Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.03.2013, Az. VII ZR 162/12

Die Parteien streiten über ihre gegenseitigen Pflichten aus dem [X.], der den Erwerb und den Einbau einer Küche im Haus der Klägerin und ihres Ehemannes, des [X.], in [X.] zum "[X.]" von 23.800 € zum Gegenstand hat. Bestandteil des [X.]s sind die "Teileliste" und vier "[X.]". Der [X.] sieht eine Anzahlung von 4.750 € vor, die die Klägerin und der [X.] am 24. September 2009 erbrachten, und bestimmt im vorgedruckten [X.]sformular:

Zudem ist in den "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" der [X.], die dem [X.] beigefügt waren, in Ziff. VI Abs. 1 bestimmt:

Am 11. März 2010 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin und der [X.] bis zum mangelfreien Einbau der Küche 2.500 € zurückbehalten könnten.

Lieferung und Einbau der Küche erfolgten Ende März 2010. Unstreitig erfolgte der Einbau nicht vollständig fachgerecht. Mit E-Mail vom 23. April 2010 listete die Beklagte die Mängel und notwendigen Nacharbeiten auf und sicherte umgehende Abhilfe zu, sobald alle benötigten Teile geliefert worden seien. In der Folgezeit kam es zu mehreren Terminen in der Wohnung der Klägerin und des [X.], in denen die Küche wiederholt ausgemessen wurde. Zu einer Beseitigung der Mängel kam es nicht. Ab Juni 2010 verhandelten die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten über die Abwicklung des [X.]es. Im Zuge dieser Verhandlungen zahlten die Klägerin und der [X.] weitere 13.550 € ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und erwarteten die Mängelbeseitigung bis 6. August 2010.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2010 lehnte der Bevollmächtigte der [X.] eine Mängelbeseitigung bis 6. August 2010 ab. Aufgrund der "Verzögerungen bei Leistung der Teilzahlung" und weiterer Umstände bestünden "Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit". Deshalb werde ein nach dem 6. August 2010 liegender Termin von den Mitarbeitern nur wahrgenommen, "wenn ihnen der noch offene Restbetrag der Gesamtsumme des [X.]s vorab in bar übergeben werde". Das Schreiben endet mit dem Hinweis des Bevollmächtigten, im Klagefalle zustellungsbevollmächtigt zu sein.

Nachdem im August 2010 eine weitere Kommunikation zwischen den Parteien nicht stattgefunden hatte, forderte der Bevollmächtigte der [X.] unter Hinweis auf sein Schreiben vom 31. Juli 2010 die Klägerin und den [X.] mit Schreiben vom 3. September 2010 auf, bis spätestens 9. September 2010 einen Mängelbeseitigungstermin zu vereinbaren.

Mit beim [X.] am 13. September 2010 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin das Klageverfahren eingeleitet, mit dem sie die Rückzahlung der geleisteten Anzahlungen Zug um Zug gegen Rückgabe der eingebauten Küchenmöbel und Küchengeräte, die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.] hinsichtlich der Rücknahme und Schadensersatz für Arbeiten, die notwendig seien, um beim Ausbau der vorhandenen Küche und dem Einbau einer neuen, gleichartigen Küche einen ordnungsgemäßen Zustand herzustellen, geltend gemacht hat.

Die Beklagte hat widerklagend die Zahlung der noch ausstehenden Vergütung begehrt.

Das [X.] hat der Klage mit Ausnahme des Schadensersatzanspruchs für zusätzlich notwendige Arbeiten stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ihr des Weiteren einen Schadensersatz für zusätzliche notwendige Arbeiten im Umfang von 2.000 € zugesprochen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage und verfolgt weiterhin ihr Widerklagebegehren.

Die zulässige Revision der [X.] hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht billigt der Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus §§ 633, 281, 280 Abs. 1, Abs. 3 [X.] zu. Die eingebaute Küche weise unstreitig Mängel auf. Zusätzlich sei sie schief eingebaut. Dieser Mangel sei erheblich, ausgehend von den vorgelegten Lichtbildern mit bloßem Auge erkennbar und von der [X.] zu verantworten. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin und der [X.] der [X.] eine den Anforderungen des § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] genügende Frist gesetzt hätten. Jedenfalls habe die Beklagte mit dem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 31. Juli 2010 eine Beseitigung der Mängel endgültig verweigert. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Mängelbeseitigung von der vorherigen Zahlung der Vergütung abhängig zu machen. Die in den [X.] der [X.] enthaltenen Zahlungsbedingungen seien nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam. Auf die am 11. März 2010 getroffene Vereinbarung könne sich die Beklagte nach § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 [X.] nicht berufen. Die Vereinbarung beruhe auf den unwirksamen Klauseln, deren Verwendung eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung darstelle. Die Beklagte müsse deshalb die Klägerin so stellen, als wenn sie die unwirksamen Klauseln nicht verwendet hätte. Dann wäre es nicht zu der Vereinbarung vom 11. März 2010 gekommen.

Die Klägerin sei durch den geltend gemachten großen Schadensersatz so zu stellen, wie sie bei Lieferung einer mangelfreien Küche stünde. Deshalb könne die Klägerin auch die Mehrkosten erstattet verlangen, die ihr bei dem Einbau einer anderen, gleichwertigen Küche entstehen werden. Der Klägerin seien daher weitere 2.000 € zuzusprechen, auf die sich die Parteien der Höhe nach verständigt hätten.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Klägerin von der [X.] Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs. 1 und 3, § 281 [X.] aus eigenem und vom [X.] abgetretenem Recht verlangen kann.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass sich die schuldvertraglichen Beziehungen der Parteien kraft objektiver Anknüpfung nach [X.] Recht beurteilen. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.

Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass sich die schuldvertraglichen Beziehungen der Parteien nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und nicht nach dem [X.] ([X.]) beurteilen. Dieses Übereinkommen ist im Streitfall jedenfalls nach Art. 2 Buchst. a [X.] nicht anwendbar. Nach Art. 2 Buchst. a [X.] findet dieses Übereinkommen keine Anwendung auf den Kauf von Ware für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft wurde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geht es bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um eine Küche für den persönlichen Bedarf der Klägerin und des [X.], ihres Ehemannes, in ihrer in [X.] befindlichen Wohnung und damit um eine Küche für den persönlichen Gebrauch im Haushalt der Klägerin und ihres Ehemannes, was die Beklagte bei Vertragsschluss auch wusste.

2. Das Berufungsgericht qualifiziert den zwischen den Parteien geschlossenen [X.] und den Einbau der hier geschuldeten Einbauküche als Werkvertrag (§ 631 [X.]) und nicht als Kaufvertrag im Sinne von § 651 [X.]. Der [X.] neigt dazu, dieser Bewertung zuzustimmen, da es das Ziel des Vertrages war, auf der Grundlage der handwerklichen Fachkenntnisse der [X.] durch Einbau und Einpassung in das Haus der Klägerin und des [X.] einen funktionalen Küchenraum zu schaffen und die dazu notwendigen Montage- und Bauleistungen dem Vertrag die maßgebliche Prägung geben (vgl. auch [X.], [X.], 557, 568). Das kann aber dahingestellt bleiben. Sowohl bei der Anwendung von Werkvertrags- als auch Kaufrecht steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zu und ist die Widerklage unbegründet. Der [X.] hat deshalb davon abgesehen, die Frage der rechtlichen Einordnung des Vertrages unter Beachtung der Richtlinie 99/44/[X.] zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Abl[X.] Nr. L 171 vom 7. Juli 1999, Seite 12, abgedruckt in NJW 1999, 2421) gemäß Art. 267 AEUV dem [X.] vorzulegen.

3. Der Anspruch der Klägerin und des [X.] auf Beseitigung der Mängel aus § 633 Abs. 1 [X.] oder aus § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 [X.] war vollwirksam entstanden und fällig.

§ 281 Abs. 1, § 280 Abs. 3 [X.] setzen voraus, dass dem Gläubiger ein Anspruch aus dem Schuldverhältnis zusteht, der nicht durch eine dauernde oder aufschiebende Einrede gehemmt und fällig ist ([X.], Urteil vom 14. Juni 2012 - [X.], [X.]Z 193, 315 Rn. 16 zum inhaltsgleichen § 323 Abs. 1 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 281 Rn. 8; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 281 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 281 Rn. 6). Die Beklagte beruft sich auf die Einrede des [X.]. Sie hält sich zur Mängelbeseitigung nicht für verpflichtet, solange die vereinbarte Vergütung nicht bezahlt ist. Die Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] und des § 320 Abs. 2 [X.] lagen allerdings nicht vor. Der [X.] stand zudem kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu.

a) Nach § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags jede Vertragspartei ihre Leistung bis zum Bewirken der Gegenleistung verweigern, wenn sie nicht zur Vorleistung verpflichtet ist. Im Werkvertragsrecht ergibt sich eine [X.] des Unternehmers aus § 641 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Danach entsteht der Werklohnanspruch erst mit der Abnahme des Werkes. Im Kaufrecht kann der Verkäufer den Kaufpreis Zug um Zug gegen Lieferung und gegebenenfalls - wie hier - Montage (§ 434 Abs. 2 [X.]) einer mangelfreien Sache (§ 434 Abs. 1 [X.]) verlangen. Der Unternehmer bzw. Verkäufer darf danach eine Mängelbeseitigung nicht von der vorherigen vollständigen Bezahlung der Vergütung abhängig machen, wenn er diese nicht wirksam mit dem Besteller bzw. Käufer vereinbart hat.

Die Parteien haben durch die Einbeziehung der [X.] der [X.] und durch die Vereinbarung vom 11. März 2010 abweichende Regelungen getroffen, die der Klägerin und dem [X.] die Verpflichtung auferlegten, zumindest den wesentlichen Teil des Kaufpreises bzw. [X.] spätestens bei Lieferung zu zahlen. Der [X.] stand die Einrede des § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] gleichwohl nicht zu. Die Vereinbarungen haben die gesetzliche Regelung nicht wirksam abbedungen. Sie halten als Allgemeine Geschäftsbedingungen der [X.] einer [X.] nicht stand.

b) Nach der "Zahlungsvereinbarung" im vorgedruckten Vertragsformular sowie der Regelung in Ziff. [X.] 1 der [X.] waren die Klägerin und der [X.] verpflichtet, spätestens bei Anlieferung der Küche den "[X.]" bzw. "Kaufpreis" zu entrichten. Diese Regelungen sind nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grund-gedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren sind und für diese Art der Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin und des [X.] kein sachlicher Grund besteht.

aa) Die [X.] sind nicht mit § 641 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu vereinbaren. § 641 Abs. 1 Satz 1 [X.] kommt [X.] zu ([X.], Urteil vom 6. Dezember 1984 - [X.], [X.], 192, 194 = [X.] 1985, 134, 136; Urteil vom 10. Juli 1986 - [X.], [X.], 694, 695 = [X.] 1986, 224, 225; Urteil vom 24. September 2002 - [X.], NJW-RR 2003, 834). Die Regelung ist Ausdruck eines formularmäßig nicht abänderbaren Gerechtigkeitsgebots. Der Besteller soll grundsätzlich erst zur Zahlung verpflichtet sein, wenn das Werk vollständig hergestellt ist.

bb) Die [X.] sind zudem nicht mit § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu vereinbaren. Dieser Regelung kommt ebenfalls [X.] zu ([X.], Urteil vom 10. März 1999 - [X.], [X.]Z 141, 108). Die Vereinbarung der vollständigen Zahlung, bevor der Verkäufer mit der von ihm geschuldeten Montage als Hauptleistungspflicht begonnen hat, führt zu einer [X.] des Käufers, die mit der synallagmatischen Verknüpfung der kaufrechtlichen Hauptleistungspflichten nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urteil vom 10. März 1999 - [X.], aaO).

cc) Der Verstoß der [X.] gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird ([X.], Urteil vom 24. September 2002 - [X.], aaO; Urteil vom 10. März 1999 - [X.], aaO; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]-Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 230 f.; [X.][X.]/[X.], [X.]-Recht, 5. Aufl., § 307 Rn. 119).

Die Beklagte mag ein sachliches Interesse daran haben, in ihren [X.] von § 641 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] abweichende Regelungen zu vereinbaren, um den ihr zustehenden Anspruch auf Zahlung der Vergütung vor dem Einbau der gelieferten Möbel abzusichern. Die "Zahlungsvereinbarung" und Ziff. VI Abs. 1 der [X.] sind gleichwohl unwirksam, weil die Beklagte die berechtigten Interessen ihrer Kunden in keiner Weise berücksichtigt hat. Der Schutz des § 641 Abs. 1 Satz 1 [X.] und des § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] entfällt ersatzlos und ohne Kompensation. Die Kunden werden verpflichtet, vor dem Einbau der anzuliefernden Gegenstände die volle Vergütung zu zahlen. Sie verlieren auf diese Weise jedes Druckmittel, falls der Einbau mangelhaft ist. Das ist eine unangemessene Benachteiligung des Kunden, mit der die Beklagte ihre Absichten einseitig durchgesetzt und nicht für einen sachgerechten Interessenausgleich Sorge getragen hat.

c) Die Vereinbarung vom 11. März 2010 führt zu keiner anderen Bewertung.

Es kann dahin stehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, die Beklagte habe sich durch die Verwendung der unwirksamen [X.] schadensersatzpflichtig gemacht und müsse die Klägerin deshalb so stellen, als wenn die Vereinbarung vom 11. März 2010 nicht getroffen worden wäre. Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen liegt keine wirksame Abänderung der unwirksamen Vertragsbedingungen vor, was der [X.] selbst entscheiden kann, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.

aa) Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verliert ihren Charakter als nach §§ 305 ff. [X.] der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kern-gehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (vgl. [X.], NJW-RR 2002, 1487; [X.]/Schlosser, [X.], 13. Bearb. 2006, § 305 Rn. 49; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, § 305 Rn. 42, 44; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 305 [X.] Rn. 46, 48; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 305 Rn. 45; [X.]/[X.], aaO, § 305 Rn. 20). Denn in diesem Fall wirkt die zum Nachteil des Vertragspartners unangemessen ausgeübte Gestaltungsmacht des Verwenders fort. Hat der Verwender in seinen Allgemeinen Geschäfts-bedingungen in ungemessener Weise eine [X.] des Kunden vorgesehen, besteht er auf die Bitte des Kunden, diese zu ändern, darauf, dass dieser vorzuleisten hat, und ist er lediglich bereit, den Umfang der [X.] zu reduzieren, so wirkt die unwirksame Vereinbarung der [X.] jedenfalls dann fort, wenn weiterhin eine unangemessene Vorleistung gefordert wird.

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die [X.] der [X.] zur Zahlungspflicht der Klägerin und des [X.] beklagten durch die Vereinbarung vom 11. März 2010 nicht ausgehandelt worden. Aus dem [X.] der Parteien vom 11. März 2010 folgt, dass die Parteien vor dem 11. März 2010 telefonisch erörtert hatten, inwieweit die Klägerin und der [X.] berechtigt sein sollten, einen Teilbetrag zurückzubehalten. Darauf nimmt die E-Mail des [X.] vom 11. März 2010, 9.15 Uhr, Bezug, wonach ein Betrag von 2.500 € bis zum mangelfreien Einbau der Küche zurückgehalten werden sollte. Diesen Vorschlag hat die Beklagte mit E-Mail vom 11. März 2010, 15.45 Uhr, unter Hinweis auf die Regelungen im "Kaufvertrag" abgelehnt. Wörtlich heißt es: "Bitte haben Sie Verständnis, dass wir auf die Einhaltung der vereinbarten Zahlungsbedingungen bestehen müssen." Damit stellte die Beklagte den Kerngehalt ihrer Klauseln nicht in Frage. Anderes ergibt sich nicht aus dem Angebot der [X.], zur Absicherung der Klägerin und des [X.] eine Bankbürgschaft zu stellen. Dieses Angebot bezog sich auf "Bedenken, die komplette Summe zu überweisen", d.h. auf den Teilbetrag von 2.500 €, den der [X.] zurückhalten wollte. Im [X.] an diese E-Mail einigten sich die Parteien telefonisch auf den Vorschlag des [X.], der dies mit E-Mail vom 11. März 2010, 18.19 Uhr, bestätigte. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte über den Teilbetrag von 2.500 € hinaus bereit war, in den am 11. März 2010 nachmittags geführten Gesprächen ihre Zahlungsbedingungen grundlegend zur Disposition zu stellen. Es verblieb im Wesentlichen bei der ungleichen Verhandlungssituation, in der die Beklagte ihre Vertragsbedingungen einseitig durchsetzte.

Auch die veränderte Zahlungsbedingung genügt den oben dargestellten Anforderungen des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht. Zwar waren die Klägerin und der [X.] nunmehr berechtigt, 10,5 % des Kaufpreises bzw. des [X.] zurückzubehalten. Das reicht aber für einen sachgerechten Ausgleich der jeweiligen Sicherungsinteressen der Parteien nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 6. Dezember 1984 - [X.], aaO, wo das Zurückbehaltungsrecht auf 10 % der [X.] beschränkt wurde).

d) Die Voraussetzungen des § 320 Abs. 2 [X.] liegen angesichts der festgestellten Mängel und des Umstandes, dass die Beklagte bereits den ganz überwiegenden Teil der Vergütung erhalten hat, ersichtlich nicht vor.

e) Schließlich stand der [X.] kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu. Danach kann der vorleistungspflichtige Schuldner die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Vertragsabschluss erkennbar wird, dass der Anspruch auf die Gegenleistung durch die mangelnde Leistungsfähigkeit des Vertragspartners gefährdet wird ([X.]). Die Voraussetzungen dieses Leistungsverweigerungsrechts lagen ersichtlich nicht vor. Die Klägerin und der [X.] hatten zum 20. Juli 2010 bereits 80 % der vereinbarten Vergütung gezahlt und verlangten zu Recht die Beseitigung der Mängel. Soweit die Revision darauf abhebt, dass die Klägerin und der [X.] die im Vertrag und der Vereinbarung vom 11. März 2010 vorgesehenen Zahlungsziele nicht einhielten, belegt das nicht eine mangelnde Leistungsfähigkeit.

4. Die Beklagte hat ihre Verpflichtung, der Klägerin und dem [X.] ein mangelfreies Werk zu verschaffen bzw. die Mängel der eingebauten Küche zu beseitigen, durch das Schreiben vom 31. Juli 2010 ernsthaft und endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 1. Fall [X.]), so dass es einer Fristsetzung der Klägerin und des [X.] zur [X.] (§ 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]) nicht bedurfte.

a) Die nach § 281 Abs. 1 [X.] zu setzende Frist ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der Schuldner insbesondere durch seine Erklärungen und sein Verhalten eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe. Die [X.] muss das letzte Wort des Schuldners zu seiner Leistungsbereitschaft sein ([X.], Urteil vom 14. Juni 2012 - [X.], aaO; Urteil vom 17. Oktober 2008 - [X.], [X.], 1813, 1816).

b) Diese Voraussetzungen sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Durch das Schreiben vom 31. Juli 2010 in Verbindung mit den dem Schreiben vorhergehenden Verhandlungen hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, zur Mängelbeseitigung nicht bereit zu sein. Die Beklagte hat in dem Schreiben mitgeteilt, die Mängelbeseitigungsarbeiten nur durchzuführen, wenn der noch ausstehende Restbetrag bar an ihre Mitarbeiter vor Beginn der Arbeiten gezahlt werde. Ansonsten würden die Mitarbeiter wieder abreisen. Da der [X.], wie ausgeführt, nicht das Recht zustand, die Mängelbeseitigung an die Bezahlung des [X.] oder Kaufpreises zu knüpfen, hat sie die Mängelbeseitigung zu Unrecht verweigert. Diese Verweigerung mussten die Klägerin und der [X.] als endgültig verstehen. Denn über die Frage der Mängelbeseitigung in Verknüpfung mit der Bezahlung hatten die Parteien umfassend korrespondiert und verhandelt. Die Mängel waren seit dem Einbau der Küche Ende März 2010 im Wesentlichen bekannt und unstreitig. Die Parteien hatten über eine weitere Zahlung der Klägerin und des [X.] verhandelt, die - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - im Umfang von 13.550 € am 20. Juli 2010 erfolgte. Weil diese mit Schreiben vom 14. Juli 2010 angekündigte Zahlung aus Sicht der [X.] nicht "unmittelbar" nach Versand des Schreibens vom 14. Juli 2010 erfolgt war, die Bevollmächtigten der Klägerin und des [X.] am [X.] vom 6. August 2010 festhielten und auf den Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten hinwiesen, verlangte die Beklagte - zu Unrecht und angesichts der soeben erfolgten Zahlung von 13.550 € für die Klägerin und den [X.] nicht nachvollziehbar - vollständige Zahlung vor Mängel-beseitigungsbeginn wegen "Zweifeln an der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit". Zugleich wies der Bevollmächtigte der [X.] am Ende des Schreibens vom 31. Juli 2010 darauf hin, im Klagefalle zustellungsbevollmächtigt zu sein. Damit hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, nicht länger verhandlungsbereit zu sein. Die Klägerin und der [X.] durften deshalb sicher davon ausgehen, dass die Setzung einer Nachfrist keinen Eindruck auf die Beklagte machen würde.

c) Die Auffassung der Revision, eine endgültige Erfüllungsverweigerung liege nicht vor, weil sich die Beklagte lediglich in einem Rechtsirrtum befunden habe, teilt der [X.] nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn die Leistungsverweigerung erkennbar nur auf einem Rechtsirrtum wie der Erhebung einer nicht gegebenen Einrede beruht (MünchKomm[X.]/[X.], aaO, § 323 Rn. 100). Entscheidend ist, ob aus der Sicht des Vertragspartners unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände die Erfüllungsbereitschaft endgültig fehlt. Das ist auch bei einem bloßen Rechtsirrtum der Fall, wenn weitere Umstände hinzukommen, insbesondere der Vertragspartner sich uneinsichtig zeigt. So liegt der Fall hier. Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 31. Juli 2010 war den anwaltlich vertretenen Parteien der rechtliche Streit über die [X.] der Klägerin und des [X.] bekannt. Die Zahlung vom 20. Juli 2010 erfolgte ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Gleichwohl hat die Beklagte in der bereits dargelegten Weise die Mängelbeseitigung von der vorherigen Bezahlung des vollständigen [X.] bzw. Kaufpreises abhängig gemacht. Trotz der damit verbundenen Rechtsirrtümer durften die Klägerin und der [X.] davon ausgehen, die Ablehnung der [X.] sei endgültig.

d) Soweit die Revision zu bedenken gibt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 3. September 2010 von einer endgültigen Erfüllungsverweigerung abgerückt sei, weshalb sich die Klägerin treuwidrig verhalte, wenn sie aus einer einmaligen verbalen Zuspitzung Rechtsfolgen ableite, bedarf dies ebenfalls keiner rechtlichen Klärung. Denn die Beklagte ist im Schreiben vom 3. September 2010 nicht von der im Schreiben vom 31. Juli 2010 aufgestellten Bedingung abgerückt, sondern hat auf dieses Schreiben Bezug genommen.

5. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht nach § 281 Abs. 1 Satz 3 [X.] ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung der [X.] als unerheblich zu bewerten wäre.

a) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung ([X.], Urteil vom 17. Februar 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 zum inhaltsgleichen § 323 Abs. 5 Satz 2 [X.]; [X.]/[X.], aaO, § 281 Rn. 47, § 323 Rn. 32; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, § 281 Rn. 147 f., § 323 Rn. 243 ff.).

b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die optischen Beeinträchtigungen der Küche erheblich sind, die gesamte Küche deutlich wahrnehmbar schief eingebaut ist, die einzelnen Küchenteile nicht bündig schließen, die Arbeitsplatte auf der frei im Raum stehenden Küchenzeile unterschiedlich weit über dem Unterbau steht. Ob der Schiefstand auf Boden-unebenheiten zurückzuführen ist, hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt, da die Beklagte verpflichtet gewesen sei, auf Bodenunebenheiten hinzuweisen.

c) Diese Feststellungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffen.

aa) Das Berufungsgericht hat seine Feststellungen in verfahrensrechtlich ordnungsgemäßer Weise auf der Grundlage der vorgelegten Lichtbilder getroffen. Soweit die Beklagte bereits erstinstanzlich beantragt hat, hinsichtlich der Sichtbarkeit der Mängel ein Sachverständigengutachten einzuholen und die Küche in Augenschein zu nehmen, musste das Berufungsgericht dem nach Vorlage der aussagekräftigen Lichtbilder nicht nachgehen. Die Revision legt nicht dar, welche zusätzlichen Erkenntnisse sich durch eine Inaugenscheinnahme vor Ort zugunsten der [X.] ergeben hätten (vgl. [X.], Urteil vom 23. Juni 1987 - [X.], [X.], 42; MünchKommZPO/[X.], 4. Aufl., § 371 Rn. 2; Musielak/[X.], ZPO, 9. Aufl., § 371 Rn. 3; Hk-ZPO/[X.], 5. Aufl., § 371 Rn. 5).

bb) Die Beklagte kann sich nicht auf eine Verantwortlichkeit der Klägerin und des [X.] hinsichtlich des [X.] berufen. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat ([X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.], [X.]Z 174, 110 Rn. 21; Urteil vom 12. Mai 2005 - [X.], [X.], 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = [X.] 2005, 667). Das gilt entsprechend, wenn die Vereinbarung der Parteien als Kaufvertrag bewertet wird. Dann hätte die Beklagte ebenfalls die Verpflichtung übernommen, die Küche in den dazu vorgesehenen Raum einzupassen. Der [X.] oblag es deshalb in jedem Fall, die Klägerin und den [X.] auf den - möglicherweise - nicht geeigneten Untergrund hinzuweisen und Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln. Dieser Pflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen.

cc) Der Schiefstand der Küche ist nicht nach Ziff. XII Abs. 5 Nr. 2 der [X.] unbeachtlich. Nach dieser Klausel erlöschen Gewährleistungsansprüche wegen offensichtlicher Mängel, wenn sie nicht binnen zwei Wochen nach Übergabe gerügt werden. Das Berufungs-gericht hat diese Klausel in nicht zu beanstandender Weise dahingehend aus- gelegt, dass diese sich nur auf die Lieferung der Einzelteile und nicht auf die Montage- und Anpassungsleistung beziehen. Dabei ist auf die Regelung unter Ziff. II Abs. 2 der [X.] hinzuweisen, wonach Montagearbeiten zusätzlich in Rechnung gestellt werden, sofern nicht kostenlose Ausführung ausdrücklich vereinbart wurde. Das legt nahe, dass die Bedingungen unter Ziff. XII Abs. 5 Nr. 2 nur den Fall im Auge haben, dass lediglich die Lieferung vereinbart ist. Es kann daher dahin stehen, ob eine gegenüber einem Verbraucher verwendete Klausel wirksam ist, mit der der Verlust des Gewährleistungsanspruchs bewirkt werden soll, wenn offensichtliche Mängel nicht binnen zwei Wochen seit Übergabe gerügt werden. Dagegen könnten Bedenken bestehen, weil nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 99/44/[X.] zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Mitgliedstaaten lediglich vorsehen können, dass der Verbraucher den Verkäufer zur Inanspruchnahme seiner Rechte über die Vertragswidrigkeit binnen zwei Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem er die Vertragswidrigkeit festgestellt hat, unterrichten muss. Eine Frist von zwei Wochen dürfte mit der Richtlinie nicht in Übereinstimmung zu bringen sein (vgl. von [X.], [X.], 173). Im Übrigen dürfte eine derartige Regelung auch nicht mit § 475 Abs. 1 und 2 [X.] in Einklang stehen ([X.]/Roloff, [X.], 13. Aufl., § 309 Rn. 115).

6. Die Beklagte hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Soweit die Revision darauf abhebt, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, vermag dies die Beklagte nicht zu entlasten.

Die Beklagte hat nach § 276 Abs. 2 [X.] die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu vertreten. Für einen Rechtsirrtum muss die Beklagte deshalb nur dann nicht einstehen, wenn sie trotz sorgfältiger Prüfung der Rechtslage ihren Irrtum nicht vermeiden konnte. Soweit die Beklagte mit der Prüfung der Rechtslage einen Rechtsanwalt beauftragte, entlastet sie das allein nicht, da sie sich ein Verschulden ihres Rechtsanwaltes über § 278 [X.] zurechnen lassen muss ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2006 - [X.], [X.], 428, 430). Wesentlich ist deshalb, ob der bevollmächtigte Rechts-anwalt der [X.] bei sorgfältiger Prüfung erkennen konnte, dass der Anspruch der Klägerin und des [X.] auf Verschaffung eines mangelfreien Werks einredefrei bestand und fällig war ([X.], Urteil vom 18. Januar 2011 - [X.], NJW 2011, 1063, 1065).

Dies ist zu bejahen. Im Juli 2010 waren die Fragen zur [X.] des § 641 [X.] und des § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] sowie zu den Voraussetzungen einer Individualvereinbarung hinreichend geklärt. Das hätte der bevollmächtigte Rechtsanwalt erkennen können.

7. Die Klägerin kann entsprechend ihrem Begehren als großen Schadensersatz die Rückabwicklung des Vertrages mit der [X.] und zusätzlich (§ 325 [X.]) die Erstattung von ([X.] verlangen, die mit dem Einbau einer gleichwertigen Küche zusammenhängen ([X.]/[X.], aaO, § 281 Rn. 18, 21). Im Termin vor dem Berufungsgericht haben die Parteien sich darauf verständigt, diese Kosten mit 2.000 € anzusetzen. Die Revision macht geltend, die Vereinbarung beziehe sich ausschließlich auf die Schadenshöhe, sage aber noch nichts darüber aus, ob ein haftungs-begründender Ursachenzusammenhang bestehe, da noch nicht feststehe, ob die der [X.] zugrunde liegenden Arbeiten tatsächlich durchgeführt würden. Dem vermag der [X.] nicht zu folgen. Mit der Festlegung der Folgeschadenshöhe auf 2.000 € haben die Parteien notwendigerweise ihren Streit über die Frage beigelegt, ob und in welchem Umfang Folgekosten anfallen. Das Berufungsgericht sollte - offensichtlich zur Vermeidung weiterer Kosten - davon entbunden werden, die Berechtigung der Schadenspositionen aufzuklären. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage kommt es deshalb für die Entscheidung dieses Falles nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.