]s mit eingebauter Festplatte um vergütungspflichtige [X.] im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF handelte. Das setzt voraus, dass die Geräte zur Vornahme von Vervielfältigungen durch Aufnahme von [X.] auf Bild- oder Tonträger oder durch Übertragungen von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen nach § 53 Abs. 1 oder 2 [X.] aF technisch geeignet und erkennbar bestimmt waren. Die Klägerin hat geltend gemacht, die von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.]s mit Festplatte seien für die Anfertigung von Bild- und Tonaufzeichnungen zum Privatgebrauch (§ 53 Abs. 1 [X.] aF) geeignet und bestimmt gewesen. Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die hier in Rede stehenden [X.]s diese Voraussetzungen erfüllten.

aa) Entgegen der Ansicht des [X.]s kann zur Beantwortung der Frage, ob die von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.]s mit eingebauter Festplatte zur Vornahme von Bild- und Tonaufzeichnungen geeignet und bestimmt waren, nicht auf die Gerätegattung „[X.] mit eingebauter Festplatte“ abgestellt werden.

Der [X.] hat zwar in der vom [X.] herangezogenen Entscheidung „[X.]“ ausgeführt, dass die Frage, ob [X.] zur Vornahme urheberrechtsrelevanter Vervielfältigungen bestimmt sind, grundsätzlich nicht nach der konkreten Bauweise einzelner Gerätetypen, sondern generell beantwortet werden muss. In jenem Verfahren war aber nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt davon auszugehen, dass die von der dortigen [X.] in Verkehr gebrachten Geräte hinsichtlich ihrer Tauglichkeit für die Vervielfältigung geschützten [X.] nicht anders beschaffen waren als andere Geräte (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1999 - [X.], [X.]Z 140, 326, 330 - [X.]). Eine nach Gerätegattungen generalisierende Betrachtungsweise setzt daher voraus, dass alle Geräte der fraglichen Gattung dazu geeignet und bestimmt sind, vergütungspflichtige Vervielfältigungen vorzunehmen.

Das [X.] hat nicht festgestellt, dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist. Es hat angenommen, die technische Eignung zur Vornahme von Vervielfältigungen sei zu bejahen, da mit der Festplatte eines [X.]s Bild- und Tonaufzeichnungen angefertigt werden könnten. Diese Feststellung lässt nicht erkennen, dass alle [X.]s mit eingebauter Festplatte, die in den hier in Rede stehenden Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebracht wurden, für Bild- oder Tonaufzeichnungen verwendet werden konnten. Die Revision rügt mit Recht, das [X.] habe den Vortrag der [X.] nicht berücksichtigt, bei den hier in Rede stehenden Geräten sei die Festplattenkapazität zu gering gewesen, um derartige Vervielfältigungen vorzunehmen. Die Revision rügt weiter mit Recht, das [X.] habe den Vortrag der [X.] übergangen, [X.]s seien in den Jahren 2002 bis 2005 nicht zur Vornahme solcher Aufnahmen geeignet gewesen, weil es regelmäßig zu [X.], verschwindenden Bildern und Tonausfällen gekommen sei.

bb) Das [X.] hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt, ob und inwieweit die einzelnen Modelle der von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.]s mit eingebauter Festplatte für Bild- oder Tonaufzeichnungen im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF verwendet werden konnten.

Es hat zwar festgestellt, dass die [X.] im Jahr 2003 zumindest 2% und in den Jahren 2004 und 2005 jeweils etwa 3% ihrer [X.]s mit [X.]Karten ausgerüstet hatte und dass im fraglichen Zeitraum mit von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.]s über [X.]Karten auch Bild- oder Tonaufzeichnungen vorgenommen wurden. Diesen Feststellungen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass sämtliche Modelle oder welche Modelle der von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.]s als [X.] im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF genutzt werden konnten.

III. Danach ist auf die Revision der [X.] das Urteil des [X.]s aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revision können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Vergütungspflicht auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen auch nicht verneint werden.

1. Die Klägerin ist berechtigt, die erhobenen Ansprüche geltend zu machen. Die Ansprüche nach § 54 Abs. 1 [X.] aF und § 54g Abs. 1 [X.] aF können gemäß § 54h Abs. 1 [X.] aF nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden. Die Verwertungsgesellschaften dürfen die nach § 54h Abs. 1 [X.] nur von ihnen wahrzunehmenden urheberrechtlichen Vergütungsansprüche allerdings auf von ihnen gegründete Gesellschaften bürgerlichen Rechts zur Geltendmachung übertragen, die selbst keine Verwertungsgesellschaften, sondern lediglich Inkassogesellschaften sind (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 2008 - [X.], [X.], 480 Rn. 10 = [X.], 462 - Kopierläden II, mwN). Bei der Klägerin handelt es sich um eine solche Inkassostelle.

Die Revision hält die nach § 13b Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 [X.] aF (jetzt § 13c Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 [X.]) hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche begründete Vermutung, dass die Klägerin die Rechte aller Berechtigten wahrnimmt, für widerlegt. Die Klägerin nehme nicht sämtliche Ansprüche wegen derartiger Vervielfältigungen wahr, weil wenigstens eine weitere Wahrnehmungsgesellschaft, die [X.] ([X.]), die nicht Gesellschafterin der Klägerin sei, die entsprechenden Rechte ihrer Mitglieder (Werbefilmer und Werbefilmproduzenten) selbst vertrete. Damit kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO).

2. Ein [X.] mit Festplatte ist, wie das [X.] zutreffend angenommen hat, nicht deshalb für Bild- und Tonaufzeichnungen ungeeignet, weil solche Aufzeichnungen erst nach der Einrichtung von Zusatzgeräten wie beispielsweise [X.] oder [X.] möglich sind.

Das Erfordernis von Zusatzeinrichtungen spricht nicht gegen die technische Eignung eines Gerätes zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungen. Der [X.] hat entschieden, dass [X.] auch dann als geeignet zur Aufnahme von Fernsehsendungen auf [X.] im Sinne des seinerzeit geltenden § 53 Abs. 5 [X.] aF (später § 54 Abs. 1 [X.] aF) anzusehen sind, wenn dazu Zusatzeinrichtungen oder Umbauarbeiten erforderlich sind ([X.], Urteil vom 19. Dezember 1980 - [X.], [X.] 1981, 355, 357 f. - [X.]). Für [X.]s gilt nichts anderes. [X.]s sind auch dann als geeignet zur Aufnahme von [X.] auf der Festplatte im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF anzusehen, wenn dazu Zusatzgeräte oder Umbauarbeiten notwendig sind.

Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob sich der Sachverhalt der Entscheidung „[X.]“ vom Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits darin unterscheidet, dass dort der unveränderte [X.] im Zusammenspiel mit einem Empfänger wie einem Fernsehapparat zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen in der Lage war, während hier der [X.] erst nach Einbau weiterer Bauteile zur Aufzeichnung von [X.] imstande ist. Der [X.] hat bereits in der Entscheidung „[X.]“ deutlich gemacht, dass es für die Vergütungspflicht eines Aufnahmegeräts nicht darauf ankommt, ob es erst im Zusammenwirken mit anderen technischen Vorrichtungen funktionsfähig ist und ob diese anderen technischen Vorrichtungen in das Aufnahmegerät eingebaut werden müssen (vgl. [X.], [X.] 1981, 355, 357).

3. Das [X.] hat angenommen, die von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.]s mit Festplatte seien erkennbar für Bild- und Tonaufzeichnungen im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF bestimmt gewesen. Die [X.] habe im Jahr 2003 zumindest 2% und in den Jahren 2004 und 2005 jeweils etwa 3% ihrer [X.]s mit [X.]Karten ausgerüstet und für [X.]s mit [X.]Karten geworben.

Die Revision rügt ohne Erfolg, es lasse sich nichts daraus herleiten, dass die [X.] im fraglichen Zeitraum in einem sehr geringen Umfang [X.]s mit eingebauter [X.]Karte hergestellt habe. Solche [X.]s seien in Bezug auf die in § 54 Abs. 1 [X.] aF geregelte Vergütungspflicht andere Geräte, als der bloße [X.] mit eingebauter Festplatte.

Für die Frage, ob [X.]s mit eingebauter Festplatte für Bild- und Tonaufzeichnungen geeignet und bestimmt sind, kommt es nicht darauf an, ob sie bereits mit den dafür erforderlichen Zusatzgeräten wie [X.] oder [X.] ausgestattet sind. Ein [X.] ist für derartige Aufzeichnungen technisch geeignet, wenn diese auf seiner Festplatte nach der Einrichtung solcher Zusatzgeräte vorgenommen werden können (vgl. oben Rn. 22 ff.). Ein [X.] ist für Bild- oder Tonaufzeichnungen erkennbar bestimmt, wenn allgemein bekannt ist oder dafür geworben wird, dass er nach Einrichtung von Zusatzgeräten für derartige Aufzeichnungen verwendet werden kann.

4. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Annahme einer bestimmten Zweckbestimmung stehe entgegen, dass ein [X.] als Multifunktionsgerät vielen unterschiedlichen Zwecken diene, die von der Steuerung von Produktionsanlagen über die Erstellung wissenschaftlicher Berechnungen bis zur Erfüllung der Aufgaben einer schlichten Schreibmaschine reichten.

Die Vergütungspflicht hängt, wie das [X.] zutreffend angenommen hat, nicht davon ab, dass die Vervielfältigung der ausschließliche Zweck des Geräts ist. Das Erfordernis der Zweckbestimmung soll lediglich diejenigen Geräte von der Vergütungspflicht ausnehmen, die zwar technisch eine Vervielfältigung erlauben, zu diesem Zweck aber nicht in Verkehr gebracht werden (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1993 - [X.], [X.]Z 121, 215, 219 - Readerprinter; Urteil vom 5. Juli 2001 - I ZR 335/98, [X.] 2002, 246, 248 = [X.], 219 - Scanner). Soweit [X.]s als Multifunktionsgeräte bestimmungsgemäß nicht nur für Bild- und Tonaufzeichnungen, sondern auch zu anderen Zwecken genutzt werden können, ist dies daher selbst dann unerheblich, wenn die Nutzung der anderen Funktionen überwiegen sollte (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2008 - I ZR 131/05, [X.] 2008, 786 Rn. 29 = [X.], 1229 - Multifunktionsgeräte).

5. Die Revision macht geltend, nach dem vom [X.] außer [X.] gelassenen Vortrag der [X.] hätten alle von der [X.] zwischen 2002 und 2005 veräußerten [X.]s nicht nur über eine Festplatte, sondern auch über einen [X.]-[X.] oder DVD-[X.] verfügt. Ein solcher [X.] könne nach dem vom [X.] übergangenen Vorbringen der [X.] nur in einer Funktionseinheit mit einem [X.], der zwingend über eine Festplatte verfügen müsse, Kopien von Audio- oder Video-Dateien erstellen. Nachdem sich die Klägerin durch den Abschluss von [X.] mit dem [X.] und neue Medien e.V. ([X.]) für einen [X.] mit Festplatte dafür entschieden habe, die Vergütungspflicht an der internen Komponente [X.] festzumachen, sei der Vergütungsanspruch in Bezug auf den [X.] realisiert. Damit dringt die Revision nicht durch.

Die Ausführungen der Revision beruhen auf der unzutreffenden Annahme, die Klägerin nehme die [X.] im vorliegenden Rechtsstreit wegen Vervielfältigungen im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF in Anspruch, die durch eine aus einem [X.] und der Festplatte eines [X.]s bestehende Gerätekette vorgenommen werden. Nach den Feststellungen des [X.]s geht es im Streitfall allein um Bild- oder Tonaufzeichnungen auf der Festplatte, nicht aber um Bild- oder Tonaufzeichnungen auf [X.] oder DVD mit einer aus einem [X.] und der Festplatte zusammengesetzten Gerätekette. Entgegen der Ansicht der Revision steht daher der Umstand, dass die Klägerin mit dem [X.] [X.] für die Vergütung von [X.]-[X.]n und DVD-[X.]n geschlossen hat, einem Vergütungsanspruch für [X.]s mit eingebauter Festplatte nicht entgegen. Die neben die [X.]vergütung tretende Vergütung für [X.]s mit Festplatte führt - anders als die Revision meint - zu keiner gesetzes- und systemwidrigen Doppelvergütung. Die Frage, welches Gerät einer Gerätekette am deutlichsten dazu bestimmt ist, als Vervielfältigungsgerät eingesetzt zu werden und ob nur dieses Gerät als vergütungspflichtig angesehen werden darf (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Juli 2011, [X.] 2011, 1007 Rn. 27 ff. = [X.], 1478 - Drucker und [X.], mwN), stellt sich nicht.

Auch den [X.] lässt sich, wie das [X.] zutreffend angenommen hat, nicht entnehmen, dass mit Zahlung der [X.]vergütung zugleich Vergütungsansprüche wegen anderer Geräte - wie [X.]s - abgegolten sein sollen. Mit Zahlung der Vergütung sind nach § 2 Abs. 2 der [X.] die Ansprüche gemäß §§ 54, 54a [X.] abgegolten, die durch Veräußerung oder sonstiges Inverkehrbringen der Vertragsprodukte entstehen. Unter [X.] sind nach § 1 der [X.] [X.]-[X.] bzw. DVD-[X.] zum Einbau oder [X.] an [X.]s zu verstehen. In der Präambel des Gesamtvertrages für DVD-[X.] ist ausdrücklich festgehalten, dass „andere Geräte als die genannten Vertragsprodukte durch die Vereinbarung nicht berührt“ werden.

6. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die [X.] sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, ihre Business-[X.]s würden nicht für die Anfertigung von Privatkopien verwendet.

a) Soweit [X.]s der [X.] dazu geeignet und bestimmt waren, Vervielfältigungen im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF zum Privatgebrauch nach § 53 Abs. 1 [X.] aF vorzunehmen, besteht - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - auch bei einer Überlassung solcher [X.]s an Geschäftskunden die Vermutung, dass mit diesen [X.]s tatsächlich solche Vervielfältigungen vorgenommen worden sind. Dabei handelt es sich allerdings um eine widerlegliche Vermutung. Sie kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang Privatkopien angefertigt worden sind. Im Regelfall, in dem zum Zeitpunkt der Klärung der Vergütungspflicht eine Nutzung der Geräte noch bevorsteht, geht es dabei um den Nachweis, dass nach dem normalen Gang der Dinge eine Verwendung dieser [X.]s für die Erstellung privater Kopien über einen geringen Umfang hinaus unwahrscheinlich ist.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es bei der Prüfung der Frage, ob bestimmte Geräte oder Bild- und Tonträger vergütungspflichtig im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF sind, nicht auf den Umfang der urheberrechtsrelevanten Verwendung an. Der Gesetzgeber hat die Vergütungspflicht in dieser Regelung an die durch die Veräußerung geschaffene Möglichkeit geknüpft, solche Vervielfältigungen vorzunehmen. Dies rechtfertigt die Annahme, dass bei einer entsprechenden Zweckbestimmung auch eine Verwendung zur Vergütungspflicht nach § 54 Abs. 1 [X.] aF führt, die - insgesamt gesehen - nur einen geringen Umfang einnimmt (vgl. zu § 54a Abs. 1 [X.] aF [X.]Z 140, 326, 331 f. - [X.], mwN). Einer unangemessenen Ausweitung der Vergütungspflicht beugt § 54c [X.] aF vor. Danach entfällt der Anspruch, soweit nach den Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass die Geräte oder die Bild- und Tonträger nicht zu Vervielfältigungen im Geltungsbereich des [X.] benutzt werden. Diese Ausnahmebestimmung ist - trotz der [X.] eingefügten amtlichen Überschrift „Wegfall der Vergütungspflicht bei Ausfuhr“ - nicht auf Geräte beschränkt, die für die Ausfuhr bestimmt sind ([X.]Z 121, 215, 220 f. - Readerprinter; 140, 326, 332 - [X.]).

Danach besteht die gesetzliche Vermutung, dass Geräte oder Bild- und Tonträger, die zur Vervielfältigung von Werken durch Aufnahme von [X.] auf Bild- oder Tonträger oder durch Übertragung von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen nach § 53 Abs. 1 oder 2 [X.] aF geeignet und bestimmt sind, tatsächlich für solche Vervielfältigungen benutzt werden. Dabei handelt es sich nach der Rechtsprechung des [X.] um eine widerlegliche Vermutung im Sinne des § 292 ZPO, die den Gegenbeweis in vollem Umfang zulässt ([X.]Z 121, 215, 220 f. - Readerprinter, mwN). Beruht die Vermutung auf der Zweckbestimmung der Geräte oder der Bild- und Tonträger, mit ihnen Vervielfältigungen im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF zum Privatgebrauch nach § 53 Abs. 1 [X.] aF anzufertigen, lässt der Nachweis einer nicht ins Gewicht fallenden Wahrscheinlichkeit für eine private Nutzung die Vergütungspflicht entfallen (vgl. [X.], [X.] 1981, 355, 360 - [X.]).

bb) Diese Grundsätze stehen mit dem Unionsrecht und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] in [X.].

Die in § 53 Abs. 1 [X.] aF vorgesehene Schranke des [X.] und der in § 54 Abs. 1 [X.] aF geregelte Anspruch auf Vergütung beruhen auf Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Sie sind daher im Lichte dieser Bestimmung auszulegen.

Gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] können die Mitgliedstaaten Schranken des [X.] in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke unter der Bedingung (vorsehen), dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten, wobei berücksichtigt wird, ob technische Maßnahmen gemäß Art. 6 der Richtlinie 2001/29/[X.] auf das betreffende Werk oder den betreffenden Schutzgegenstand angewendet wurden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] verlangt diese Bestimmung einen Zusammenhang zwischen der Anwendung der zur Finanzierung des gerechten Ausgleichs bestimmten Abgabe auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung und dem mutmaßlichen Gebrauch dieser Anlagen, Geräte und Medien für private Vervielfältigungen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2010 - [X.]/08, [X.] 2011, 50 Rn. 43-50 - Padawan/[X.]).

(1) Entgegen der Ansicht der Revision folgt aus der „[X.] des Gerichtshofs nicht, dass eine Abgabe für Privatkopien auf Geräte, die Unternehmen überlassen werden, unzulässig ist. Nach der „[X.] ist eine unterschiedslose Anwendung der Abgabe für Privatkopien auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung dann nicht mit der Richtlinie 2001/29/[X.] vereinbar, wenn die Geräte nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind ([X.], [X.] 2011, 50 Rn. 43-50 - Padawan/[X.]). Danach ist eine Vergütung für Privatkopien auf Geräte, die nicht privaten Nutzern überlassen werden, mit der Richtlinie 2001/29/[X.] vereinbar, wenn die Geräte nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind. Die Überlassung der Geräte an natürliche Personen ist nach der „[X.] entgegen der Ansicht der Revision nicht notwendige Vorbedingung eines Vergütungsanspruchs, sondern lediglich notwendige Vorbedingung für die Begründung der (unwiderleglichen) Vermutung, dass mit diesen Geräten tatsächlich Privatkopien angefertigt werden ([X.], [X.] 2011, 50 Rn. 54-58 - Padawan/[X.]).

(2) Die Annahme, bei Geräten oder Bild- und Tonträgern, die für [X.] im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch nach § 53 Abs. 1 [X.] aF geeignet und bestimmt sind, bestehe eine gesetzliche Vermutung, dass sie tatsächlich für solche Aufzeichnungen benutzt werden, steht gleichfalls mit der Richtlinie 2001/29/[X.] und der Rechtsprechung des Gerichtshofs in [X.]. Das gilt nicht nur für den Fall, dass diese Geräte natürlichen Personen überlassen werden, sondern auch dann, wenn diese Geräte anderen als natürlichen Personen überlassen werden. Letzteres bedarf beim derzeitigen Stand des Verfahrens allerdings keiner abschließenden Entscheidung.

Werden die fraglichen Geräte natürlichen Personen zu privaten Zwecken überlassen, ist es nach der „[X.] des Gerichtshofs nicht erforderlich nachzuweisen, dass mit Hilfe dieser Geräte tatsächlich Privatkopien angefertigt worden sind und der Urheber des geschützten Werkes insofern einen Nachteil erleidet. Denn bei natürlichen Personen wird unwiderleglich vermutet, dass sie diese Überlassung vollständig ausschöpfen, dass sie also sämtliche mit diesem Gerät verbundenen Funktionen, einschließlich der Vervielfältigungsfunktion nutzen (vgl. [X.], [X.] 2011, 50 Rn. 54 f. - Padawan/[X.]). Das folgt daraus, dass der Vergütungsanspruch für Privatkopien bereits aufgrund der mit der Überlassung der Geräte an natürliche Personen begründeten Möglichkeit zur Anfertigung von Privatkopien besteht und nicht voraussetzt, dass die Erstellung von Privatkopien tatsächlich nachgewiesen wird ([X.], [X.] 2011, 50 Rn. 56-58 - Padawan/[X.]).

Werden Geräte, die zur Anfertigung von Privatkopien geeignet und bestimmt sind, anderen als natürlichen Personen überlassen, ist nach der Richtlinie 2001/29/[X.] und der Rechtsprechung des Gerichtshofs gleichfalls die Vermutung gerechtfertigt, dass diese Geräte auch zur Anfertigung von Privatkopien verwendet werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erlegt die Regelung in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b und Erwägungsgrund 35 der Richtlinie 2001/29/[X.] dem Mitgliedstaat, der die Privatkopieausnahme in seinem nationalen Recht einführt, eine Erfolgspflicht in dem Sinne auf, dass er im Rahmen seiner Zuständigkeiten eine wirksame Erhebung des gerechten Ausgleichs gewährleisten muss, der den Urhebern den ihnen entstandenen Schaden insbesondere dann ersetzen soll, wenn er im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats entstanden ist. Denn andernfalls wäre diesen Bestimmungen jede Wirksamkeit genommen ([X.], Urteil vom 16. Juni 2011 - [X.]/09, [X.] 2011, 909 Rn. 34 - Stichting/Opus). Würde den Urhebern bei einer Überlassung von zur Anfertigung von Privatkopien geeigneten und bestimmten Geräten an andere als natürliche Personen die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt, dass diese Geräte für die Anfertigung von Privatkopien genutzt werden, wäre nicht gewährleistet, dass sie einen gerechten Ausgleich für den ihnen entstandenen Schaden erhalten. Sie könnten dieser Darlegungs- und Beweislast nämlich in der Regel nicht genügen, weil sie die Endnutzer der Geräte nicht kennen. Bei dieser Vermutung handelt es sich allerdings um eine widerlegliche Vermutung. Werden solche Geräte anderen als natürlichen Personen überlassen, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese Geräte zur Anfertigung von Privatkopien genutzt werden. Deshalb kann die Vermutung durch den Nachweis widerlegt werden, dass diese Geräte eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind.

(3) Mit der Richtlinie 2001/29/[X.] ist es ferner vereinbar, wenn die Vergütungspflicht beim Nachweis einer nicht ins Gewicht fallenden Wahrscheinlichkeit einer privaten Nutzung auch für Geräte entfällt, die zur Vornahme von Vervielfältigungen im Sinne des § 54 Abs. 1 [X.] aF durch natürliche Personen zum privaten Gebrauch nach § 53 Abs. 1 [X.] aF geeignet und bestimmt sind. Dies ergibt sich aus Satz 6 des [X.] der Richtlinie 2001/29/[X.], wonach die Zahlungsverpflichtung in bestimmten Situationen entfallen kann, in denen dem Rechtsinhaber nur ein geringfügiger Nachteil entstünde (vgl. [X.], [X.] 2011, 50 Rn. 39 - Padawan/[X.]).

b) Nach diesen Maßstäben ist aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass mit den von der [X.] in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebrachten [X.]s mit Festplatte nach § 54 Abs. 1, § 53 Abs. 1 [X.] aF vergütungspflichtige Bild- und Tonaufzeichnungen angefertigt worden sind, soweit die Speicherkapazität der Festplatte dieser [X.]s solche Aufzeichnungen ermöglichte.

aa) Die Revision rügt ohne Erfolg, das [X.] habe das unter Beweis gestellte Vorbringen der [X.] nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei [X.]s klar zwischen privat genutzten [X.]s („Consumer [X.]s“) und geschäftlich genutzten [X.]s („Business-[X.]s“) unterschieden werde und die [X.] in den fraglichen Jahren weniger als 1% ihrer [X.]s an Endkunden geliefert habe. Es kann offenbleiben, ob aufgrund dieser Behauptungen der [X.] - die mangels abweichender Feststellungen des [X.]s für die Beurteilung in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen sind - davon auszugehen ist, dass in den Jahren 2002 bis 2005 nur 1% der [X.]s der [X.] als „Consumer-[X.]s“ von Privatkunden und 99% der [X.]s der [X.] als „Business-[X.]s“ von Geschäftskunden als Endnutzern erworben worden sind. Das ist zwar deshalb zweifelhaft, weil zu den Kunden der [X.] unstreitig Zwischenhändler gehörten, die die [X.]s der [X.] auch an Privatkunden als Endnutzer weiterveräußerten. Darauf kommt es aber nicht an, weil auch die an Geschäftskunden als Endnutzer veräußerten „Business-[X.]s“ der [X.] nach den [X.] Feststellungen des [X.]s als nach § 54 Abs. 1 [X.] aF vergütungspflichtige [X.] anzusehen sind.

bb) Das [X.] hat angenommen, die [X.] habe nicht bewiesen, dass die von ihr in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebrachten „Business-[X.]s“ nahezu ausschließlich urheberrechtsneutral verwendet worden seien. Diese tatrichterliche Feststellung ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das [X.] gegen Verfahrensrecht oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht angenommen werden, dass „Business-[X.]s“ erfahrungsgemäß nur in einem nicht ins Gewicht fallenden Umfang zur Anfertigung von Privatkopien nach § 54 Abs. 1 [X.] aF verwendet werden. [X.]s mit Festplatte, die an Behörden oder Unternehmen, Gewerbetreibende oder Freiberufler geliefert werden und für Bild- und Tonaufzeichnungen genutzt werden können, können dafür am Arbeitsplatz auch zu privaten Zwecken genutzt werden (vgl. auch [X.], [X.] 2011, 225 Rn. 26; Dreier, ZUM 2011, 281, 287 ff.). Hinzu kommt, dass solche [X.]s in einer Vielzahl von Fällen durch Weiterverkauf an Mitarbeiter oder sonstige Privatpersonen zweitverwertet werden, die diese [X.]s dann auch zur Herstellung privater Vervielfältigungen nutzen (vgl. Schiedsstelle, ZUM 2007, 767, 772).

(2) Das [X.] hat angenommen, aus der von der [X.] vorgelegten Pressemitteilung des [X.] zu einer von ihm in Auftrag gegebenen Studie ergebe sich nicht, dass mit [X.]s nur in einem rechtlich unerheblichen Umfang urheberrechtlich geschützte Vorlagen vervielfältigt würden.

Die Revision rügt ohne Erfolg, das [X.] habe dabei außer [X.] gelassen, dass die vom [X.] in Auftrag gegebene Studie aus dem [X.] stamme und sich damit auf Geräte beziehe, die hinsichtlich ihrer technischen Möglichkeiten nicht mit den hier in Rede stehenden Geräten der Jahre 2002 bis 2005 verglichen werden könnten, sondern anders als diese weitgehend zur Aufzeichnung von Audio- und Video-Dateien geeignet gewesen seien. Berücksichtige man dies, ergäben sich für die Geräte der Jahre 2002 bis 2005 urheberrechtsrelevante Kopiervorgänge in einer Größenordnung von deutlich unter 1% bei privater Nutzung und im einstelligen Promillebereich bei geschäftlicher Nutzung.

Entgegen der Darstellung der Revision hat das [X.] berücksichtigt, dass die vom [X.] in Auftrag gegebene Studie nicht die Jahre 2002 bis 2005, sondern das [X.] betrifft. Es hat jedoch angenommen, die - nach der Studie anzunehmende - geringe Dauer der Nutzung privat und geschäftlich angeschaffter Computer für Privatkopien lasse nicht darauf schließen, dass die Computer praktisch nicht in urheberrechtlich relevanter Weise genutzt würden. Für die Frage des Umfangs der urheberrechtsrelevanten Nutzung komme es nämlich nicht auf die Nutzungsdauer des Computers, sondern auf die absolute Zahl der angefertigten Kopien an. Solches Zahlenmaterial enthalte die Studie nicht. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

7. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, die geltend gemachten Ansprüche seien nicht verwirkt. Soweit die Revision vorbringt, eine Gesamtbetrachtung der Umstände führe zu dem Ergebnis, dass der Durchsetzung etwaiger Ansprüche der Klägerin der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegenstehe, versucht sie lediglich, die Beurteilung des Tatrichters durch ihre abweichende eigene Ansicht zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des [X.]s aufzuzeigen.

a) Die Revision macht vergeblich geltend, aufgrund von Äußerungen des [X.] der Klägerin bei den Verhandlungen zwischen dieser und dem Branchenverband [X.] über die [X.]vergütung sei für die Beteiligten völlig klar gewesen, dass neben der Abgabe für [X.] kein Raum für eine Vergütung für [X.]s bestehe. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die behaupteten Äußerungen des [X.] der Klägerin keinen Vertrauenstatbestand zugunsten der [X.] begründen konnten, weil die [X.] zum fraglichen Zeitpunkt nicht Mitglied des [X.] war. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob die Äußerungen des [X.] der Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgliedern des [X.], sondern in der gesamten Branche kommuniziert wurden. Die behaupteten Äußerungen eines [X.] der Klägerin konnten bei unbeteiligten [X.] auch dann kein schützenswertes Vertrauen begründen, wenn diese derselben Branche angehörten wie die Mitglieder des [X.].

b) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin auch nicht daraus herleiten, dass in dem von ihr im Februar 2005 herausgegebenen Hinweisblatt „Die Vergütungspflicht für [X.] und unbespielte Bild- oder Tonträger (Leermedien)“ keine [X.]s aufgeführt sind. Das [X.] hat angenommen, die [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf diesen Umstand berufen, weil das Hinweisblatt die vergütungspflichtigen [X.] - wie die Formulierung „u.a.“ zeige - nicht abschließend, sondern beispielhaft aufgezählt und [X.]s daher nicht ausgeschlossen habe. Die Revision rügt ohne Erfolg, die Annahme, das Hinweisblatt führe ausgerechnet den [X.], also das umstrittenste Gerät mit dem größten Vergütungspotential, versehentlich nicht auf, erscheine in hohem Maße erfahrungswidrig. Das [X.] ist nicht davon ausgegangen, dass [X.]s nur versehentlich nicht im Hinweisblatt genannt sind. Es hat vielmehr darauf verwiesen, dass die Frage, ob [X.]s zu den vergütungspflichtigen [X.]n zählen, offen war und die [X.] daher keinen Grund zu der Annahme hatte, diese Frage sei in ihrem Sinne geklärt.

c) Die Revision macht vergeblich geltend, eine rückwirkende Erhebung der Gerätevergütung auf abgeschlossene Geschäfte sei unzulässig, weil die [X.] die Vergütung nachträglich nicht mehr auf die Endnutzer abwälzen könne. Zwar muss es den Herstellern, Importeuren und Händlern von vergütungspflichtigen Geräten grundsätzlich möglich sein, die Belastung durch die Gerätevergütung dadurch an den Endnutzer weiterzugeben, dass sie den Betrag der Vergütung in den vom Endnutzer zu entrichtenden Preis einfließen lassen (vgl. [X.], [X.] 2011, 50 Rn. 43-50 - Padawan/[X.]; [X.] 2011, 909 Rn. 18-29 - Stichting/Opus; [X.], [X.] 2011, 1007 Rn. 30 - Drucker und [X.]). Die [X.] war aber an einer entsprechenden Kalkulation ihrer Abgabepreise nicht gehindert. Ihr war bekannt, dass die Frage der Vergütungspflicht für [X.]s mit Festplatte nach § 54 Abs. 1 [X.] aF umstritten war und die Klägerin für solche Geräte eine Vergütung forderte. Sie handelte daher, wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat, auf eigenes Risiko, soweit sie diese Vergütung bei der Bemessung des Kaufpreises nicht berücksichtigt hat.

d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe als marktbeherrschendes Unternehmen nicht, wie es kartellrechtlich geboten gewesen sei, alle Hersteller, Importeure und Händler von [X.]s, sondern nur 25 von knapp 200 Marktteilnehmern in gleicher Weise wie die [X.] in Anspruch genommen. Das [X.] hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin dadurch, dass sie die vergütungspflichtigen Hersteller, Importeure und Händler von [X.]s nicht gleichzeitig, sondern nacheinander in Anspruch nimmt, nicht gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot verstößt. Für eine solche Vorgehensweise sprechen Gründe der [X.]. Eine Begünstigung der erst später in Anspruch genommenen Unternehmen ist nach den Feststellungen des [X.]s nicht zu erwarten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Forderungen gegen diese Unternehmen verjährt sein könnten. Der Umstand, dass die Klägerin mit einigen Unternehmen (vorsorglich) Verjährungsverzichtsvereinbarungen abgeschlossen hat, lässt entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf schließen, dass Forderungen der Klägerin gegen andere Unternehmen bei deren Inanspruchnahme verjährt sind.