Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2012, Az. XI ZR 295/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI
[X.]
Verkündet am:

10. Juli 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche
Verhandlung vom 10.
Juli 2012 durch den [X.] [X.] als Vorsitzenden, die [X.] [X.], Dr.
Grüneberg und [X.] und die [X.]in Dr. Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] werden das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
April 2011 in Ziffer I des Tenors aufgehoben, soweit es Ziffer 3 des Teilurteils der 27.
Zivilkammer des [X.] vom 15.
Oktober 2010 betrifft, und dieses [X.] dahingehend abgeändert, dass Ziffer 3 des Tenors ent-fällt.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu
2) auferlegt.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der F.

Medienfonds

GmbH
&
Co.
[X.] (im Folgenden: Fonds). Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten unter anderem um die Frage, mit welchem Inhalt der Kläger die Über-tragung der
Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet.
Der Kläger beteiligte sich auf Empfehlung der Beklagten am [X.] 2003 mit einer Kommanditanlage von 25.000

züglich eines Agios von 1.250

ber eine Treuhänderin an dem Fonds. Den Anlagebetrag bezahlte er aus eigenen Mitteln, wobei ihm nach Zeichnung 375

wurden. Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung ist ge-mäß §
5 des Gesellschaftsvertrages die
Zustimmung der Komplementärin der Fondsgesellschaft und gemäß §
7 des [X.] die Zustimmung des Treuhänders erforderlich. Die Zustimmung darf allerdings jeweils nur aus wich-tigem Grund versagt werden.
Mit der Klage begehrt der Kläger wegen Beratungsverschuldens die [X.], an ihn die Einlagensumme nebst Agio sowie Zinsen in Höhe von 4% p.a. für die [X.] vom 1. Januar 2004 bis zum 6. Oktober 2006 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 7.
Oktober 2006 zurückzuzahlen, und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des [X.] gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligung und 1
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Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligung und Abtretung der Rechte aus der [X.] in Verzug befinde.
Das [X.] hat der Klage -
bis auf die zu viel verlangten 375

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stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert, als es hinsichtlich der begehrten Zug-um-Zug-Verurteilung nur dem Hilfsantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung sämtlicher Rechtspositionen des [X.] an der von ihm gezeich-neten Beteiligung entsprochen und die Klage auf Feststellung des [X.] abgewiesen hat. Die weitergehende Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.
Mit der vom [X.] zugelassenen
Revision hat der Kläger zunächst die Wiederherstellung des erstinstanzlichen
Urteils begehrt. Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte am 1.
August
2011 die [X.] beglichen und auf die [X.] zwei Zahlungen geleistet. Darüber hinaus ist die Fondsbeteiligung am 1.
Januar
2012, d.h. nach Zulassung der Revision durch den [X.], auf die Beklagte übertragen worden. Aufgrund [X.] haben die Parteien die Hauptsache teilweise, nämlich in Bezug auf den [X.], für erledigt erklärt. Im Übrigen begehrt der Kläger nunmehr die unbeschränkte Verurteilung der Beklagten.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat im Hinblick auf ihren nach der übereinstimmenden Er-klärung der Parteien zur teilweisen Erledigung der Hauptsache anhängig ge-bliebenen Teil Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit da-rin in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des [X.] zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist, und insoweit unter Abände-rung des landgerichtlichen Urteils zur unbeschränkten Verurteilung der [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], Urteil vom 20.
April
2011 -
17
U
5029/10, BeckRS 2012, 01739)

soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse
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im Wesentlichen ausge-führt:
Der Kläger könne keine Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung verlangen. Er sei im Rahmen der Schadenswiedergutmachung so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Für die Rückübertragung der Beteiligung genüge die Abgabe eines Angebots nicht. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei unter anderem die Zustimmung der Komplementärin erforderlich. Würde sie diese rechtswidrig verweigern, habe die Beklagte als außen stehende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Beteiligungen tatsächlich zu bewirken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsanteile habe nur der Kläger die [X.], seine Rechte als Gesellschafter wahrzunehmen. Allein die Abtretung der [X.] sei gesellschaftsrechtlich nicht ausreichend. Allerdings bedür-6
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fe die rechtliche Problematik im Hinblick auf die [X.]sentscheidung vom 6. Juli 2010 ([X.], Rn. 14) keiner abschließenden Entscheidung, weil etwaige Differenzen im Wege der Auslegung zu bereinigen seien.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung zu Unrecht das Angebot des [X.] auf Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ausreichen lassen, sondern eine Übertragung der Beteiligung gefordert. Besteht die Kapitalanlage -
wie hier
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in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des [X.], wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzan-spruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. [X.], Ur-teil vom 7.
Dezember
2009 -
II
ZR
15/08, [X.], 262 Rn.
29;
Beschlüsse
vom 6.
Juli
2010 -
XI
ZB
40/09, [X.], 1673 Rn.
14 und vom 20. Dezember 2011 -
XI [X.], juris Rn.
1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der -
mittelbaren oder unmittelbaren
-
Fondsbeteiligung erworben hat ([X.], Beschluss vom 6.
Juli 2010 -
[X.], [X.], 1673 Rn. 14).
Entgegen der Auffassung der
Revisionserwiderung gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28.
November 2007 -
III ZR 214/06, juris Rn.
3, vom 6. Juli 2010 -
[X.], [X.], 1673 Rn.
14 und vom 20. Dezember 9
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2011 -
XI [X.], juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwie-rigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des [X.] auf die Beklag-te
stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen [X.] und nicht in denjenigen des geschädigten [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], juris Rn. 3 mwN).
Anders als in der dem [X.]sbeschluss vom 6. Juli 2010 ([X.], [X.], 1673 Rn. 14) zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entscheidung kann vorliegend die vom Berufungsgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die "Übertragung der von dem Kläger ... gezeichneten Beteiligung"
nur auf die Rechtsposition bezieht, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Da der Tenor des Berufungsur-teils im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen ist, ist eine solche Ausle-gung wegen der dem entgegenstehenden Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage des Annahmeverzugs nicht möglich (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
Dezember 2011 -
XI [X.], juris Rn. 2).

III.
Das angefochtene Urteil ist daher im erkannten Umfang aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Nachdem die Fondsbe-teiligung auf die Beklagte übertragen worden ist, kann der Kläger entsprechend seinem in der Revisionsverhandlung gestellten Antrag die unbeschränkte Verur-teilung der Beklagten verlangen. Dem steht -
anders als die Revisionserwide-rung wohl meint
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nicht entgegen, dass nach § 559 ZPO Antragsänderungen im Revisionsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen sind. Von diesem Grundsatz 12
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hat der [X.] Ausnahmen zugelassen, wie z.B. für Fälle, in denen die Änderung nur eine Beschränkung oder Modifikation des früheren Antrags darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 1989 -
IX ZR 180/88, [X.], 1873, 1875 mwN). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Der Übergang von der beschränkten zur unbeschränkten Verurteilung stellt lediglich eine Modifizie-rung des [X.] dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 91a Abs. 1 ZPO. Ohne das erledigende Ereignis hätte die Revision des [X.] auch hinsichtlich des [X.]s Erfolg gehabt, so dass die Beklagte auch in Bezug auf den für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits die Kosten zu tragen hat.
Joeres
Ellenberger
Grüneberg

[X.]

Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.10.2010 -
27 O 16012/06 -

[X.], Entscheidung vom 20.04.2011
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17 U 5029/10
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