Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2011, Az. VII ZR 61/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/10 Verkündet am: 24. Februar 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 634a n.F., 635 a.F. Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten gemäß § 635 BGB a.F. verjährt nach § 634a BGB n.F., sofern diese Vorschrift gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB anwendbar ist. Die Verjährung beginnt erst, wenn die Abnahme erfolgt ist oder Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertra-ges nicht mehr in Betracht kommt (im [X.] an [X.], Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.], 1778 = NZBau 2010, 768 = [X.] 2010, 773). [X.], Urteil vom 24. Februar 2011 - [X.]/10 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2011 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.] Eick und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 9. März 2010 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: 1 Die Klägerin nimmt den beklagten Architekten auf Schadensersatz in [X.]. 2 Die Klägerin ließ ab 1990 Um- und Erweiterungsarbeiten an einem Wohn- und Geschäftshaus ausführen. Nachdem die zunächst beauftragten [X.] ihre Tätigkeit im September 1991 beendet hatten, wurde der Beklagte für die Klägerin tätig. Im April 1992 schlossen die Parteien einen schriftlichen Architektenvertrag, in dem dem Beklagten die Leistungen gemäß den [X.] 3 - tungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 [X.] in der damals gültigen Fassung übertragen wurden. Im Zuge dieser Baumaßnahme wurde ein sich über mehre-re Stockwerke erstreckender [X.] an das Gebäude angebaut. Dieser [X.] weist im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss eine unzu-reichende Wärmedämmung und eine fehlerhafte Konstruktion auf. In der im Dachgeschoss gelegenen, die letzte Etage des [X.] umfassen-den Wohnung sind Feuchtigkeit und Schimmelpilz aufgetreten. 3 Der Beklagte hat seit Ende 1995 keine Architektenleistungen mehr für die Klägerin erbracht. Diese hat die Leistungen des Beklagten erst während des laufenden Berufungsverfahrens vorbehaltlich von Mängelrechten abgenommen. 4 Die Klägerin hat den Beklagten mit der im Jahr 2002 erhobenen Klage u.a. wegen der mangelhaften Ausführung des [X.] auf Zahlung der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Anspruch genommen. Mit am 2. März 2006 eingegangenem Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat sie die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten wegen der Mängel des Wintergar-tens über das Zahlungsbegehren hinaus beantragt. Außerdem hat sie mit der Begründung, die Dachgeschosswohnung sei wegen der Mängel unbewohnbar, Schadensersatz wegen entgangenen Mietzinses für die [X.] ab 1. Juli 1995 ge-fordert. Insoweit hat sie zunächst 35.700 • und später mit Schriftsatz vom 4. Juni 2008 weitere 11.100 • beansprucht. Des Weiteren hat sie beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr ab 1. Juli 2008 bis zur Her-stellung der Bewohnbarkeit der Dachgeschosswohnung monatlich 300 • zu zahlen. Der Beklagte hat Verjährung eingewandt. Das [X.] hat der Klägerin Ersatz für die Kosten der [X.] zugesprochen und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr über die insoweit bezifferten Schadensersatzansprüche hinaus jeden wegen unzu-reichender Wärmedämmung und fehlerhafter Konstruktion des [X.] 5 - 4 - im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss entstandenen und noch ent-stehenden Schaden und Folgeschaden zu ersetzen. Die weitergehende Klage hat es wegen Verjährung abgewiesen. Die gegen die Abweisung der Klage ein-gelegte Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Feststellungsklage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre abgewiesenen [X.] insgesamt weiter. Entscheidungsgründe: 6 Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind mit Ausnahme der [X.] (Art. 229 § 6 EGBGB) die bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1, § 6 EGBGB). 7 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zu. Der [X.] habe die ihm obliegende [X.] schuldhaft verletzt und hafte daher für den sich aus der mangelhaften Errichtung der [X.] im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss ergebenden Schaden. 8 - 5 - Der erst im [X.] geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz wegen unzureichender [X.] und fehlerhafter Konstruktion des [X.] in der Wohnung im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss sei jedoch verjährt. Gleiches gelte für die Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen entgangener Miet-einnahmen in der bis 30. Juni 2008 bezifferten Höhe von 46.800 • und den für die Folgezeit gestellten Feststellungsantrag. Der Beklagte, der die Einrede der Verjährung erhoben habe, könne daher die Erfüllung dieser Ansprüche verwei-gern. 9 10 Die Klägerin habe die Architektenleistungen (zunächst) nicht abgenom-men und damit die fünfjährige Gewährleistungsfrist nicht in Gang gesetzt. Die Abnahme sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Die Klägerin habe zwar wegen der Mängel am [X.] bereits im Jahre 1997 [X.] geltend gemacht und mit einem Teilbetrag gegen den Honoraran-spruch des Beklagten aufgerechnet. Dies habe aber nicht zum Untergang des [X.]s geführt, weil sie weiterhin Erfüllung des [X.], insbesondere der Leistungsphase 9 des § 15 Abs. 2 [X.] a.F., vom [X.] verlangt habe. Mangels Abnahme der Architektenleistungen habe die Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. 30 Jahre betragen. Seit Inkrafttreten der [X.] betrage diese Frist gemäß § 195 BGB n.F. nur noch drei Jahre und sei ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen. Da die Klägerin seit Dezember 1997 [X.] von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des [X.] gehabt habe, sei die dreijährige Verjährungsfrist Ende 2004 abgelaufen. Die erst danach geltend gemachten Ansprüche seien daher verjährt. 11 - 6 - II. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begrün-dung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der [X.] wegen Verjährung nicht. 12 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht der Klägerin ge-gen den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung der [X.] gemäß § 635 BGB a.F. ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der auf die unzureichende Wärmedämmung und die fehlerhafte Konstruktion des [X.] und im Dachgeschoss zurückzuführen ist. 13 14 2. Unzutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] der Klägerin sei mit dem 31. Dezember 2004 verjährt. 15 a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche mangels Abnahme der 30-jährigen Re-gelverjährung des § 195 BGB a.F. unterlagen. Es folgt damit der früheren Rechtsprechung des [X.]s zu den Fällen, in denen der Besteller [X.] nach § 635 BGB a.F. verlangte, ohne die Architektenleistungen abgenom-men oder die Abnahme endgültig verweigert zu haben. Der [X.] hatte ent-schieden, dass für diesen, eine Abnahme nicht voraussetzenden Gewährleis-tungsanspruch die 30-jährige Verjährung gelte. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. greife nicht ein, weil sie gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. erst mit der Abnahme bzw. deren endgültiger Verweigerung zu laufen beginne ([X.], Urteil vom 30. September 1999 - [X.] ZR 162/97, [X.], 128, 129 = NZBau 2000, 22 = [X.] 2000, 97). b) Der [X.] hat insoweit seine Rechtsprechung nach Erlass des Beru-fungsurteils geändert. Er hat mit Urteil vom 8. Juli 2010 ([X.], [X.], 1778 = NZBau 2010, 768 = [X.] 2010, 773) darauf hingewiesen, dass 16 - 7 - Ansprüche wegen Mängeln einer Werkleistung aufgrund von Verträgen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, bereits vor der Abnahme ent-stehen können. Er hat zudem entschieden, dass der Lauf der Verjährungsfrist für diese Ansprüche nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu bestimmen ist und grundsätzlich erst mit der Abnahme beginnt. Gleiches gilt, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber gleichwohl keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt oder das vertragliche Erfüllungsverhältnis aus anderen Gründen in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird. Das gilt auch für die Verjährung des auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gegen den Architekten wegen fehlerhafter Leistungen, die sich bereits im [X.] verkörpert haben. Dieser nach § 635 BGB a.F. zu ersetzende [X.] unterfällt ebenfalls der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. An dieser neuen Rechtsprechung hält der [X.] fest. Auf am 1. Januar 2002 bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche sind gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, soweit nicht der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung vor dem 1. Januar 2002 zu beurteilen sind. Auf die Verjährung eines am 1. Januar 2002 noch nicht verjährten Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB a.F. findet § 634a BGB n.F. Anwendung. Zwar wird diese Vorschrift in § 634 BGB n.F., auf den § 634a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. Bezug nimmt, nicht erwähnt. Das liegt aber lediglich daran, dass die Anspruchsgrundlagen wegen Mängeln (§ 633 Abs. 2 Satz 1, § 635 i.V.m. § 634 BGB a.F.) aus Verträgen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, überhaupt nicht genannt werden, obwohl sie nach der Systematik des Gesetzes den neuen [X.] unterfallen. Deshalb gehört auch der gemäß § 635 BGB a.F. ent-standene Schadensersatzanspruch wegen Mängeln zu den in § 634a Abs. 1 17 - 8 - [X.] in Bezug genommenen Ansprüchen. Denn bei diesem Anspruch [X.] es sich ebenso wie bei den in § 634 Nr. 4 BGB n.F. erwähnten Ansprüchen um einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln. Der Umstand, dass ein solcher Anspruch nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht auch vor der Abnahme entstehen konnte, ändert daran nichts. Ob die Entstehung von Ansprüchen gemäß § 634 BGB n.F., der auf nach dem 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge anwendbar ist, die Abnahme des Werkes voraussetzt, spielt hierfür keine Rolle und kann weiterhin offen bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.], 1778 = NZBau 2010, 768 = [X.] 2010, 773). III. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der [X.] kann nicht selbst darüber entscheiden, ob der Anspruch verjährt ist. Die [X.], die nach § 634a Abs. 2 BGB n.F. Vorausset-zung für den Beginn der Verjährung ist, ist erst während des Berufungsverfah-rens erfolgt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob davor Umstände gegeben waren, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kam. Insoweit hat es lediglich darauf hingewiesen, dass in dem Verlangen nach Schadensersatz im Jahr 1997 keine Erfüllungsverwei-gerung gelegen habe, weil die Klägerin noch Leistungen der Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 [X.] a.F. gefordert habe. Diese Ausführungen begegnen kei-nen Bedenken. Soweit der [X.] im Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 23) aus-geführt hat, in den Fällen, in denen die Ansprüche des Bestellers auf Wande-lung, Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestim-mung einer Mängelbeseitigungsfrist abhingen, führe spätestens die Geltendma-chung eines dieser Rechte zum Beginn der Verjährung, hat er die Fälle im Blick 18 - 9 - gehabt, in denen ansonsten keine Erfüllung des Vertrages mehr in Betracht kommt. Gleiches gilt für die Erwägungen, nach denen der [X.] nach einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erlischt. Der Umstand, dass die Klägerin im Jahre 1997 noch Erfüllung des [X.] gefordert hat, schließt es nicht aus, dass das Vertragsverhältnis in einem [X.]raum von mehr als fünf Jahren vor Erweiterung der Klage im Jahre 2006 in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden ist. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Leistungen der Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 [X.] a.F. und auch sonstige Erfüllungsleistungen aus dem Architektenvertrag nicht mehr in Betracht kamen. 19 20 Ist die Klage in unverjährter [X.] im Jahre 2006 erweitert worden, ist [X.] auch die Verjährung der erst im Jahre 2008 erhobenen Ansprüche gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Denn insoweit handelt es sich - 10 - um wegen unzureichender Wärmedämmung und fehlerhafter Konstruktion des [X.] im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss entstandene Folgeschäden, die von dem Feststellungsantrag erfasst werden. [X.] Kuffer [X.] Eick

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.10.2008 - 3 [X.]/02 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 19 U 100/09 -