Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.01.2012, Az. 7 AZR 723/10

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 [X.] zustande gekommen ist. Außerdem begehrt der Kläger im Wege unechter Hilfsanträge Weiterbeschäftigung, die Erteilung von Auskünften sowie Zahlung von [X.] für die Jahre 2006 bis 2009.

Der Kläger war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 3. Juni 2003 seit dem 4. Juni 2003 bei der [X.] angestellt. Am 3. Juni 2003 wurde er - noch auf der Grundlage des bis 14. Januar 2005 geltenden § 29c Abs. 1 Satz 3 [X.] - mit der Ausführung von [X.]n beliehen. In der Folgezeit war er am [X.] als Luftsicherheitsassistent in der [X.] beschäftigt.

Die [X.] als hoheitliche Aufgabe war ursprünglich im Luftverkehrsgesetz ([X.]) geregelt. Seit dem 15. Januar 2005 ist sie Gegenstand des Luftsicherheitsgesetzes ([X.]). Als zuständige Luftsicherheitsbehörde führte die [X.] Fluggast- und Gepäckkontrollen am [X.] mit eigenen Beamten und Arbeitnehmern durch. Daneben setzte sie - bis 14. Januar 2005 auf der Grundlage des § 29c Abs. 1 Satz 3 [X.], danach auf der Grundlage des § 5 Abs. 5 Satz 1 [X.] - beliehene Sicherheitskräfte ein, die von privaten Sicherheitsunternehmen angestellt waren.

Für die Durchführung der Kontrollen stellte die Beklagte der [X.] Torbögen, Gepäckbänder mit automatischer Röntgensichtung, Handsonden, Sprengstoffspürgeräte und sonstiges Material zur Verfügung. Die [X.] stattete ihre Mitarbeiter mit eigenen Uniformen aus. Auf der Grundlage detaillierter Dienstanweisungen der [X.] ([X.]) erstellte die [X.] für ihre Mitarbeiter ein „[X.]“. Diesem Handbuch für die Beschäftigten der [X.] waren Dienstanweisungen der [X.] beigefügt. Punkt 3.2 des [X.] enthält allgemeine Anweisungen zum äußeren Erscheinungsbild, zur Bedienung der Geräte (Röntgengeräte, Metalldetektoren, Torsonden etc.), zum Verhalten am Arbeitsplatz, bei [X.] und Schichtende (An- und Abmeldung bei F Schichtleiter) sowie bei Krankmeldungen und Verspätungen. Unter Punkt 3.5 sind die [X.]n nach Maßgabe des § 5 [X.] und § 10 des [X.]s näher erläutert.

Als Aufsichtspersonal setzte die Beklagte am [X.] Dienstgruppenleiter, Gruppenleiter sowie Kontrollstellenführer ein. Die Sicherheitskräfte der [X.] beaufsichtigten die Durchführung der Fluggast- und Gepäckkontrollen durch die Mitarbeiter der [X.]. Direkte Weisungen erteilten die Beamten der [X.] an Mitarbeiter der [X.] bei Fehlern im Kontrollablauf oder bei der Durchführung der Kontrolltätigkeit, bei Entscheidungen in Gefahrensituationen über die zu treffenden Maßnahmen oder bei Entscheidungen nach Aufforderung durch den Luftsicherheitsassistenten. Die [X.] beschäftigte ihrerseits in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Personaldisponenten und zwei Ausbilder als Führungspersonal. Sie entlohnte die bei ihr angestellten beliehenen Sicherheitskräfte, gewährte Urlaub und traf Entscheidungen über Abmahnungen und den Bestand des Arbeitsverhältnisses.

Seit dem 23. Dezember 2007 verfügte die [X.] über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Der Auftrag zur Durchführung von [X.]n an private Unternehmen wurde zum 1. April 2010 auf die Firma D GmbH & Co. KG übertragen.

Der Kläger hat mit der am 10. September 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage geltend gemacht, zwischen ihm und der [X.] sei nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Er sei von der [X.] im Wege unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben an die Beklagte überlassen worden. Wegen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips sowie des [X.] für Beamte habe die Beklagte das Weisungsrecht gegenüber beliehenen Sicherheitskräften selbst maßgeblich ausüben müssen. Bei der [X.] handle es sich um eine hoheitliche Aufgabe. Daher begegne § 5 Abs. 5 [X.] verfassungsrechtlichen Bedenken. Der zwischen der [X.] und der [X.] geschlossene [X.] sei ein Arbeitnehmerüberlassungs- und kein freier Dienstvertrag. Die bei der [X.] eingesetzten Sicherheitskräfte seien maßgeblich auf der Grundlage der von der [X.] herausgegebenen Dienstanweisungen durch Vollzugsbeamte der [X.] geführt worden.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, als speziellere Regelung verdränge § 5 Abs. 5 [X.] die Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Jedenfalls erfasse die im Dezember 2007 erteilte Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zuvor abgeschlossene Verträge. Letztlich komme es aber auch darauf nicht an, weil die Parteien einen Dienst- und keinen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgeschlossen hätten. Die Sicherheitskräfte der [X.] hätten grundsätzlich in getrennten Arbeitsgruppen und Spuren gearbeitet. Erforderliche Weisungen habe sie grundsätzlich nur gegenüber dem [X.] der [X.] erteilt. Sie habe gegenüber diesen Sicherheitskräften keine generellen Dienstanweisungen erlassen, sondern die bei ihr geltenden Regelungen lediglich der [X.] zur Verfügung gestellt. Diese habe daraufhin für ihre Arbeitnehmer eigene Regelungen ausgegeben.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] zustande gekommen. Die Parteien haben mit dem [X.] keine Vereinbarung über die Überlassung von Arbeitnehmern getroffen, sondern einen Dienstvertrag geschlossen. Die auf Weiterbeschäftigung, Auskunft und Zahlung gerichteten unechten Hilfsanträge fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an.

A. Der auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichtete Klageantrag ist unbegründet.

I. Der Antrag ist zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des [X.]es geltend machen ([X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] - Rn. 25, Ez[X.] [X.] § 10 Fiktion Nr. 114). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist dafür gegeben, weil die Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und damit über ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis streiten.

II. Der Antrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 [X.] zustande gekommen. Allerdings wird entgegen der Auffassung der Beklagten die Anwendung des [X.]es durch § 5 Abs. 5 [X.] nicht ausgeschlossen. Wie das [X.] jedoch ohne Rechtsfehler festgestellt hat, lag ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nicht vor. Die Beklagte hatte die [X.] im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags mit der Durchführung der Sicherheitskontrollen auf dem [X.] beauftragt. Gegenstand des Vertrags und seiner tatsächlichen Handhabung war nicht die Überlassung von Arbeitnehmern der [X.] an die Beklagte. Es kommt daher nicht darauf an, welche rechtlichen Auswirkungen die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung an die [X.] im Dezember 2007 und die weitere Beschäftigung des [X.] auf ein etwa zuvor nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 [X.] entstandenes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten gehabt hätte.

1. Das Landearbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Bestimmungen des § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht durch § 5 Abs. 5 [X.] verdrängt werden. Soweit ein Arbeitnehmer für die Tätigkeit als [X.] nach § 5 Abs. 5 [X.] (vormals § 29c Abs. 1 Satz 3 LuftVG) beliehen wird, ist seine Rechtsstellung zwar auch im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber durch diese öffentlich-rechtliche Vorschrift ausgestaltet. Die Anwendung des [X.]es, das die arbeitsrechtlichen Beziehungen regelt, wird durch die Beleihung aber nicht ausgeschlossen.

a) Die rechtssystematische Regel „lex specialis derogat legi generali“ dient der Vermeidung von [X.]. Sie beruht auf dem Gedanken, dass die sonst zutreffende allgemeine Regel ausgeschlossen sein muss, weil für einen Tatbestand eine besondere Regelung getroffen worden ist. Die engere geht der weitergehenden gesetzlichen Regelung vor (vgl. [X.] 19. März 1986 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.] 1975 §§ 22, 23 Nr. 114; [X.] Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2. Aufl. S. 465; [X.]/[X.] 9. Aufl. § 3 Rn. 53). Ob eine Norm ein anderes Gesetz verdrängt, richtet sich nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] (2004) Einl. Rn. 148).

b) Aufgrund der unterschiedlichen Gesetzeszwecke der Luftsicherheit einerseits und des [X.] andererseits kann § 5 Abs. 5 [X.] die Vorschriften der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht verdrängen.

aa) Nach § 2 Satz 1 [X.] hat die [X.] die Aufgabe, Angriffe auf die Sicherheit des Luftverkehrs abzuwehren. Ihr stehen nach näherer Maßgabe des § 5 Abs. 1 bis Abs. 4 [X.] besondere Kontrollrechte gegenüber Fluggästen zu. Zuständige [X.] ist die [X.], § 16 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 [X.] iVm. § 4 des Gesetzes über die [X.] ([X.]). Nach § 5 Abs. 5 Satz 1 [X.] kann die [X.] geeigneten Personen als [X.]n die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben bei der Durchführung von Sicherheitsmaßnahmen übertragen. Nach § 5 Abs. 5 Satz 2 [X.] kann die Beleihung jederzeit widerrufen werden. Der [X.] ist nach § 5 Abs. 5 Satz 3 [X.] im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben und der sonst geltenden Gesetze befugt, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 5 Abs. 6 [X.] bleiben die Aufgaben und Befugnisse der Polizeivollzugsbehörden unberührt. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 [X.] hat die [X.] die Zuverlässigkeit der Personen zu prüfen, die nach § 5 Abs. 5 [X.] als [X.] eingesetzt werden. Auf diese Weise soll zur Entlastung der [X.] die teilweise Privatisierung von deren öffentlichen Aufgaben ermöglicht werden. Die Vorschrift regelt einen Sonderfall der Beleihung, um zum einen private Ressourcen zu nutzen, ohne zum anderen auf hoheitliche Handlungsbefugnisse und Einflussmöglichkeiten verzichten zu müssen ([X.] [X.], 266, 301). Der [X.] wird - im Gegensatz zum bloßen Verwaltungshelfer - im eigenen Namen tätig und untersteht der Rechts- und regelmäßig auch der Fachaufsicht der zuständigen Behörde [X.] in [X.]/[X.]/[X.] 7. Aufl. § 1 Rn. 256; [X.] in [X.]/[X.] Allgemeines Verwaltungsrecht 13. Aufl. § 9 III 2; [X.] am [X.] DÖV 2007, 533, 539; [X.] ZG 2002, 353, 363; [X.] VVDStRL Bd. 62, 266, 321).

Von diesem Regelungszweck des § 5 Abs. 5 Satz 1 [X.] unterscheidet sich der Zweck des [X.]es grundlegend. Mit dem [X.] werden die Voraussetzungen der legalen Arbeitnehmerüberlassung geregelt und nach den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/[X.] vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.]. [X.] vom 5. Dezember 2008 S. 9) sozialverträglich ausgestaltet. Neben straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Sanktionen (§§ 15, 15a, 16 [X.]) schützt die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] den Arbeitnehmer, wenn der Verleiher nicht im Besitz einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 [X.] ist. Die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zu dem Entleiher korrespondiert mit § 9 Nr. 1 [X.], der die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher anordnet. Anderenfalls würde der Arbeitnehmer in keinem Arbeitsverhältnis mehr stehen ([X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 30, AP [X.] § 10 Nr. 22 = EzA [X.] § 10 Nr. 13).

§ 5 Abs. 5 [X.] enthält weder zu den Gesetzeszwecken des [X.]es noch zu dem zwischen einem [X.]n und einem privaten Sicherheitsunternehmen vereinbarten Arbeitsverhältnis Bestimmungen. Dessen Ausgestaltung obliegt allein den Parteien des Arbeitsvertrags. Der durch das [X.] geregelte Schutzbedarf besteht unabhängig davon, ob ein Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 5 [X.] beliehen wird. Der Anwendung des [X.]es steht auch der Regelungszweck des Luftsicherheitsgesetzes und der Beleihung nicht entgegen. Die Verantwortung der [X.] für die Zuverlässigkeit der von ihr [X.]n bleibt durch die Regelungen des [X.]es unberührt (vgl. zum Widerruf der Beleihung eines Luftverkehrssicherheitsassistenten [X.] 19. September 2006 - 8 S 1143/06 - [X.] 2007, 258; [X.] 15. Januar 2008 - 2 E 3932/07 -).

bb) Die Entscheidungen, in denen der Senat eine Verdrängung der Normen des [X.]es bejaht hat, betrafen andere Fallgestaltungen, wie das [X.] zutreffend erkannt hat.

(1) Das [X.] hat zum einen angenommen, dass die Personalgestellung eines [X.]eslandes an das [X.] zur Bearbeitung von Asylverfahren auf der Grundlage von § 5 Abs. 5 AsylVfG in der bis 31. August 2004 geltenden Fassung nicht an den Vorschriften des [X.]es zu messen ist ([X.] 5. März 1997 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 85, 234). Bei dieser Übertragung von öffentlichen Aufgaben auf eine andere öffentliche Körperschaft handelt es sich nicht um einen Fall der „Privatisierung“. Die Personalgestellung war in einer Verwaltungsvereinbarung zwischen dem [X.] und dem Land geregelt, zu der § 5 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG aF ermächtigte. Auf dieser Grundlage erfolgte die Abordnung der Arbeitnehmer. Im Unterschied dazu regelt § 5 Abs. 5 [X.] die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem [X.]n und einem [X.] nicht. Die beliehenen Sicherheitskräfte können als überlassene Leiharbeitnehmer eines Verleihers tätig werden, aber auch für ein Dienstleistungsunternehmen arbeiten, das die Kontrollaufgaben selbst mit eigenem Personal durchführt.

(2) Auch das Senatsurteil vom 11. Juni 1997 (- 7 [X.] - [X.]E 86, 113) betraf eine nicht vergleichbare Fallgestaltung. Nach dieser Entscheidung ist die Durchführung der einem öffentlichen Träger obliegenden Jugendhilfemaßnahmen durch einen bei einem freien Träger angestellten Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht an den Vorschriften des [X.]es zu messen, wenn sich das Zusammenwirken beider Träger auf der Grundlage der Spezialregelungen des [X.] vollzieht (vgl. [X.] 11. Juni 1997 - 7 [X.] - zu II 2 der Gründe, aaO). Vorliegend fehlt es bereits an einer spezialgesetzlichen Regelung zur Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der [X.] und dem privaten Sicherheitsunternehmen. Das Luftsicherheitsgesetz regelt dieses Verhältnis nicht. § 5 Abs. 5 [X.] ermöglicht lediglich die Beleihung geeigneter Personen mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben.

2. Wie das [X.] zutreffend erkannt hat, ist die Klage deshalb unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 [X.] zustande gekommen ist. Der zwischen der Beklagten und der [X.] für den [X.]raum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 geschlossene [X.] hatte nicht die Überlassung von Arbeitnehmern zum Gegenstand. Vielmehr handelte es sich sowohl nach seinem Inhalt als auch nach seiner tatsächlichen Handhabung um einen Dienstvertrag.

a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.] liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. [X.] 6. August 2003 - 7 [X.]/03 - zu II 1 a der Gründe, AP [X.] § 9 Nr. 6 = EzA [X.] § 1 Nr. 13; 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 14 mwN, Ez[X.] [X.] § 10 Fiktion Nr. 121).

aa) Notwendiger Inhalt eines [X.] ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem [X.]. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem [X.] aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem [X.] oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der [X.] kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom [X.] nicht erfasst (vgl. zu alldem [X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 14 mwN, Ez[X.] [X.] § 10 Fiktion Nr. 121).

bb) Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem [X.] und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die [X.] können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des [X.]es nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp ([X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 15, Ez[X.] [X.] § 10 Fiktion Nr. 121; 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 35; 24. Mai 2006 - 7 [X.] - Rn. 42, Ez[X.] [X.] § 10 Fiktion Nr. 114). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden [X.] nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt ([X.] 6. August 2003 - 7 [X.]/03 - zu II 1 b der Gründe mwN, AP [X.] § 9 Nr. 6 = EzA [X.] § 1 Nr. 13).

b) Von diesen Grundsätzen ist das [X.] ausgegangen. Es hat aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen ohne Rechtsfehler angenommen, Gegenstand des [X.]s, den die Parteien im Oktober 2005 für die [X.] vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 geschlossen haben, sei nicht die Überlassung von Arbeitnehmern. Vielmehr handle es sich dabei um einen Dienstvertrag, auf dessen Grundlage der Kläger nach Maßgabe seines Arbeitsvertrags vom 3. Juni 2003 grundsätzlich nach Weisung der [X.] als Luftsicherheitsassistent Personen- und Gepäckkontrollen durchgeführt hat.

aa) Der [X.] sieht nicht vor, dass die [X.] das Weisungsrecht für die bei ihr angestellten Sicherheitskräfte auf die Beklagte überträgt. § 10 des [X.]s regelt die wechselseitigen Befugnisse zwischen der [X.] und der [X.] unter Berücksichtigung des vertraglichen Dienstleistungsauftrags und des zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Standards bei der Gefahrenabwehr im Bereich der Luftsicherheit. Die Weisungsrechte werden nach § 10 Abs. 3 Satz 2 des [X.]s grundsätzlich gegenüber Mitarbeitern mit Leitungsfunktion der [X.] ausgeübt. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 des [X.]s hat die [X.] zu gewährleisten, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Mitarbeiter mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Unmittelbare Weisungen in operative Organisationseinheiten sind der [X.] gestattet, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist. Nur soweit die Beklagte aufgrund der Beleihung Aufsichts- und Eingriffsbefugnisse gegenüber den Luftsicherheitsassistenten wahrzunehmen hat, räumt § 10 Abs. 2 des [X.]s der [X.] die Möglichkeit der Erteilung von fachlichen Weisungen ein. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 letzter Halbs. des [X.]s würde im Konfliktfall die Weisung durch einen [X.]espolizisten gegenüber einem beliehenen Luftsicherheitsassistenten der Weisung einer Führungskraft der [X.] vorgehen.

bb) Nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.]s entsprach die tatsächliche Handhabung der Durchführungsvereinbarung.

(1) Die [X.] setzte in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Disponenten und zwei Ausbilder ein, die arbeitsbezogene Weisungen aussprachen. Die Auswahl, welcher Mitarbeiter in welcher Schicht eingesetzt wurde, erfolgte durch den von der [X.] eingesetzten Disponenten. Die Beklagte gab lediglich vor, wie viele Mitarbeiter der [X.] sie pro Schicht benötigte. Ermahnungen und Abmahnungen wurden ausschließlich durch die [X.] ausgesprochen. Sie schulte die Luftsicherheitsassistenten und erteilte Urlaub.

(2) Entgegen der Ansicht des [X.] spricht für eine Arbeitnehmerüberlassung nicht der Umstand, dass die [X.] detaillierte Vorgaben der Beklagten in das „[X.]“ übernommen und dieser Anweisung als Anlage die allgemeine Dienstanweisung Luftsicherheit sowie den Rahmenplan Luftsicherheit der Beklagten beigefügt hatte. Im Sicherheitsgewerbe bestimmt der Auftraggeber regelmäßig, wie die Sicherheitskontrollen durchzuführen sind, wobei er seinerseits normative Vorgaben zu beachten hat. So muss bei der [X.] wegen der überragenden Bedeutung der Sicherheit des Flugverkehrs ein hoher Qualitätsstandard angelegt werden, der durch eine Vielzahl nationaler gesetzlicher Bestimmungen im Luftsicherheitsgesetz und auf [X.] (Verordnung ([X.]) Nr. 2320/2002 vom 16. Dezember 2002 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt ([X.]. [X.] 355 vom 30. Dezember 2002 S. 1) sowie ab dem 29. April 2008 Verordnung ([X.]) Nr. 300/2008 vom 11. März 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt und zur Aufhebung der Verordnung ([X.]) Nr. 2320/2002 ([X.]. [X.] 97 vom 9. April 2008 S. 72)) geregelt ist. Das „[X.]“ spiegelt als projektbezogene Anweisung (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB) den vom Auftraggeber gewünschten gesetzeskonformen Qualitätsstandard wider. Die weitgehende Anlehnung an die Dienstanweisungen der Beklagten indiziert deshalb nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung (vgl. auch für den Einsatz eines privaten [X.] in einem [X.]eswehrdepot [X.] 31. März 1993 - 7 [X.] - II 2 der Gründe, AP [X.] § 9 Nr. 2 = EzA [X.] § 10 Nr. 5).

(3) Auch weitere Umstände der tatsächlichen Zusammenarbeit der [X.] mit der Beklagten rechtfertigen nicht die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung.

(a) Die [X.]n wurden zwar mit von der Beklagten zur Verfügung gestellten technischen Geräten durchgeführt. Daraus folgt jedoch nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Ein Unternehmer muss einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der [X.]en bei der [X.] verblieb.

(b) Die mit der Beleihung verbundene Mitwirkung der Beklagten bei der Auswahl der privaten Luftsicherheitsassistenten beruht auf der gesetzlichen Vorgabe in § 7 Abs. 1 Nr. 3 [X.], nach der sich die nach § 5 Abs. 5 [X.] [X.]n einer Zuverlässigkeitsprüfung unterziehen müssen. Dieses Erfordernis ist nicht geeignet, den [X.] zwischen der Beklagten und der [X.] als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren (vgl. zum Einsatz von Wachleuten eines gewerblichen Wachunternehmens in einer [X.]eswehreinrichtung [X.] 31. März 1993 - 7 [X.] - zu II 3 der Gründe, AP [X.] § 9 Nr. 2 = EzA [X.] § 10 Nr. 5).

(c) Die in § 11 des [X.]s vorgesehene Haftungsregelung und die dort vereinbarte Pflicht der [X.], eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung abzuschließen, sprechen gegen Arbeitnehmerüberlassung und für einen auf die Leistung von Sicherheitsdiensten gerichteten Dienstvertrag, zu dessen Erfüllung sich die [X.] eines eigenen Personals als Erfüllungsgehilfen iSv. § 278 BGB bediente (vgl. [X.] 31. März 1993 - 7 [X.] - zu II 3 der Gründe, AP [X.] § 9 Nr. 2 = EzA [X.] § 10 Nr. 5).

3. Da schon keine Arbeitnehmerüberlassung vorlag, konnte dahinstehen, welche rechtlichen Folgen sich für ein etwa nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 [X.] entstandenes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung an die [X.] im Dezember 2007 und die weitere Beschäftigung des [X.] ergeben hätten.

4. Ebenso konnte dahinstehen, ob - wie der Kläger meint - gegen § 5 Abs. 5 [X.] wegen der Übertragung hoheitlicher Aufgaben verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre dadurch nicht etwa ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen (vgl. dazu auch [X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 33, AP [X.] § 10 Nr. 22 = EzA [X.] § 10 Nr. 13).

B. Die auf Weiterbeschäftigung, Auskunft und Zahlung gerichteten Anträge fielen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Sie sind, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, nur für den Fall des Obsiegens mit der Feststellungsklage gestellt.