Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.09.2013, Az. VII ZR 220/12

Die Kläger verlangen von dem Beklagten Schadensersatz wegen mangelhafter [X.]en. Die Parteien streiten in erster Linie um deren konkludente Abnahme.

Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks, das mit einer denkmalgeschützten Villa bebaut ist. Das Gebäude sollte saniert und modernisiert werden. 1998 beauftragten die Kläger den beklagten Architekten mit den Leistungsphasen 1 bis 3 sowie 5 bis 8 gemäß § 15 Abs. 2 [X.] in der damals gültigen Fassung.

Ende 1998 entrichteten die Kläger das [X.]. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geschah dies aus steuerlichen Gründen und lange vor der Vollendung der [X.].

Im Juli 1999 waren die Sanierungsarbeiten abgeschlossen. Das Gebäude wurde von den Mietern bezogen. Bei einer Baubegehung am 23. Sep-tember 1999 wurden Restmängel protokolliert, die später beseitigt wurden. Nach anfänglichen Bedenken gegen die Einhaltung denkmalpflegerischer Auflagen erklärte die Denkmalschutzbehörde am 13. Januar 2000 die behördliche Abnahme.

Eine ausdrückliche Abnahme der [X.]en durch die Kläger fand nicht statt.

Nachdem im gewerblich genutzten Kellergeschoss Feuchtigkeitsschäden festgestellt worden waren, machten die Kläger Mängelbeseitigungskosten geltend und verlangten Ersatz entgangener Mieteinnahmen. Die Schadensersatzklage, die dem Beklagten am 28. Dezember 2005 zugestellt worden ist, hat in erster Instanz zum Teil Erfolg gehabt. Das [X.] hat gemeint, der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen. Es hat dahinstehen lassen, ob und wann die Kläger die [X.] stillschweigend abgenommen hätten, und angenommen, dass der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung für die aufgetretenen Mängel einzustehen habe.

Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Kläger 57.606,48 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung des Beklagten hatte bis auf die Höhe der [X.] keinen Erfolg.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich der unzureichenden Abdichtung des [X.] gegen Feuchtigkeit müsse sich der Beklagte Planungs- und Überwachungsfehler vorwerfen lassen. Dem Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 635 BGB könne der Beklagte nicht die von ihm erhobene Verjährungseinrede entgegenhalten. Die fünfjährige Verjährungsfrist sei durch die am 28. Dezember 2005 zugestellte Klage gehemmt worden.

Die Kläger hätten die [X.]en nicht vor Ablauf des 28. Dezember 2000 abgenommen, auch nicht konkludent. Allenfalls komme in Betracht, dass der Beklagte nach Ablauf einer Prüffrist von einer Billigung seiner Leistung durch die Kläger habe ausgehen dürfen. In Bezug auf das Werk eines [X.] habe der [X.] angenommen, dass dieser nach Fertigstellung seiner Leistung, Bezahlung seines Honorars, Übergabe der Statikunterlagen und mehrmonatiger Nutzung des nahezu fertiggestellten Gebäudes nach Ablauf einer dreimonatigen Prüfungsfrist von einer Abnahme seiner Leistung durch den Auftraggeber ausgehen könne.

Im vorliegenden Fall sei es nicht angemessen, wenn der Beklagte sich nach vollständiger Leistungserbringung im Januar 2000 sowie Ablauf einer dreimonatigen Prüfungsfrist auf eine Billigung seiner Leistung durch die Kläger berufen könne. Der Beklagte habe keine Detailplanung der von ihm vorgesehenen Abdichtungsmaßnahmen erstellt. Es existierten keine Planungsunterlagen, anhand derer die Kläger die [X.]en hätten überprüfen können. Sie hätten nur abwarten können, ob die Abdichtungsmaßnahmen Erfolg haben würden. Unter diesen Umständen habe der [X.] jedenfalls nicht vor Ablauf des Jahres 2000 von einer Billigung seiner Leistungen durch die Kläger ausgehen dürfen.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Verurteilung des Beklagten keinen Bestand haben.

1. Ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass aufgrund des Planungs- und Überwachungsverschuldens des Beklagten Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB in Betracht kommen.

2. Auf die Verjährung des am 1. Januar 2002 noch nicht verjährten Schadensersatzanspruchs der Kläger gemäß § 635 BGB findet, sofern - wie hier - die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anwendbar ist, § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Anwendung (vgl. [X.], Urteile vom 24. Februar 2011 - [X.], [X.], 1032 = NZBau 2011, 310 Rn. 17; vom 20. Dezember 2012 - [X.], [X.], 596 = NZBau 2013, 161 Rn. 24; [X.] in: [X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 13. August 2013, § 634a BGB Rn. 294). Die hier maßgebliche fünfjährige Verjährungsfrist beginnt mit der Abnahme (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB).

a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klageerhebung am 28. Dezember 2005 die Verjährung der Schadensersatzansprüche gehemmt habe, weil die Kläger die [X.]en nicht vor Ablauf des 28. Dezember 2000 (konkludent) abgenommen hätten.

Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. [X.] handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalles ([X.], Urteile vom 10. Juni 1999 - [X.], [X.], 1186 unter III 2 a; vom 22. Dezember 2000 - [X.], [X.]Z 146, 250, 262; vom 25. Februar 2010 - [X.], [X.], 795 = NZBau 2010, 318 Rn. 21).

Die konkludente Abnahme einer [X.] kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertiggestellten Bauwerks keine Mängel der [X.]en rügt (vgl. [X.], Urteile vom 25. Februar 2010 - [X.], aaO; vom 11. März 1982 - [X.], [X.]Z 83, 181, 189).

b) Vor Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist, deren Länge von der allgemeinen Verkehrserwartung bestimmt wird, kann der Architekt im Regelfall redlicherweise keine Billigung seines Werks erwarten ([X.], Urteil vom 20. September 1984 - [X.], [X.], 200 unter 3; vgl. auch Urteil vom 28. April 1992 - [X.], [X.] 1992, 264 unter [X.] [X.]). Der Besteller benötigt für die Prüfung des Werkes eines Architekten, der mit Planungs- und Überwachungsaufgaben betraut ist, einen angemessenen Zeitraum. Denn er muss verlässlich feststellen können, ob das Bauwerk den vertraglichen Vorgaben entspricht, insbesondere die vereinbarten Funktionen vollständig erfüllt sind und etwaige Beanstandungen auf Fehler des Architekten zurückzuführen sind. Insoweit kann auch ins Gewicht fallen, ob dem Besteller Pläne zur Verfügung stehen, die die Prüfung erleichtern. Dieser für die Prüfung notwendige Zeitraum bestimmt die in jedem Einzelfall zu bestimmende Prüfungsfrist und damit auch den Zeitpunkt, zu dem eine konkludente Abnahme in Betracht kommt. Es ist unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Architekten, den Zeitpunkt der konkludenten Abnahme nicht unangemessen nach hinten zu verschieben (vgl. [X.], Urteil vom 20. September 1984 - [X.], aaO), nicht gerechtfertigt, den Prüfungszeitraum beliebig zu erweitern.

c) Auf dieser Grundlage kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nicht vor Ablauf des Jahres 2000 von einer Billigung seiner Leistungen durch die Kläger ausgehen dürfen, keinen Bestand haben. Zwar haben die Kläger entgegen der Ansicht der Revision die [X.] nicht bereits im Jahr 1999 stillschweigend abgenommen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist jedoch von einer konkludenten Abnahme spätestens Ende Juli 2000 auszugehen.

Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte seine Leistungen im Januar 2000 jedenfalls im Wesentlichen erfüllt hat. Das ist auch dann möglich, wenn - wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat - der Beklagte die Übergabe bestimmter Detailpläne geschuldet und diese nicht übergeben hat. Auf die fehlende Übergabe der Detailpläne kann nicht abgestellt werden, wenn die Kläger diese Übergabe nicht mehr gefordert haben und auch ohne diese bereit waren, das Architektenwerk als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren. Hat der Beklagte seine Leistungen im Januar 2000 im Wesentlichen erbracht, so gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die angemessene Prüfungsfrist im Dezember 2000 noch nicht abgelaufen war. Eine Prüfungsfrist von elf Monaten ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Detailpläne fehlten, unangemessen lang. Ausreichend erscheint hier eine Prüffrist von nicht mehr als sechs Monaten. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger auch ohne Detailpläne nicht ausreichend Gelegenheit hatten, alle Funktionen des Hauses zu prüfen und etwaige Mängel des Architektenwerkes festzustellen. Das betrifft auch die Frage, ob die Abdichtung in Ordnung war. Nach Ablauf eines halben Jahres ist nach der Verkehrserwartung regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Besteller eines vergleichbaren Architektenwerks die Leistung als nicht vertragsgerecht zurückweist, wenn er innerhalb dieses Zeitraums keine Beanstandungen erhoben hat.

1. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Verjährung gehemmt war. Ebenso wenig hat es den Sachvortrag der Parteien unter dem Blickwinkel geprüft, ob dem Beklagten die Einrede der Verjährung mit Rücksicht auf die Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architektenverträgen versagt ist. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, das dahingehende Vorbringen der Parteien zu würdigen und gegebenenfalls fehlende Feststellungen nachzuholen.

2. Der [X.] weist mit Rücksicht auf das [X.] zur Sekundärhaftung auf Folgendes hin:

a) Einer Sekundärhaftung steht nicht entgegen, dass dem Beklagten die Leistungsphasen 4 und 9 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. nicht übertragen worden sind. Diese Annahme findet keine Grundlage in der Rechtsprechung des [X.]s. Die Leistungsphase 9 muss, wie der [X.] bereits entschieden hat, nicht übertragen werden, um eine Sekundärhaftung auszulösen ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - [X.], [X.], 423 = NZBau 2007, 108). Für die Leistungsphase 4 gilt nichts anderes. Die zur Sekundärhaftung des Architekten entwickelten Grundsätze sind zwar nicht auf einen Architekten anwendbar, der lediglich mit den Aufgaben der Grundlagenermittlung bis zur Vorbereitung der Vergabe beauftragt worden ist (Leistungsphasen 1 bis 6 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F.; siehe [X.], Urteil vom 23. Juli 2009 - [X.], [X.], 1607 = NZBau 2009, 789 Rn. 12 ff.). So liegt es hier jedoch nicht. Der Beklagte nahm eine zentrale Stellung bei der Durchführung des gesamten Bauwerks ein. Es ist unschädlich, dass er nicht mit der Leistungsphase 4 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. betraut worden ist. Diese enthält in erster Linie verwaltungstechnische Leistungen (Koeble in: [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn. 416), so dass die Anwendung der Grundsätze der Sekundärhaftung gerechtfertigt ist.

b) Die Verletzung der Untersuchungs- und Beratungspflicht muss für den eingetretenen Schaden ursächlich geworden sein. Insoweit spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Kläger innerhalb der Verjährungsfrist verjährungshindernde Maßnahmen gegen den Beklagten eingeleitet hätten, wenn dieser seine Untersuchungs- und Beratungspflicht erfüllt und die Kläger auf eine etwaige eigene Haftung hingewiesen hätte (vgl. [X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - [X.], aaO, Rn. 14 f.).

c) Nach der Rechtsprechung des [X.]s kann der Architekt von der Beratungspflicht befreit sein, wenn der Bauherr selbst die erforderliche Sachkunde besitzt oder wenn er erklärt, einen sachkundigen Dritten mit der Wahrung seiner Interessen wegen der Nachbesserung betrauen zu wollen ([X.], Urteile vom 27. Januar 1987 - [X.], [X.], 343, unter [X.]; vom 22. Januar 2005 - [X.], [X.]Z 162, 86, 90, siehe auch Koeble in: [X.]/Koeble, aaO, 12. Teil Rn. 514, § 634a BGB Rn. 310; [X.]/[X.], Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 737). Dazu genügt es aber nicht, wenn die Kläger lediglich den Baumangel - hier in Gestalt von Feuchtigkeitserscheinungen - erkannt haben.