Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2012, Az. XI ZR 305/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI
ZR 305/10
Verkündet am:

10. Juli 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10.
Juli
2012
durch den Richter Dr.
Joeres als Vorsitzenden, [X.] Ellenberger, Dr.
Grüneberg
und
Maihold und
die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision des
[X.]
wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
vom 2.
August
2010
insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-richt die Berufung des [X.]
hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung nach dessen
Hauptantrag und in Bezug
auf die begehrte Feststellung, dass sich die Beklagte zu
1) mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem
Klä-ger am 12.
August
2004 gezeichneten Beteiligung an der

F.

Medienfonds

GmbH & Co. [X.] im Nennwert von 100.000

der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet, zu-rückgewiesen hat.

Auf die Berufung des [X.] wird das Teil-Endurteil der 22.
Zivilkammer des Landgerichts München
I vom 11.
Februar
2010
in Ziffer
IV des Tenors wie folgt neu ge-fasst:
Die Verurteilung gemäß vorstehenden
Ziffern
I
bis
III
erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des
[X.]
an der F.

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Medienfonds

GmbH
&
Co.
[X.] im Nennwert von 100.000

(Kommanditistennummer

).
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der An-nahme des Angebots auf
Abtretung der Rechte aus der [X.] des
[X.]
an der F.

Medi-
enfonds

GmbH & Co.
[X.] im Nennwert von 100.000

(Kommanditistennummer

) in Verzug befindet.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der [X.] zu
1) auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der
Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der F.

Medienfonds

GmbH
&
Co.
[X.] (im Folgenden: Fonds).
Die Haftung der [X.]
steht
dem Grunde nach nicht mehr in
Streit. Die Parteien
streiten unter anderem
um die Frage, mit welchem Inhalt der
Kläger die Übertragung
der Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet.
Der
Kläger
beteiligte sich auf Empfehlung der [X.] am 12.
August
2004 mit einer Kommanditanlage von 100.000

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[X.]s von 5.000

Fonds. Hiervon bezahlte er
aus eigenen Mitteln einen Betrag von 59.500

er
den
Restbe-trag von 45.500

Revisionsverfahren betei-ligten [X.] zu 2)
finanzierte. Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung ist gemäß §
6 des Gesellschaftsvertrages die Zustim-mung der Komplementärin der Fondsgesellschaft und gemäß §
7 des [X.] die Zustimmung des Treuhänders erforderlich. Ferner bedarf es zusätzlich gemäß Nr.
12 der Anteilsübernahmeerklärung der Zustimmung der finanzierenden Bank. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem (§
6 bzw. §
7) oder aus sachlichem Grund (Nr. 12) versagt werden.
Mit der Klage begehrt der
Kläger
wegen Beratungsverschuldens die Verurteilung der [X.], an ihn
die von ihm
aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst [X.] in Höhe von 59.500

in Höhe von 4% p.a. für die [X.] vom 12.
August
2004 bis zum 28.
Mai
2009 und in Höhe von 5%-Punkten
über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 29. Mai 2009 zurück-zuzahlen und ihn
von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm
bei der [X.] zu 2)
zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehens freizustellen, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn
von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mit-telbar oder unmittelbar aus der
von ihm
gezeichneten Beteiligung herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des
[X.]
gegenüber der [X.] auf Übertragung der von ihm
gezeichneten Fonds-beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser
Beteiligung an die [X.], und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligung und Abtretung der Rechte aus der
Beteiligung in Verzug befinde.

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Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich im Hinblick auf einen Teil des [X.] und ferner insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten
Zug-um-Zug-Verurteilung nur dem Hilfsantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung entsprochen und die Klage auf Fest-stellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Zinsanspruch zugespro-chen. Die weitergehende Berufung des
[X.], mit der er
eine Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung nach seinem
Hauptantrag und insoweit auch weiterhin die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt hat, hat das [X.] zurückgewiesen.
Mit der vom [X.]
zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger
sein
Be-gehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit darin zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist, und zur Verurteilung der [X.] im Sinne der Anträge des [X.].

I.
Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse

im
Wesentlichen ausge-führt:
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6
-

Der
Kläger
könne keine Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung verlangen. Er
sei im Rahmen der Schadenswiedergutmachung so zu stellen, wie er
stehen würde, wenn er
die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Für die Rückübertragung der Beteiligung genüge die Abgabe eines Angebots nicht. Unter anderem sei gemäß §
6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin erforderlich. Würde sie diese rechtswidrig verweigern, habe die Beklagte als außen ste-hende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Beteiligung tatsächlich zu bewirken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsanteile habe nur der
Klä-ger
die Möglichkeit, seine Rechte als Gesellschafter
wahrzunehmen. Allein die Abtretung der [X.] sei nicht ausreichend.
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der [X.] sei ebenfalls unbegründet. Die bloße Abgabe des Angebots des
[X.]
auf Übertragung der Beteiligung genüge zur Inverzugsetzung der [X.] nicht. Der
Kläger
habe nicht substantiiert dargelegt, dass die gesellschafts-vertraglichen Voraussetzungen für eine Übertragung vorliegen würden. Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile fielen zwar grundsätz-lich in den Risikobereich der [X.] als Schädigerin; dies ändere aber nichts daran, dass der
Kläger
gemäß §
242 BGB verpflichtet sei, die tatsäch-lichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Fondsan-teile zu schaffen. Erst wenn er
alles von seiner
Seite Erforderliche getan ha-be, könne Annahmeverzug der [X.] eintreten.

II.
Diese Ausführungen
halten
rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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7
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1.
Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung zu Unrecht das Angebot des [X.] auf Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ausreichen lassen, sondern eine Übertragung der [X.] gefordert. Besteht die Kapitalanlage -
wie hier
-
in der [X.] als Treuhandkommanditist, genügt es nach der ständigen Rechtspre-chung des [X.], wenn der Geschädigte im Rahmen des gel-tend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember
2009

II
ZR
15/08, WM
2010, 262 Rn.
29;
Beschlüsse vom 6.
Juli
2010

XI
ZB
40/09, [X.], 1673 Rn.
14 und vom 20.
Dezember
2011
-
XI
ZR
295/11, juris Rn.
1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger auf-grund der Zeichnung der -
mittelbaren oder unmittelbaren

Fondsbeteiligung erworben hat ([X.], Beschluss vom 6.
Juli
2010 -
XI
ZB
40/09, [X.], 1673 Rn. 14).
Entgegen
der Auffassung der
Revisionserwiderung gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28.
November 2007 -
III ZR 214/06, juris Rn.
3, vom 6. Juli 2010 -
XI [X.], [X.], 1673 Rn.
14 und vom 20. Dezember 2011 -
XI [X.], juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschafts-rechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des [X.] auf die Beklagte stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der scha-densersatzpflichtigen [X.] und nicht in denjenigen des geschädigten [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai
2012
-
XI ZR 286/11, juris Rn.
3
mwN).
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8
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Anders als in der dem [X.]sbeschluss vom 6. Juli 2010 (XI [X.], [X.], 1673 Rn. 14) zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entschei-dung kann vorliegend die vom Berufungsgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die "Übertragung der von dem Kläger ... gezeichneten Beteiligung"
nur auf die Rechtsposition bezieht, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Da der Tenor des Berufungsurteils im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen ist, ist eine solche Auslegung wegen der dem entgegenstehenden Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage des Annahmeverzugs nicht möglich (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
Dezember 2011 -
XI [X.], juris Rn. 2).
2.
Aus den vorgenannten Gründen hätte das Berufungsgericht auch den Annahmeverzug der [X.] feststellen müssen. Der Kläger hat der [X.] die Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung bzw. dem Treuhandvertrag angeboten. Dies genügt (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR
15/08, WM
2010, 262 Rn.
29 und Beschluss vom 20. Dezember 2011 -
XI
[X.], juris Rn. 3).

III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endent-scheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Der Kläger kann Schadensersatz und Freistellung von seiner [X.] um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderisch gehalte-nen Fondsbeteiligung verlangen. Ferner war antragsgemäß festzustellen, 13
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9
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dass sich
die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf
Abtretung dieser Rechte in Verzug befindet.

Joeres
Ellenberger

Grüneberg

Maihold

Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.02.2010 -
22 O 22556/08 -

OLG München, Entscheidung vom 02.08.2010 -
17 U 2366/10 -