Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2014, Az. VII ZR 26/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 26/12
Verkündet am:

20. Februar 2014

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB

Eine konkludente Abnahme kommt in Betracht, wenn das Werk nach den [X.] im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf.
[X.], Urteil vom 20. Februar 2014 -
VII ZR 26/12 -
OLG Dresden

[X.]

-
2 -

Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2014 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin Safari
Chabestari, die
Richter Dr.
Eick
und
Dr.
Kartzke
und die Richterin Graßnack

für Recht erkannt:
Auf die Revision
der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 15. Dezember 2011 aufge-hoben.

Die
Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten [X.]adensersatz wegen die Standsicherheit
eines Ganzjahresbades
gefährdender Baumängel, die die Klä-gerin auf mangelhafte Planung und Bauüberwachung der [X.].
Die Klägerin beauftragte den Architekten [X.]., an dessen Stelle später die Beklagte getreten ist, mit Verträgen vom 14./15. Juli 1998 mit Architekten-1
2
-
3 -

leistungen und der Tragwerksplanung für das Bauvorhaben "Ganzjahres-
bad K.". Das Bad wurde im Dezember 2000 in Betrieb genommen.
Unter dem 21.
November
2001 erstellte die Beklagte eine [X.]lussrech-nung, in
der sie für ihre Leistungen einschließlich der [X.]en der
[X.] des §
15 [X.] (in der ab dem 1.
Januar
1996 gültigen [X.]; im Folgenden: a.[X.]) ein Honorar von insgesamt 3.199.499,73
DM errech-nete und unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen eine
Restforderung von 65.382,96
DM geltend machte.
Auf diese Rechnung erfolgte
zunächst nur eine Teilzahlung der Klägerin. Mit [X.]reiben vom 17.
September 2002 machte die Beklagte geltend, inzwischen 62,4
% der [X.] erbracht zu ha-ben, so Klägerin beglichen.
Mit [X.]reiben vom 23.
Februar 2004 bat die Klägerin die Beklagte um die Übergabe des gesamten [X.] zur Baumaßnahme. Unter
anderem ist dort ausgeführt: "In Anbetracht der Tatsache, dass die [X.] wie durch Sie vermerkt als abgeschlossen gilt, ist nicht zu erkennen, weshalb die Unterlagen noch weiterhin in Ihrem Haus
ver-bleiben sollen. Nach ordentlicher Archivierung in unserem Haus stehen Ihnen die Unterlagen auch weiterhin nach Absprache als Sichtungsmaterial zur Verfü-". Bis zum 16.
November 2004 übergab die Beklagte insgesamt 64 Ordner an die Klägerin.
Unter dem
17.
Dezember 2004 kündigte die Klägerin eine Restzahlung auf die [X.]lussrechnung vom 21.
November 2001 an, die nachfolgend auch erbracht wurde.
Die Klägerin hat mit [X.]riftsatz vom 29. April 2010, der Beklagten [X.] am 27. Mai 2010, Klage auf [X.]adensersatz wegen der Kosten der Män-3
4
5
6
-
4 -

gelbeseitigung erhoben sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte auch zum Ersatz weiterer für die Mängelbeseitigung entstehender Kosten verpflichtet ist. Das [X.] hat die Klage wegen Verjährung
abgewiesen. Die hierge-gen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf das [X.]uldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjäh-rung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis
zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht hält [X.]adensersatzansprüche
der Klägerin aus §
635 BGB a.[X.] für verjährt. Zur Anwendung komme die fünfjährige [X.] aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
n.[X.]
Nach den Gesamtumständen liege in der Übergabe und Entgegennahme der vollständigen Bauunterlagen am 16.
November 2004 eine konkludente Abnahme der [X.]en
der Beklagten. Bereits der von der Klägerin geäußerte Wunsch, die Bauunterlagen zu archivieren, zeige, dass sie den Architektenvertrag als beendet betrachtet habe. Das Verhalten der Klägerin vor und nach der Übergabe der Unterlagen 7
8
9
-
5 -

habe objektiv den Rückschluss auf ihren
Abnahmewillen zugelassen. Damit sei Verjährung am 16. November 2009 eingetreten.
Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin wären aber auch dann ver-jährt, wenn man erst in der Ankündigung der [X.]lusszahlung der Klägerin vom 17.
Dezember 2004 eine stillschweigende
Abnahme sehen wollte. Das der [X.] vorangehende Anspruchsschreiben vom 9. Dezember 2009 habe
in diesem Fall nicht zu einer Hemmung gemäß § 203 BGB der dann am 17. Dezember 2009 eingetretenen Verjährung geführt.
Den Arglisteinwand der Klägerin habe das [X.] zu Recht nicht durchgreifen lassen. Nach dem Vorbringen der Beklagten seien die von der Klägerin benannten Zeugen M. und [X.] davon überzeugt, dass gerade keine Planungs-
oder Bauüberwachungsfehler für den von der Klägerin behaupteten Zustand des Gebäudes ursächlich seien. Konkrete Anhaltspunkte, woraus die Klägerin auf eine positive Kenntnis der Zeugen von einem Architektenfehler schließe, seien von der Klägerin nicht dargelegt. Vor diesem Hintergrund stelle der Antrag auf Vernehmung der Zeugen [X.] und M einen unzulässigen [X.] dar.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1.
Im Ausgangspunkt zutreffend
hat
das Berufungsgericht angenommen, dass
auf die Verjährung etwaiger [X.]adensersatzansprüche der Klägerin nach § 635 BGB a.[X.] wegen eines Planungs-
oder Überwachungsverschuldens der Beklagten unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1 EGBGB grundsätzlich -
sofern nicht von einem arglistigen Ver-10
11
12
13
-
6 -

schweigen der Mängel ausgegangen werden kann
-
die fünfjährige [X.]
des § 634a
Abs. 1 Nr. 2
BGB

findet (vgl. [X.], Urtei-le
vom 26. September 2013 -
VII ZR 220/12, [X.], 2031 Rn. 16 = NZBau 2013, 779; vom 20. Dezember 2012 -
VII ZR 182/10, [X.], 596 Rn. 24 = NZBau 2013, 161; vom 24.
Februar
2011 -
VII ZR 61/10, [X.], 1032 Rn.
17 = NZBau 2011, 310). Der
Lauf der
Verjährungsfrist beginnt, wenn die Abnahme erfolgt ist
(Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2
BGB
a.[X.], § 634a Abs. 2 BGB n.[X.])
oder wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt ([X.], Urteile
vom 24.
Februar
2011 -
VII
ZR
61/10, [X.]O
Rn.
16 und vom
8.
Juli
2010 -
VII
ZR 171/08, [X.], 1778 Rn. 23 = NZBau 2010, 768).
2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die Klägerin die [X.]en spätestens zum 16.
November 2004 durch die Entgegennahme der von ihr zur Archivierung angeforderten [X.] konkludent abgenommen hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Re-vision bleiben ohne Erfolg.
a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers,
erklärt werden. [X.] handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne aus-drückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des [X.], das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Ab-nahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls ([X.], Urteile vom 26. September 2013 -
VII ZR 220/12,
[X.]O
Rn.
18;
vom
25.
Februar 2010 -
VII ZR 64/09, [X.], 795 Rn. 21 = NZBau 2010, 318;
14
15
-
7 -

vom 22.
Dezember
2000 -
VII
ZR
310/99, [X.]Z 146, 250, 262 und vom 10.
Juni 1999 -
VII ZR 170/98, [X.], 1186, 1188 = [X.] 1999, 327).
b)
Ausgehend hiervon
ist die Würdigung des [X.], nach den Gesamtumständen liege in der Entgegennahme der Bauunterlagen am 16.
November 2004 eine konkludente Abnahme der [X.]en,
revi-sionsrechtlich nicht zu beanstanden.
[X.]) Vergeblich macht die Revision geltend, von der Beklagten sei auch die [X.] zu erbringen gewesen und die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass
am 16.
November 2004 noch Leistungen dazu ausgestan-den
hätten. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat lediglich eingeräumt, dass zum Zeitpunkt der Honorarschlussrechnung vom 21.
November 2001
und auch noch
zum Zeitpunkt des [X.]reibens vom 17.
September 2002 nicht alle Leis-tungen der [X.] erbracht waren. Hieraus folgt aber nicht, dass dies am 16.
November 2004, also mehr als zwei Jahre später, immer noch der Fall war. Die Revision zeigt
keinen Vortrag auf, der dem Berufungsgericht [X.] zur Prüfung gegeben hätte, die [X.] sei am 16. November 2004 noch nicht beendet gewesen. Zu Unrecht rügt die Revision, das [X.] habe sich mit dem Vortrag der Klägerin befassen müssen, wonach sich die Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Vollendung
der Leistungs-phase 9 daraus ergebe, dass sie der Klägerin
zwar vereinbarungsgemäß zahl-reiche Aktenordner mit Bauunterlagen übergeben habe, die Ausführungspla-nung darin aber nicht enthalten gewesen sei.
Auf dieses Vorbringen musste das Berufungsgericht nicht eingehen. Ausweislich des Übersendungsschreibens vom 19. Oktober 2004, dessen Empfang einschließlich
der Ordner die Klägerin am 16.
November 2004 quittiert hat, ist die Beklagte davon ausgegangen, der Klägerin sämtliche Unterlagen übergeben zu haben. Dass die Klägerin nicht erst im vorliegenden Prozess, sondern bereits im Zuge
der Entgegennahme der 16
17
-
8 -

Unterlagen oder zeitnah hierzu deren
Unvollständigkeit oder sonst noch aus-stehende [X.]en angemahnt
hätte, zeigt die Revision nicht auf. Daher dringt die Revision auch
mit ihrem Einwand, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag noch im [X.] damit beschäftigt gewesen sei, Gewährleistungsansprüche abzu-arbeiten, nicht durch. Zutreffend hieran ist, dass sich aus dem Inhalt eines von der Beklagten zur Gerichtsakte
gereichten Aktenvermerks zu einer Bespre-chung vom 18. Dezember 2003
ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt noch drei
dort näher bezeichnete
Baumängel nicht abgearbeitet waren.
Diese im Dezember 2003 noch ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten belegen aber nicht, dass auch im November 2004 noch Restleistungen der Beklagten aus der [X.], die einer Abnahme entgegenstanden.
Auf dieser Grundlage ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungs-gericht eine konkludente Abnahme annimmt, ohne
abschließend aufgeklärt zu haben, ob die Leistungen der [X.] im November 2004 tatsächlich vollständig erbracht waren. Zwar kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen er-bracht sind
([X.], Urteile vom 20. Oktober 2005 -
VII ZR 155/04, [X.], 396 Rn. 12 = NZBau 2006, 122;
vom 25. Februar 1999 -
VII ZR 190/97, [X.], 934, 935 = [X.] 1999, 202
und vom 10. Februar 1994 -
VII ZR 20/93, [X.]Z 125, 111, 114). Hat der Architekt auch die Leistungen der Phase 9 des §
15 Abs. 2 [X.]
übernommen, ist sein Werk erst dann vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind
([X.], Urteile vom 10. Oktober 2013 -
VII ZR 19/12, [X.], 127
Rn. 29
= NZBau 2014, 47; vom 20. Oktober 2005 -
VII ZR 155/04, [X.]O Rn. 12
und vom 10. Februar 1994 -
VII ZR 20/93, [X.]O
S. 114). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es
stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer 18
-
9 -

dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im [X.] vertragsgerecht. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist
(vgl. [X.], Urteile
vom 18. Februar 2003 -
X [X.], [X.], 337, 339; vom 10. Juni 1999 -
VII ZR 170/98, [X.], 1186, 1188
= [X.] 1999, 327; vom 25. Januar 1973 -
VII ZR 149/72, [X.] 1973, 192, 193). So hat der Bundesgerichtshof
erst kürz-lich
entschieden, dass eine noch ausstehende Restleistung der Annahme einer
konkludenten
Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegensteht, wenn der Besteller bereit ist,
das Werk auch ohne diese Restleistungen als im [X.] vertragsgerecht zu akzeptieren
(vgl. [X.], Urteil vom 26. September 2013 -
VII ZR 220/12, [X.], 2031 Rn. 22 = NZBau 2013, 779). Eine kon-kludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, wenn das Werk [X.] nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht [X.] darf (vgl. [X.] in: [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Aufl., 4. Teil Rn. 19).
So liegt es
hier. Das vom Berufungsgericht in Bezug genommene [X.]reiben der Klägerin vom 23. Februar 2004 kann dahin verstanden werden, dass die Klägerin, den Ausführungen der Beklagten folgend, das Bauvorhaben
als abgeschlossen betrachtete
und lediglich noch die Übergabe der bei der [X.] vorhandenen Bauunterlagen zum Zwecke der Archivierung erfolgen sollte. Die Anforderung der Bauunterlagen zur
Archivierung lässt -
wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht
-
den [X.]luss zu, dass die Klägerin
jeden-falls zum damaligen Zeitpunkt nicht davon ausging, die Unterlagen seien noch zur Durchsetzung von weiter zu verfolgenden Gewährleistungsansprüchen ge-genüber den Bauunternehmern erforderlich. War nach den gemeinsamen [X.] der Parteien die [X.] bereits Ende Februar 2004
im 19
-
10 -

Wesentlichen -
bis auf die Herausgabe der Unterlagen
-
vollendet, dann ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn
das Berufungsgericht eine kon-kludente Abnahme zum Zeitpunkt der Entgegennahme der nach den [X.] vollständigen Unterlagen annimmt, unabhängig davon, ob diese tatsächlich vollständig waren. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksich-tigt, dass das Bauvorhaben bereits vier Jahre zuvor
in Benutzung genommen worden war, die Beklagte schon zwei
Jahre zuvor mitgeteilt hatte, sie habe den überwiegenden Teil der [X.] erbracht und die Klägerin
keine Um-stände vorträgt, die Anlass zu der Annahme geben, es stünden noch gewichtige Restleistungen
für diese Leistungsphase aus.
bb) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Einwand der Revision, das [X.] habe der Klägerin keine Prüfungsfrist hinsichtlich der Unterlagen zugebilligt. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die [X.] von der Klägerin zur Archivierung und nicht zur Überprüfung der [X.] angefordert worden sind. Zur Überprüfung der Architektenleis-tungen hatte
der Klägerin bereits ein Zeitraum von vier Jahren nach Inge-brauchnahme des Bauwerks zur Verfügung gestanden, ohne dass sie dazu die Planungsunterlagen angefordert hätte. Waren die Unterlagen nur zur Archivie-rung angefordert, bedurfte es nicht der Einräumung einer Prüfungsfrist.
[X.]) Unbegründet ist danach auch die Rüge, das Berufungsgericht habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es ohne entspre-chenden Hinweis bereits in der
Entgegennahme der Unterlagen eine konklu-dente Abnahme gesehen habe und damit von einem noch früheren Abnahme-zeitpunkt als das [X.] ausgegangen sei. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller [X.] wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin
hätte, wie die Revision vorträgt, nach erfolgtem Hinweis lediglich 20
21
-
11 -

ihre in der Revision erhobenen Einwände vorgebracht. Diese Einwände hätten

wie dargelegt
-
eine andere Entscheidung des [X.] nicht ge-rechtfertigt.
c) Hat die Klägerin die [X.]en der Beklagten am 16. No-vember 2004 konkludent abgenommen, dann ist das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei
davon ausgegangen, dass
die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB

gerin aus § 635 BGB a.[X.] wegen eines Planungs-
oder Überwachungsverschuldens der Beklagten am 16.
November 2009
abgelaufen war. Eine rechtzeitige Hemmung der Verjäh-rung ist bis zu diesem Zeitpunkt weder nach § 203 Satz 1 BGB
noch nach §
204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten.
3. Zu Recht wendet sich die Revision
jedoch gegen die Annahme des [X.], auch der von der Klägerin erhobene Arglisteinwand greife nicht durch. Die diesbezügliche Beurteilung des [X.] beruht auf einer entscheidungserheblichen Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, welche zur Aufhebung des Berufungsurteils führt.
a)
Art.
103 Abs.
1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu
ziehen. Die Nichtberücksichtigung erheblicher, hinreichend
substantiiert vorgetragener Be-weisanträge verstößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG, wenn sie im Prozessrecht [X.] findet (st. Rspr.;
[X.], Beschlüsse vom 29. April 2013 -
VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457
Rn. 9; vom 8. November 2012 -
VII ZR 199/11, bei juris
Rn. 8; vgl. auch [X.], [X.], 492 Rn. 14).
b) Daran gemessen liegt eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches
Gehör
durch
die unterbliebene Vernehmung der Zeugen [X.]
und M.
vor. Der Beklagten waren unter anderem
die Leistungen der Objektüberwa-22
23
24
25
-
12 -

chung und der Objektbetreuung übertragen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass zahlreiche der von ihr gerügten Baumängel, deretwegen
sie die Beklagte auf [X.]adensersatz in Anspruch nimmt, visuell erkennbar waren. Sie hat [X.], dass den
für das Bauvorhaben eingesetzten Trägern
das erforderliche
Ü-Zeichen gefehlt habe, die Lamellenstärke der einzelnen Elemente 4,2
cm (anstatt 3,3 cm) betragen habe, die [X.] durch verschiedene Kli-mazonen durchgehend verbaut worden seien, die Wandanschlüsse nicht luft-dicht abgeschlossen gewesen seien
und die aus dem Gebäude austretenden Trägerbalken keinen konstruktiven Holzschutz gegen Bewitterung durch die aus der [X.] austretende feuchte Warmluft aufgewiesen hätten. Hieraus hat die Klägerin den [X.]luss gezogen, dass der örtliche Bauleiter diese Mängel erkannt habe. Wenn diese Behauptung zutrifft, dann kann hieraus eine Verlet-zung der Objektüberwachungs-
und Objektbetreuungspflichten der Beklagten
folgen, die sie der Klägerin bei der Abnahme der [X.]en arglistig verschwiegen haben kann
(vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Juni
2004 -
VII
ZR 345/03, [X.], 1476). Denn die Kenntnis des von ihr eingesetzten [X.] Bauleiters
wird der Beklagten nach § 278 BGB zugerechnet
(vgl. [X.], Urteil vom 20. Dezember 1973 -
VII ZR 184/72, [X.]Z 62, 63, 69).
Als örtlichen Bauleiter hat die Klägerin
den Zeugen [X.]
angesehen. Den Zeugen M.
als von der Beklagten angegebenen verantwortlichen
Projektleiter hat sie ergänzend benannt, weil ihr die interne Aufgabenverteilung der [X.] nicht bekannt gewesen sei. Ausgehend hiervon musste das Berufungsge-richt dem
Beweisangebot
der Klägerin, den Zeugen [X.]
und M.
seien die
gerüg-ten Baumängel bekannt gewesen, nachgehen. Ein unzulässiger [X.] liegt nicht vor, denn die unter Beweis gestellte Behauptung ist nicht ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt [X.] (vgl. [X.], [X.], 492 Rn. 15). Die
Erwägung
des [X.], die Vernehmung der Zeugen könne unterbleiben, weil
diese
nach dem Vortrag 26
-
13 -

der Beklagten davon überzeugt seien, sich in jeder Hinsicht korrekt verhalten zu haben, beruht auf einer unzulässigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto-ßenden
vorweggenommenen Beweiswürdigung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29.
April 2013 -
VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 13; vom 12. März 2013 -
VIII ZR 179/12, BeckRS 2013, 06022
Rn. 12; vom 17. August 2011 -
XII ZR 153/09, BeckRS 2011, 22517 Rn. 11
sowie [X.], [X.], 492 Rn. 15 ff.).

c) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nach dem Sach-
und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, dass die Entschei-dung des [X.] bei Vernehmung der Zeugen zu Gunsten der Klä-gerin ausgefallen wäre. Wenn der Klägerin der Nachweis der Kenntnis des Bau-leiters von den Mängeln gelingt, kann der Eintritt der Verjährung durch die im Jahr 2010 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 638 Abs. 1, § 195 BGB a.[X.], § 634a Abs. 3 Satz 1, §
195, § 199 Abs. 1 BGB n.[X.] i.V.m. Art.
229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB rechtzeitig gehemmt worden sein.

III.
1. Das angefochtene
Urteil war daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
Sollte die Beklagte einen Mangel nicht arglistig verschwiegen haben, wird das Berufungsgericht den
Sachvortrag der Parteien noch unter
dem Blick-winkel zu prüfen haben, ob der Beklagten die Einrede der Verjährung mit [X.] auf die Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architektenverträgen versagt ist (vgl. [X.], Urteile vom 28. Juli 2011 -
VII ZR 4/10, [X.], 1840
Rn.
10 27
28
29
30
-
14 -

= NZBau 2001,
691; vom 23. Juli
2009 -
VII ZR 134/08, [X.], 1607
Rn.
11 ff. = NZBau 2009,
789; vom 26. Oktober 2006 -
VII ZR 133/04, [X.], 423 Rn. 9, 10 = NZBau 2007, 108). Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht das dahingehende Vorbringen der Parteien nicht gewürdigt hat. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsge-richt Gelegenheit,
dies
und gegebenenfalls fehlende Feststellungen hierzu nachzuholen.
[X.]
Safari Chabestari
Eick

Kartzke

Graßnack
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.04.2011 -
1 O 166/10 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 15.12.2011 -
10 [X.] -