Bundesgerichtshof, Az. 3 StR 236/15 vom 24.07.2018 (Beschluss)

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. Juli 2014

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in sechs tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen sowie des versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern schuldig ist;

b) im Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Betäubungsmittels dahin neu gefasst, dass 518,95 [X.] eingezogen werden;

c) im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Einziehung des Pkw [X.] mit dem amtlichen Kennzeichen nebst [X.] aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen bleiben jedoch aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

Das [X.] hat den Angeklagten des "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in vier Fällen, davon in einem Fall im Versuch" schuldig gesprochen und deshalb eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sieben Monaten gegen ihn verhängt. Daneben hat es sichergestellte Betäubungsmittel, Mobiltelefone und ein Fahrzeug des Angeklagten eingezogen. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf Verfahrensbeanstandungen sowie die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Die Verfahrensrügen haben aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen keinen Erfolg.

II.

1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch in den Fällen 9. bis 12. (drei Mal gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern und einmal versuchtes gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern) sowie im Fall 13. der Urteilsgründe (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2. In den Fällen 3. bis 8. der Urteilsgründe bedarf der Schuldspruch hingegen der Änderung. Hierzu gilt:

a) Nach den Feststellungen des [X.]s erwarb der Angeklagte in sechs Fällen von derselben Person jeweils mindestens 100 g Kokain mit einem Reinheitsgehalt von mindestens 30 %, um dieses gewinnbringend weiter zu veräußern. Er fuhr deswegen zwischen Mitte August 2011 und Mitte Mai 2012 insgesamt sechs Mal nach vorheriger telefonischer Absprache mit dem Lieferanten in seinem Auto nach [X.], erwarb dort das Rauschgift "auf [X.]" und bezahlte es jeweils nach gewinnbringendem Weiterverkauf bei Abholung der neuen, zuvor bestellten Betäubungsmittelmenge. Auf welche Weise das Entgelt für die sechste Betäubungsmittelmenge entrichtet wurde, hat die [X.] nicht festgestellt.

Das [X.] hat dieses Geschehen ohne weitere Erörterungen als sechs rechtlich selbständige Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge abgeurteilt.

b) Diese konkurrenzrechtliche Beurteilung erweist sich als nicht rechtsfehlerfrei.

Der [X.] hat - nach Anfrage bei den übrigen Strafsenaten des [X.] (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG) - dem [X.] die Frage zu Entscheidung vorgelegt, ob das sowohl dem Transport des [X.] als auch der Übernahme der weiteren Betäubungsmittelmenge dienende Aufsuchen des Lieferanten oder die Bezahlung einer zuvor "auf [X.]" erhaltenen Betäubungsmittelmenge bei Gelegenheit der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge die beiden [X.] zu einer einheitlichen Tat im materiellrechtlichen Sinne verbindet (vgl. im Einzelnen den Vorlagebeschluss vom 15. November 2016 - 3 [X.], juris). Der [X.] hat mit Beschluss vom 10. Juli 2017 ([X.]) wie folgt entschieden:

"Das sowohl dem Transport des [X.] für den Erwerb einer früheren als auch der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge dienende Aufsuchen des Lieferanten verbindet als natürliche Handlung die beiden [X.] zu einer einheitlichen Tat im materiell-rechtlichen Sinne.

Im Rahmen einer bestehenden Lieferbeziehung verbindet die Bezahlung einer zuvor 'auf [X.]' erhaltenen Betäubungsmittelmenge aus Anlass der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge die beiden [X.] zu einer einheitlichen Tat im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit."

Danach war hier, weil der Angeklagte ab der zweiten Fahrt seinen Lieferanten jeweils aufsuchte, um zuvor erhaltene Betäubungsmittel zu bezahlen und eine neue Menge abzuholen, von einer einheitlichen Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auszugehen. Es liegt insoweit freilich keine Bewertungseinheit vor, sondern eine Tat in sechs rechtlich zusammentreffenden Fällen; die teilidentische Ausführungshandlung begründet jeweils gleichartige Tateinheit im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, [X.], 218).

3. In den Fällen 3. bis 8. der Urteilsgründe bedingt schon die Änderung des Schuldspruchs die Aufhebung der jeweiligen Einzelstrafen und damit auch des Gesamtstrafenausspruchs. Der Strafausspruch - und in der Folge die Einziehungsentscheidung betreffend den Pkw [X.] - hat aber auch darüber hinausgehend keinen Bestand; die Einziehungsentscheidung betreffend die sichergestellten Betäubungsmittel bedarf der Konkretisierung. Der [X.] hat insoweit in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"a) Das [X.] hat die Einziehung des in den [X.] und 8 der Anklage verwendeten und dem Angeklagten A. gehörenden Fahrzeugs [X.] mit dem amtlichen Kennzeichen ([X.]) rechtlich zutreffend auf § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt. Es hat indes nicht bedacht, dass eine Maßnahme nach dieser Vorschrift den Charakter einer Nebenstrafe hat und damit eine [X.] darstellt. Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unbeträchtlichem Wert entzogen, ist dies als bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 3 [X.] und Beschluss vom 2. April 2015 - 3 StR 53/15, jeweils mwN). Eine solche Gesamtbetrachtung hat das [X.] nicht vorgenommen; zu dem Wert des Pkw hat es keine Feststellungen getroffen. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die [X.] bei Beachtung der oben dargelegten Grundsätze die von dem Angeklagten verwirkte Freiheitsstrafe milder bemessen hätte.

b) Der Wegfall des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich [X.] Einziehungsentscheidung über den PKW, denn diese steht mit der Bemessung der Strafe wie beschrieben in einem untrennbaren inneren Zusammenhang (vgl. [X.] aaO mwN).

Im Übrigen ist der Ausspruch über die Einziehung des Heroingemischs um Angaben zu dessen genauer Beschaffenheit und Menge zu ergänzen; die Bezugnahme auf ein [X.] oder andere Aktenfundstellen genügt insoweit nicht; der [X.] kann den Tenor entsprechend den Feststellungen ([X.] f.) ergänzen (vgl. nur [X.], Beschluss vom 5. November 2014 - 2 [X.]). Die Bezeichnung der übrigen Gegenstände ist dagegen noch hinreichend bestimmt und die Bezugnahme auf das [X.] daher insoweit unschädlich.

c) Die den aufgehobenen Aussprüchen jeweils zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können deshalb bestehen bleiben."

Dem schließt sich der [X.] an und bemerkt ergänzend, dass neue Feststellungen getroffen werden können, wenn und soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. Zum Wert des Pkw [X.] erscheinen weitere Feststellungen zudem geboten.