Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.03.2014, Az. I ZB 27/13

I. Auf eine gemeinsame Anmeldung der Markeninhaberin und des Herrn [X.]vom 23. Oktober 2009 hat das [X.] am 1. April 2010 die farbige Wort-/Bildmarke (lila, grün)

Der Markeninhaber [X.]ist am 28. September 2011 verstorben. Mit Beschluss vom 6. Oktober 2011 hat die Markenstelle des [X.] den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Widerspruchsführerin hat das [X.] die Löschung der Streitmarke mit Ausnahme der Dienstleistungen "Werbung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten" in Klasse 35 angeordnet ([X.], Beschluss vom 23. März 2013 - 29 W (pat) 119/11, juris).

Hiergegen [X.]det sich die Markeninhaberin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie einen [X.], die Versagung rechtlichen Gehörs und Willkür rügt.

II. [X.] hat keinen Erfolg.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 83 [X.]). Sie ist jedoch nur statthaft, soweit sie sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs beruft und dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die in diesem Zusammenhang erhobenen [X.] durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 6. Februar 2013 - [X.]/11, [X.], 1046 = [X.], 1346 Rn. 5 - Variable Bildmarke). Soweit die Rechtsbeschwerde einen [X.] auf Seiten des Markeninhabers [X.]und einen Verstoß des [X.]s gegen das Willkürverbot geltend macht, ist sie nicht statthaft.

a) Nach § 83 Abs. 3 Nr. 4 [X.] kann die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde darauf gestützt werden, dass ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat. Die Markeninhaberin macht nicht geltend, dass sie nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Vielmehr beruft sie sich darauf, dass [X.], der gemeinsam mit ihr die Streitmarke hat eintragen lassen, während des Widerspruchsverfahrens vor dem [X.] verstorben und im Beschwerdeverfahren vor dem [X.] nicht durch den Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin vertreten worden sei.

aa) Die auf § 83 Abs. 3 Nr. 4 [X.] gestützte zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist grundsätzlich nur statthaft, [X.]n der [X.] geltend macht, selbst im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen zu sein. Das Erfordernis der ordnungsgemäßen Vertretung dient nur dem Schutz der vertretenen Partei ([X.], Urteil vom 20. September 1974 - [X.], [X.]Z 63, 78, 79 f.; Beschluss vom 21. Dezember 1989 - [X.], [X.], 348, 350 - Gefäßimplantat; Büscher in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 83 [X.] Rn. 38; [X.], Markenrecht, 4. Aufl., § 83 [X.] Rn. 29; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 83 Rn. 84; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 83 Rn. 48). Wer selbst alle prozessualen Rechte ausüben und Verfahrenshandlungen vornehmen kann, erleidet keinen eigenen Nachteil dadurch, dass dies bei seinem Gegner nicht der Fall ist. Dementsprechend kann sich der [X.] nicht auf einen [X.] bei seinem Gegner berufen.

Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, dass der geltend gemachte [X.] nicht auf der Gegenseite, sondern bei dem weiteren Markeninhaber vorliegen soll, bei dem es sich um einen not[X.]digen Streitgenossen der Markeninhaber handelt (dazu nachstehend [X.]). Vorliegend ist aber ausgeschlossen, dass die Rechtsstellung der Markeninhaberin dadurch betroffen sein kann (dazu nachstehend II 1 a cc).

bb) Die Markeninhaber haben im Anmeldeverfahren keine Angaben dazu gemacht, welche gemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen im Hinblick auf das Recht an der Streitmarke bestehen. In Ermangelung näherer Angaben zu einer bestimmten Rechtsform ist davon auszugehen, dass die Markeninhaber die angegriffene Marke gemeinsam halten und insoweit das Recht der Gemeinschaft nach Bruchteilen gemäß §§ 741 ff. BGB zur An[X.]dung kommt (vgl. [X.], [X.], 685, 688; [X.] aaO § 7 Rn. 59; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 8).

Im Widerspruchsverfahren gegen die Streitmarke vor dem [X.] und im Beschwerdeverfahren vor dem [X.] sind die Markeninhaber als Teilhaber not[X.]dige Streitgenossen im Sinne von § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO. Die An[X.]dung der Vorschriften über die Streitgenossenschaft nach §§ 59 ff. ZPO folgt im Beschwerdeverfahren aus § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Im Verfahren vor dem [X.] können die entsprechenden Vorschriften ebenfalls zur Lückenausfüllung herangezogen werden (vgl. allgemein zur Heranziehung von Vorschriften der Zivilprozessordnung im markenrechtlichen Verfahren vor dem [X.] [X.], Beschluss vom 16. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 325 Rn. 18 - Legostein; Büscher in Büscher/[X.]/[X.] aaO § 56 [X.] Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 56 Rn. 1; zum patentamtlichen Verfahren [X.], Beschluss vom 10. Mai 1994 - [X.], [X.], 724, 725 - Spinnmaschine).

Im Passivprozess sind die Teilhaber not[X.]dige Streitgenossen im Sinne des § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO, [X.]n sie wegen der Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand im Ganzen in Anspruch genommen werden, weil sie über diesen nach § 747 Satz 2 BGB nur gemeinschaftlich verfügen können (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1961 - [X.], [X.]Z 36, 187, 188; Urteil vom 4. Mai 1984 - [X.], NJW 1984, 2210). Dies gilt entsprechend in einem Widerspruchsverfahren gegen eine Marke, die mehreren Personen zusteht, die eine Bruchteilsgemeinschaft bilden (vgl. [X.], [X.], 685, 688).

cc) Die Frage, welche Auswirkungen der Tod eines anwaltlich vertretenen, not[X.]digen Streitgenossen auf das Verfahren hat, wird nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird angenommen, dass die Erben des verstorbenen Streitgenossen in entsprechender An[X.]dung des § 62 ZPO durch den oder die anderen Streitgenossen vertreten werden (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Mai 1972 - 1 [X.], NJW 1972, 1388, 1389; [X.], [X.] 2013, 787; kritisch auch [X.].ZPO/[X.], 4. Aufl., § 62 Rn. 5). Die Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

Der verstorbene Markeninhaber [X.]ist im Beschwerdeverfahren vor dem [X.] durch Rechtsanwalt [X.]vertreten worden. Dieser ist nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] für beide Markeninhaber aufgetreten. Der Umstand, für [X.] ein Vertreter in der mündlichen Verhandlung auftritt, gehört zu den nach § 77 Abs. 2 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 160 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in das Protokoll aufzunehmenden Förmlichkeiten, die an der Beweiskraft des Protokolls teilnehmen (§ 165 Satz 1 ZPO). Die Markeninhaberin hat zwar nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses des [X.]s den Tod des weiteren Markeninhabers angezeigt und einen Antrag auf Berichtigung des Protokolls dahingehend gestellt, dass ihr Verfahrensbevollmächtigter nur sie in der mündlichen Verhandlung vertreten hat. Das [X.] hat den [X.] jedoch zurückgewiesen. Der Senat ist daher entsprechend der Beweiskraft des Protokolls daran gebunden, dass Rechtsanwalt [X.]in der mündlichen Verhandlung auch für den weiteren Markeninhaber aufgetreten ist. War der Markeninhaber [X.]aber im Beschwerdeverfahren vertreten, kann die Rechtsstellung der Markeninhaberin nicht betroffen sein.

b) Soweit die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Willkürverbots geltend macht, ist diese Rüge im Verfahren nach § 83 Abs. 3 [X.] ausgeschlossen. Die in § 83 Abs. 3 [X.] aufgeführten Verfahrensmängel, die die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde begründen, sind abschließend. Ein Verstoß gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG vermerkte Willkürverbot kann danach mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht werden ([X.], Beschluss vom 10. April 2008 - [X.], [X.], 1027 Rn. 24 = [X.], 1438 - Cigarettenpackung).

2. Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Markeninhaberin stützt, ist sie unbegründet.

a) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.] habe den unstreitigen Vortrag der Markeninhaberin nicht berücksichtigt, sie erbringe nur Dienstleistungen des Frisörgewerbes, während die Widersprechende unter ihrer Marke lediglich ein Haarfärbemittel in Discountern und Supermärkten vertreibe. Wie sich bereits aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses ergibt, hat das [X.] diesen Vortrag zur Kenntnis genommen. Er ist allerdings unerheblich, weil die Prüfung der Verwechslungsgefahr im Widerspruchsverfahren nicht auf die [X.] im Einzelfall beschränkt ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juni 2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 698 Rn. 66 - [X.]/Hutchison).

b) Soweit sich die Rechtsbeschwerde dagegen [X.]det, dass das [X.] zwischen den Waren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist (insbesondere Haarpflegepräparate und Mittel zum Färben des Haars) und den für die Streitmarke in Klasse 35 eingetragenen Dienstleistungen eines Frisörs eine Ähnlichkeit mittleren Grades angenommen hat, rügt sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern setzt nur in unzulässiger Weise ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des [X.]s.

c) Dasselbe gilt, soweit die Rechtsbeschwerde die Beurteilung des [X.]s angreift, für eine Reduzierung des Schutzumfangs komme es nur auf [X.] im engen Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke an. Das [X.] hat eine Beschränkung des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke durch [X.] auch deswegen verneint, weil es an hinreichendem Vortrag zum Umfang der Benutzung und zur Bekanntheit der [X.] fehle. Dagegen bringt die Rechtsbeschwerde nichts Erhebliches vor.

III. [X.] beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.].