Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2010, Az. XI ZB 40/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/09 vom 6. Juli 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 511 Abs. 2 a) Die nach dem Interesse des [X.] zu bemessende [X.] bei der Beseitigung bzw. Abänderung einer Zug-um-Zug-Verurteilung richtet sich in der Regel nach dem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Erfüllung des Gegen-anspruchs entsteht. b) Bei der Beurteilung der [X.] kommt dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung nicht zu. [X.], Beschluss vom 6. Juli 2010 - [X.]/09 - [X.] LG München I - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg und [X.] am 6. Juli 2010 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des [X.] vom 24. September 2009 wird auf Kosten des [X.] verworfen. [X.]: 350 • Gründe: [X.] Der Kläger macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Beteiligung an zwei Medienfonds im Nennwert von insgesamt 180.000 • Scha-densersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend. 1 Mit der Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst Agio zurückzu-zahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich der von ihm bei einer an-deren Bank zur Finanzierung der Beteiligungen aufgenommenen Darlehen frei-zustellen, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von ihm gezeichneten Beteiligungen herrühren, und zwar 2 - 3 - jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des [X.] gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen und Abtretung aller Rechte aus diesen Beteiligungen an die Beklagte, hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligungen und der Abtretung der Rech-te aus den Beteiligungen in Verzug befindet. Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten Zug-um-Zug-Verurteilung nur dem Hilfsantrag entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Mit seiner dagegen eingelegten Beru-fung verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs weiter und erstrebt hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung die Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin, dass die Zug-um-Zug-Verurteilung um die Abtretung aller Rechte aus den Beteiligungen zu ergänzen sei. 3 Mit dem angefochtenen Beschluss hat das [X.] die [X.] des [X.] auf 350 • festgesetzt und dessen Berufung als unzulässig verworfen. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs komme neben dem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung kein eigenständiger Gegenstandswert zu. Hinsichtlich der Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung sei der Aufwand des [X.] für die Übertragung des [X.] maßgeblich, der mangels konkre-ter Angaben des [X.] nach freiem Ermessen unter Zugrundelegung eines Zeitaufwandes von höchstens zwei Stunden nebst Kosten für Porto und Brief-papier für die Anfertigung von im Wesentlichen gleichlautenden acht Schreiben an die Komplementäre, Treuhänder und Darlehensgeber auf 350 • zu [X.] sei. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.]. 4 - 4 - I[X.] 5 Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die vorgetragenen [X.] einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der Fortbildung des Rechts nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und der grundsätzlichen Bedeutung nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen. 1. Die Rechtsbeschwerde ist in Bezug auf den vom Berufungsgericht festgesetzten Wert der Beschwer für die vom Kläger begehrte Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung unzulässig. Der insoweit behauptete [X.] der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht gegeben. 6 a) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung ist eine Rechtsbeschwerde dann zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechts-frage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechts-satz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt ([X.] 154, 288, 292 f.). Der [X.] der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ferner dann gegeben, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlau-fen, die eine Wiederholung durch dasselbe Gericht oder eine Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgli-che Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich allerdings um einen Rechtsfehler von symptomatischer [X.] - 5 - tung handeln ([X.] 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des [X.], fehlerhaft ergangen ist ([X.] 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktio-nierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfas-sungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von [X.] wegen der Korrektur bedarf. [X.] diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer [X.] Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der [X.] - insbesondere des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht ([X.] 154, 288, 296). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Berufungs-gericht hinsichtlich der begehrten Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung die Argumentation des [X.], seine Beschwer richte sich insoweit nach seinem wirtschaftlichen Interesse, nicht gehörswidrig übergangen, sondern - wie es dies im angefochtenen Beschluss auch ausgeführt hat - im Ausgangspunkt zugrunde gelegt und das wirtschaftliche Interesse des [X.] nach dessen Aufwand für die Übertragung der Fondsbeteiligungen bemessen. Der von der Rechtsbeschwerde insoweit behauptete Gegensatz ist daher tatsächlich nicht gegeben. 8 c) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Berufungsgericht auch nicht in grundlegender Weise verkannt, dass es für die Beschwer des [X.] - 6 - [X.] allein auf den rechtskraftfähigen Inhalt des angefochtenen Urteils an-kommt. Davon ist zwar wegen der Maßgeblichkeit der formellen Beschwer im Grundsatz auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 1993 - [X.], [X.], 845, 847). Bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist aber bei gleichzei-tiger Teilabweisung der uneingeschränkt erhobenen Klage nur die aus dem Be-stehen des Gegenanspruchs sich ergebende Beschränkung des Klagean-spruchs rechtskraftfähig, während der Anspruch auf die Gegenleistung als sol-cher nicht in Rechtskraft erwachsen kann ([X.] 117, 1, 2 ff.). Dies steht damit in Einklang, dass jedenfalls bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung im Falle einer Anwendung des § 255 BGB das Bestehen des Gegenanspruchs nicht [X.] werden muss, sondern die Möglichkeit des Bestehens eines solchen An-spruchs genügt (vgl. [X.] 6, 55, 61; [X.], Urteil vom 25. Januar 1990 - [X.], [X.], 723, 725). Für die Bemessung des Wertes der Beschwer des durch die Teilabwei-sung im Vergleich zum [X.] aberkannten Weniger ist daher nach der Rechtsprechung des [X.] das Interesse des [X.] an der [X.] der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-Zug-Leistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1998 - [X.]I ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Dabei sind auch mögliche Erschwernisse bei der Durchsetzung seines Anspruchs auf Übertragung seiner Beteiligung gegenüber Komplemen-tären, Treuhänder und Darlehensgeber zu berücksichtigen. 10 d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch eine Di-vergenz zur Rechtsprechung des [X.] nicht vor. Soweit das Be-rufungsgericht davon ausgegangen ist, dass sich die Beschwer nach dem Auf-wand für die Übertragung des [X.] berechne, hat es sich damit nicht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt, die - wie bereits 11 - 7 - dargelegt - auf das wirtschaftliche Interesse des [X.] an der Beseitigung bzw. Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung abstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1998 - [X.]I ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Denn dieses kann nach dem Aufwand für die Übertragung des [X.] bemessen wer-den. 12 e) Gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Wert der Beschwer des [X.] ist auch in der Sache nichts zu erinnern. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist für den Wert der Beschwer des [X.] sein Inte-resse an der Beseitigung bzw. Abänderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-Zug-Leistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1998 - [X.]I ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vor-genommene und nach § 3 ZPO im freien Ermessen stehende Bewertung die-ses Interesses kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft wer-den, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. nur [X.], Beschluss vom 31. März 2010 - [X.]I ZB 130/09, [X.], 881, [X.]. 10 m.w.N.). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn das Berufungsgericht bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt hat ([X.], Beschluss vom 31. März 2010 - [X.]I ZB 130/09, [X.], 881, [X.]. 10 m.w.N.). Solche Ermessensfehler sind dem Berufungsgericht hier nicht unterlaufen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist dem Kläger aus rechtlichen Gründen im Hinblick auf seine lediglich mittelbare Treuhandbeteili-gung eine [X.] seiner Beteiligungen an den beiden [X.] nicht unmöglich, so dass er auch nicht Gefahr läuft, ein nicht voll-streckbares Urteil zu erhalten. 13 - 8 - Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treu-handkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 262, [X.]. 29). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28. November 2007 - [X.], juris, [X.]. 3; [X.], [X.], 499, 504 f.). Aufgrund dessen ist die vom [X.] erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung, die im Übrigen in ihrer Formu-lierung dem Hilfsantrag des [X.] entsprochen hat, dahin auszulegen (vgl. hierzu [X.] 122, 16, 17 f.; 142, 388, 391), dass sich die "Übertragung der vom Kläger ... gezeichneten Beteiligung(en)" nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Der Wert der [X.] des [X.] bemisst sich dann nach seinem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Abtretung seiner Rechte aus den beiden Fondsbeteiligungen entsteht. Diesen hat das Berufungsgericht ermessensfehlerfrei mit 350 • bezif-fert. Gegen den Zeitaufwand nebst Stundensatz erhebt die Rechtsbeschwerde keine Beanstandungen; solche sind auch nicht ersichtlich. 14 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Hinblick auf den Wert der [X.] für den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs unzulässig. [X.] hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbil-dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.]. 15 Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob dem [X.] auf Feststellung des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung bei der Beurtei-lung der Beschwer zukommt, ist vom Senat mit Beschluss vom 23. Februar 16 - 9 - 2010 ([X.] ZR 219/09) verneint worden. Die Frage des Annahmeverzugs ist nur ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch. Eine mit dem Feststellungsaus-spruch verbundene etwaige Kostenersparnis des Gläubi[X.] in der [X.] kann für die Ermittlung des Streitwerts oder des Werts der Beschwer im Erkenntnisverfahren nicht maßgeblich sein. Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde folgt auch nicht aus dem [X.], dass der Senat die aufgeworfene Rechtsfrage erst nach Erlass des an-gefochtenen Beschlusses entschieden hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das bei seiner Einlegung zulässige Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hatte (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03, NJW 2004, 3188 f. und vom 17 - 10 - 8. September 2004 - [X.], [X.], 154, 156). Da das Berufungsge-richt die Rechtsfrage im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats beant-wortet hat, ist diese Voraussetzung hier nicht gegeben. [X.] Joeres [X.] Grüneberg [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.10.2008 - 22 O 12777/08 - [X.], Entscheidung vom 24.09.2009 - 19 U 5408/08 -