Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2013, Az. VII ZR 220/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 220/12
Verkündet am:

26. September 2013

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 638 Abs. 1 a.F.; § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 n.F.
Die
konkludente
Abnahme
einer [X.] kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezug des fertiggestellten Bauwerks und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architekten-leistungen rügt (Fortführung von [X.], Urteil vom 25. Februar
2010 -
VII ZR 64/09, [X.], 795 = NZBau 2010, 318).
[X.], Urteil vom 26. September 2013 -
VII ZR 220/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2 -

Der VII.
Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September
2013 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin [X.] und [X.], Kosziol und Prof.
Dr.
Jurgeleit

für Recht erkannt:
Auf die Revision
des
Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 28.
Juni
2012
im Kosten-punkt und insoweit
aufgehoben,
als zu seinem Nachteil entschie-den worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von dem Beklagten Schadensersatz wegen
man-gelhafter
[X.]en.
Die Parteien
streiten in erster Linie um deren
konkludente
Abnahme.
Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks, das
mit einer denkmal-geschützten Villa bebaut ist. Das Gebäude sollte saniert
und
modernisiert
wer-den. 1998 beauftragten die Kläger den beklagten Architekten mit den [X.] 1 bis 3 sowie 5 bis 8 gemäß § 15 Abs. 2 [X.] in der damals gülti-gen Fassung.
1
2
-
3 -

Ende 1998 entrichteten die Kläger das [X.]. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
geschah dies aus steuerlichen Gründen und lange vor der Vollendung
der [X.].
Im Juli 1999 waren die Sanierungsarbeiten abgeschlossen. Das [X.] wurde von den Mietern bezogen. Bei einer Baubegehung am 23.
Sep-tember
1999 wurden Restmängel protokolliert, die später beseitigt wurden. Nach anfänglichen Bedenken gegen die Einhaltung denkmalpflegerischer Auf-lagen erklärte die Denkmalschutzbehörde am 13. Januar 2000 die behördliche Abnahme.
Eine ausdrückliche Abnahme der [X.]en
durch die Kläger
fand nicht statt.
Nachdem im gewerblich genutzten Kellergeschoss
Feuchtigkeitsschäden festgestellt
worden waren, machten die Kläger
Mängelbeseitigungskosten gel-tend
und
verlangten
Ersatz entgangener Mieteinnahmen. Die
Schadensersatz-klage, die dem Beklagten am 28. Dezember 2005 zugestellt worden ist, hat in erster Instanz zum Teil Erfolg
gehabt. Das [X.] hat gemeint, der [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf
Verjährung
berufen. Es
hat
dahinstehen las-sen, ob und wann die Kläger die [X.] stillschweigend abgenom-men hätten, und angenommen, dass der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung für die aufgetretenen Mängel einzustehen habe.
Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht den
Beklagten
un-ter Klageabweisung im Übrigen
verurteilt, an die Kläger 57.n-sen zu zahlen.
Die Berufung des Beklagten hatte bis auf die Höhe der [X.] keinen Erfolg.
Mit der vom [X.] zugelassenen
Revision verfolgt
der Beklagte
seinen
Klageabweisungsantrag
weiter.
Die Kläger beantragen, die Revision zurückzu-weisen.

3
4
5
6
7
8
-
4 -

Entscheidungsgründe:
Die Revision des
Beklagten
führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.].
Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjäh-rung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 §
5 Satz 1 EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse,
im Wesentlichen
ausgeführt: Hinsichtlich der unzureichenden Abdichtung des [X.] gegen Feuchtigkeit müsse sich der Beklagte Planungs-
und Überwachungsfehler vorwerfen lassen. Dem Schadensersatzanspruch der Klä-ger aus §
635 BGB könne der Beklagte nicht die von ihm erhobene Verjäh-rungseinrede entgegenhalten. Die fünfjährige Verjährungsfrist sei durch die am 28. Dezember 2005 zugestellte Klage gehemmt worden.
Die Kläger hätten die [X.]en nicht vor Ablauf des 28. [X.] 2000
abgenommen, auch nicht konkludent. Allenfalls
komme in
Be-tracht, dass der Beklagte nach Ablauf einer Prüffrist von einer Billigung seiner Leistung durch die Kläger habe ausgehen dürfen. In Bezug auf das Werk eines [X.] habe der [X.] angenommen, dass dieser nach Fertig-stellung seiner Leistung, Bezahlung seines Honorars, Übergabe der [X.] und mehrmonatiger Nutzung des nahezu fertiggestellten Gebäudes
nach Ablauf einer dreimonatigen Prüfungsfrist von einer Abnahme seiner Leistung
durch den Auftraggeber ausgehen könne.
9
10
11
12
-
5 -

Im vorliegenden Fall sei es
nicht angemessen, wenn der Beklagte sich nach vollständiger Leistungserbringung im Januar 2000
sowie Ablauf einer dreimonatigen Prüfungsfrist auf eine Billigung seiner Leistung
durch
die Kläger berufen könne. Der Beklagte habe
keine Detailplanung der
von
ihm vorgesehe-nen Abdichtungsmaßnahmen erstellt. Es existierten keine Planungsunterlagen, anhand derer die Kläger die [X.]en hätten überprüfen können. Sie hätten nur abwarten können, ob die Abdichtungsmaßnahmen Erfolg haben würden. Unter diesen Umständen habe der [X.] jedenfalls nicht vor Ablauf des Jahres
2000
von einer Billigung seiner Leistungen
durch die Kläger ausge-hen dürfen.

II.
Diese
Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Verurteilung des Beklagten
keinen Bestand haben.
1.
Ohne Rechtsfehler und von der Revision
unbeanstandet ist
das [X.] davon ausgegangen, dass
aufgrund des Planungs-
und Überwa-chungsverschuldens des Beklagten
Schadensersatzansprüche nach §
635 BGB in Betracht kommen.

2. Auf die Verjährung des
am 1. Januar 2002 noch nicht verjährten Schadensersatzanspruchs
der Kläger
gemäß § 635 BGB findet, sofern -
wie hier
-
die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB an-wendbar
ist, § 634a
Abs. 1 Nr. 2
BGB

vgl. [X.], Urteile
vom 24. Februar 2011 -
VII ZR 61/10, [X.], 1032 = NZBau 2011, 310 Rn. 17;
vom 20. Dezember 2012 -
VII
ZR 182/10, [X.], 596 = NZBau 2013, 161 Rn.
24; [X.] in: [X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht,

13
14
15
16
-
6 -

Stand: 13. August 2013, § 634a BGB Rn. 294). Die hier maßgebliche fünfjähri-ge Verjährungsfrist beginnt mit der Abnahme (Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
2
EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2
BGB).
a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass
die Klageer-hebung am 28. Dezember 2005 die Verjährung der Schadensersatzansprüche gehemmt habe, weil die Kläger die [X.]en nicht vor Ablauf des 28. Dezember
2000 (konkludent) abgenommen hätten.

Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt
durch schlüssiges
Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. [X.] handelt der Auftraggeber, wenn er dem
Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als
im [X.] vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des [X.],
das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer ge-genüber eindeutig und
schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine [X.] Abnahme vorliegt, beurteilt sich
-
wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat
-
grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalles ([X.], Urteile
vom 10.
Juni 1999 -
VII ZR 170/98,
[X.]
1999, 1186 unter [X.] a;
vom 22. Dezem-ber 2000 -
VII
ZR
310/99,
[X.]Z 146, 250, 262; vom 25.
Februar
2010
-
VII
ZR 64/09, [X.], 795 = NZBau 2010, 318 Rn. 21).

Die
konkludente
Abnahme
einer [X.] kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer
an-gemessenen
Prüffrist nach Bezug des fertiggestellten Bauwerks keine Mängel der [X.]en rügt (vgl. [X.], Urteile
vom 25.
Februar
2010
-
VII
ZR
64/09, aaO; vom 11. März 1982 -
VII ZR 128/81, [X.]Z 83, 181, 189).
b) Vor Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist, deren Länge
von der allgemeinen Verkehrserwartung bestimmt wird,
kann der Architekt im Regelfall

17
18
19
20
-
7 -

redlicherweise keine Billigung seines
Werks erwarten
([X.], Urteil vom 20.
September 1984 -
VII ZR 377/83, [X.], 200 unter 3;
vgl. auch Urteil
vom 28. April 1992 -
X ZR 27/91, [X.] 1992, 264 unter [X.] b bb).
Der Besteller
benötigt für die Prüfung des Werkes eines Architekten, der mit Planungs-
und Überwachungsaufgaben betraut ist, einen angemessenen
Zeitraum. Denn er muss verlässlich feststellen können, ob das Bauwerk den vertraglichen [X.] entspricht,
insbesondere die vereinbarten Funktionen vollständig erfüllt sind und etwaige Beanstandungen auf Fehler des Architekten zurückzuführen sind.
Insoweit kann auch ins Gewicht fallen, ob dem Besteller Pläne zur Verfügung stehen, die die Prüfung erleichtern. Dieser für die Prüfung notwendige Zeitraum bestimmt die in jedem Einzelfall zu bestimmende Prüfungsfrist und damit auch den Zeitpunkt, zu dem eine konkludente Abnahme in Betracht kommt. Es ist unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Architekten, den Zeit-punkt der konkludenten Abnahme nicht unangemessen nach hinten zu ver-schieben
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
September 1984 -
VII
ZR
377/83, aaO), nicht gerechtfertigt, den Prüfungszeitraum beliebig zu erweitern.
c) Auf dieser Grundlage kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nicht vor Ablauf des Jahres 2000 von einer Billigung seiner Leis-tungen durch die Kläger ausgehen dürfen, keinen Bestand haben. Zwar haben die Kläger entgegen der Ansicht der Revision die [X.] nicht be-reits im Jahr 1999 stillschweigend abgenommen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist jedoch von einer konkludenten Abnahme spätestens [X.] auszugehen.
Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte seine Leistungen im Januar 2000 jedenfalls im Wesentlichen erfüllt hat.
Das ist auch dann möglich, wenn -
wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getrof-fen hat
-
der Beklagte die Übergabe bestimmter Detailpläne geschuldet und diese nicht übergeben hat. Auf die fehlende Übergabe der Detailpläne kann

21
22
-
8 -

nicht abgestellt werden, wenn die Kläger diese Übergabe nicht mehr gefordert
haben und auch ohne diese bereit waren, das Architektenwerk als im [X.] vertragsgerecht zu akzeptieren. Hat der Beklagte seine Leistungen im Januar
2000 im Wesentlichen erbracht, so gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die angemessene Prüfungsfrist im Dezember 2000 noch nicht abgelaufen war. Eine Prüfungsfrist von elf Monaten ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Detailpläne fehlten,
unangemessen lang. Ausreichend [X.] hier eine Prüffrist von nicht mehr als sechs Monaten. Denn
es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger
auch ohne Detailpläne nicht ausreichend Gelegenheit hatten, alle Funktionen des Hauses zu prüfen und etwaige Mängel des Architektenwerkes festzustellen.
Das betrifft auch die Frage, ob die [X.] war.
Nach Ablauf eines halben Jahres ist nach der Ver-kehrserwartung
regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Besteller eines vergleichbaren Architektenwerks die Leistung als nicht vertragsgerecht zurückweist, wenn er innerhalb dieses Zeitraums keine Beanstandungen erho-ben hat.

III.
1. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat
-
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen dazu getroffen, ob
die Verjährung
gehemmt war.
Ebenso wenig hat es
den Sachvortrag der Parteien unter dem Blickwinkel geprüft, ob
dem Beklagten die Einrede der [X.] mit Rücksicht auf die Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architekten-verträgen
versagt ist.
Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem [X.] Gelegenheit, das dahingehende Vorbringen der Parteien zu würdi-gen und gegebenenfalls fehlende Feststellungen nachzuholen.
23
-
9 -

2. Der [X.] weist mit Rücksicht auf das Revisionsvorbringen
zur Se-kundärhaftung
auf Folgendes hin:
a) Einer Sekundärhaftung steht nicht entgegen, dass dem Beklagten die Leistungsphasen 4
und 9 des § 15 Abs. 2 [X.] a.F. nicht übertragen worden sind. Diese Annahme findet keine Grundlage
in der Rechtsprechung des Se-nats. Die Leistungsphase 9 muss, wie der [X.] bereits entschieden hat,
nicht übertragen werden, um eine Sekundärhaftung auszulösen ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 2006 -
VII ZR 133/04, [X.], 423
= NZBau 2007, 108).
Für die Leistungsphase 4 gilt nichts anderes.
Die zur Sekundärhaftung des Archi-tekten entwickelten Grundsätze sind zwar nicht auf einen Architekten anwend-bar, der lediglich mit den Aufgaben der Grundlagenermittlung bis zur [X.] der Vergabe beauftragt worden ist (Leistungsphasen 1 bis 6 des §
15 Abs.
2 [X.] a.F.; siehe [X.], Urteil vom 23. Juli 2009 -
VII ZR 134/08, [X.], 1607
= NZBau 2009, 789
Rn. 12 ff.). So liegt es
hier jedoch nicht. Der Beklagte
nahm
eine zentrale Stellung bei der Durchführung
des gesamten Bauwerks
ein. Es ist unschädlich, dass er nicht mit der Leistungsphase 4 des §
15 Abs. 2 [X.] a.F. betraut worden ist. Diese
enthält in erster Linie verwal-tungstechnische Leistungen (Koeble in: [X.]/Koeble, Kompendium des Bau-rechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn. 416), so dass die Anwendung
der
Grundsätze der
Sekundärhaftung gerechtfertigt ist.
b) Die Verletzung
der Untersuchungs-
und Beratungspflicht muss für den eingetretenen Schaden
ursächlich geworden
sein.
Insoweit spricht eine tatsäch-liche Vermutung dafür, dass die Kläger innerhalb der Verjährungsfrist verjäh-rungshindernde Maßnahmen gegen den Beklagten eingeleitet hätten, wenn dieser seine Untersuchungs-
und Beratungspflicht erfüllt und die Kläger auf eine
etwaige eigene Haftung hingewiesen hätte (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Oktober
2006 -
VII
ZR
133/04, aaO, Rn.
14 f.).
24
25
26
-
10 -

c) Nach der Rechtsprechung des [X.]s
kann der Architekt
von der [X.] befreit sein, wenn der Bauherr selbst die erforderliche Sachkunde besitzt oder wenn er erklärt, einen sachkundigen Dritten mit der Wahrung seiner Interessen wegen der Nachbesserung betrauen zu wollen ([X.], Urteile
vom 27.
Januar
1987 -
VII
ZR 88/85, [X.]
1987, 343, unter [X.]; vom 22. Januar 2005 -
VII ZR 158/03,
[X.]Z 162, 86, 90, siehe auch Koeble in: [X.]/Koeble, aaO,
12. Teil Rn. 514, §
634a BGB Rn. 310; [X.]/[X.], Haftung des Archi-tekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 737). Dazu
genügt es
aber
nicht, wenn
die Kläger lediglich den Baumangel -
hier
in Gestalt von
Feuchtigkeitser-scheinungen
-
erkannt haben.

[X.]
[X.]
Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.04.2009 -
2 O 5153/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.06.2012 -
10 [X.] -

27