Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2013, Az. VII ZR 162/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 162/12
Verkündet am:

7. März 2013

Besirovic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 305, § 307 Cc
a)

Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Lieferanten einer von ihm einzubauenden Küche
"Der Kaufpreis ist spätestens bei Anlieferung der Kaufgegenstände ohne Abzug zu bezahlen."

ist unwirksam.

b) Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verliert ihren Charakter als nach §§ 305
ff. [X.] der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Ände-rung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein ge-troffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach [X.]sschluss dem [X.]spartner keine Gestaltungs-freiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat.

[X.], Urteil vom 7. März 2013 -
VII ZR 162/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
Februar
2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die
Richterin [X.] und die Richter [X.], Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 3. Mai 2012 wird [X.].
Die Kosten des
Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über ihre gegenseitigen Pflichten aus dem [X.] vom 8.
August
2009, der den Erwerb und den Einbau einer Küche im Haus der Klägerin und ihres Ehemannes, des [X.],
in [X.] zum "[X.]" von 23.800

sind die "Teileliste" und vier "[X.]". Der [X.] sieht eine Anzahlung von 4.750

24.
September
2009 erbrachten, und bestimmt im vorgedruckten [X.]s-formular:
1
-
3
-

.
Zudem ist in den "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" der [X.], die dem [X.] beigefügt waren, in Ziff. VI
Abs. 1 bestimmt:
"Der Kaufpreis ist spätestens bei Anlieferung der Kaufgegenstände

ohne Abzug zu bezahlen."
Am 11.
März
2010 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin und der [X.] bis zum mangelfreien Einbau der Küche 2.500

zurückbehalten könnten.
Lieferung und Einbau der Küche erfolgten
Ende März 2010. Unstreitig erfolgte der Einbau nicht vollständig fachgerecht. Mit E-Mail vom 23.
April
2010 listete die Beklagte die Mängel und notwendigen Nacharbeiten auf und sicherte umgehende Abhilfe zu, sobald alle benötigten Teile geliefert worden seien. In der Folgezeit kam es zu mehreren Terminen in der Wohnung der Klägerin und des [X.], in denen die Küche wiederholt ausgemessen wurde. Zu einer Beseitigung der Mängel kam es nicht. Ab Juni 2010 verhandelten die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten über die Abwicklung des [X.]es. Im Zuge dieser Verhandlungen zahlten die Klägerin und der [X.] weitere 13.550

Mängelbeseitigung bis 6.
August
2010.
Mit Schreiben vom 31.
Juli
2010 lehnte der Bevollmächtigte der [X.] eine Mängelbeseitigung bis 6.
August
2010 ab. Aufgrund der "Verzögerungen bei Leistung der Teilzahlung" und weiterer Umstände bestünden "Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit". Deshalb werde ein nach dem 6.
August
2010 liegender Termin von den Mitarbeitern nur 2
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-
4
-
wahrgenommen, "wenn ihnen der noch offene Restbetrag der Gesamtsumme des [X.]s vorab in bar übergeben werde". Das Schreiben endet mit dem Hinweis des Bevollmächtigten, im Klagefalle zustellungsbevollmächtigt zu sein.
Nachdem im August 2010 eine weitere Kommunikation zwischen den Parteien nicht stattgefunden hatte,
forderte der Bevollmächtigte der [X.] unter Hinweis auf sein Schreiben vom 31.
Juli
2010 die Klägerin und den [X.] mit Schreiben vom 3.
September
2010 auf, bis spätestens 9.
September 2010 einen Mängelbeseitigungstermin zu vereinbaren.
Mit beim [X.] am 13.
September
2010 eingegangenem Schrift-satz hat die Klägerin das Klageverfahren eingeleitet, mit dem sie die Rückzahlung der geleisteten Anzahlungen Zug um Zug gegen Rückgabe der eingebauten Küchenmöbel und Küchengeräte, die Feststellung des [X.] der [X.] hinsichtlich der Rücknahme
und Schadensersatz für Arbeiten, die notwendig seien, um beim Ausbau der vorhandenen Küche und dem Einbau einer neuen, gleichartigen Küche einen ordnungsgemäßen Zu-stand herzustellen, geltend gemacht hat.
Die Beklagte hat widerklagend die Zahlung der noch ausstehenden Vergütung begehrt.
Das [X.] hat der Klage mit Ausnahme des [X.] für zusätzlich notwendige Arbeiten stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht
zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht
ihr
des Weiteren einen Schadensersatz für zusätzliche notwendige Arbeiten im Umfang von 2.000

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-
5
-
Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision beantragt die [X.] die Abweisung der Klage und verfolgt weiterhin ihr Widerklagebegehren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision der [X.] hat in der Sache keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht billigt der Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus §§
633, 281, 280 Abs.
1, Abs.
3 [X.] zu. Die eingebaute Küche weise un-streitig Mängel auf. Zusätzlich sei sie schief eingebaut. Dieser Mangel sei erheblich, ausgehend von den vorgelegten Lichtbildern mit bloßem Auge er-kennbar und von der [X.] zu verantworten. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin und der [X.] der [X.] eine den Anforderungen des §
281 Abs.
1 Satz
1 [X.] genügende Frist gesetzt hätten. Jedenfalls habe die Beklagte mit dem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 31.
Juli
2010 eine Beseitigung der Mängel endgültig verweigert. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Mängelbeseitigung von der vorherigen [X.] der Vergütung abhängig zu machen. Die in den [X.] der [X.] enthaltenen Zahlungsbedingungen seien nach §
307 Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam. Auf die am 11.
März 2010 getroffene Vereinbarung könne sich die Beklagte nach §
311 Abs.
2 Nr.
1, § 280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 [X.] nicht berufen. Die Vereinbarung beruhe auf den
un-
10
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-
6
-
wirksamen Klauseln, deren Verwendung eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung darstelle. Die Beklagte müsse deshalb die Klägerin so stellen, als wenn sie die unwirksamen Klauseln nicht verwendet hätte. Dann wäre es nicht zu der Vereinbarung vom 11.
März
2010 gekommen.
Die Klägerin sei durch den geltend gemachten großen Schadensersatz so zu stellen, wie sie bei Lieferung einer mangelfreien Küche stünde. Deshalb könne die Klägerin auch die Mehrkosten erstattet verlangen, die ihr bei dem Einbau einer anderen, gleichwertigen Küche entstehen werden. Der Klägerin seien daher weitere
2.000

nach verständigt hätten.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Klägerin von der [X.] Schadensersatz statt der Leistung nach §
280 Abs.
1 und 3, §
281 [X.] aus eigenem und vom [X.] abgetretenem Recht verlangen kann.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass sich die schuldvertrag-lichen Beziehungen der Parteien kraft objektiver Anknüpfung nach [X.] Recht beurteilen. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.
Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass sich die schuldvertraglichen
Beziehungen der Parteien nach dem Bürgerlichen 13
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7
-
Gesetzbuch und nicht nach dem [X.] ([X.]) beurteilen. Dieses Übereinkommen ist
im Streitfall jedenfalls nach Art.
2 Buchst.
a [X.] nicht anwendbar. Nach Art.
2 Buchst.
a [X.] findet dieses Übereinkommen keine Anwendung auf den Kauf von Ware
für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei [X.]sschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft wurde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geht es bei dem zwischen den Parteien geschlossenen [X.] um eine Küche für den persönlichen Bedarf der Klägerin und des [X.], ihres Ehemannes, in ihrer in [X.] [X.] Wohnung und damit um eine Küche für
den persönlichen Gebrauch im Haushalt der Klägerin und ihres Ehemannes, was die Beklagte bei
[X.]s-
schluss auch wusste.
2.
Das Berufungsgericht qualifiziert den zwischen den Parteien
ge-
schlossenen [X.] über die Lieferung und den Einbau der hier geschuldeten Einbauküche als Werkvertrag (§
631 [X.])
und nicht als Kaufvertrag im Sinne von §
651 [X.]. Der [X.] neigt dazu, dieser Bewertung zuzustimmen, da es das Ziel des [X.]es
war, auf der Grundlage der handwerklichen Fachkenntnisse der [X.]
durch Einbau und Einpassung in
das Haus der Klägerin und des [X.] einen funktionalen Küchenraum zu schaffen und die dazu notwendigen Montage-
und Bauleistungen dem [X.] die maßgebliche Prägung geben (vgl. auch [X.], [X.], 557, 568). Das kann aber dahingestellt bleiben. Sowohl bei der Anwendung von Werkvertrags-
als auch Kaufrecht steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zu und ist die Widerklage unbegründet. Der [X.] hat deshalb davon abgesehen, die Frage der rechtlichen
Einordnung des [X.]es unter 18
-
8
-
Beachtung der Richtlinie 99/44/[X.] zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Abl[X.] Nr. L 171 vom 7.
Juli
1999, Seite 12, abgedruckt in NJW 1999, 2421) gemäß Art.
267 AEUV
dem Gerichtshof der Europäischen Union
vorzulegen.
3. Der Anspruch der Klägerin und des [X.] auf Beseiti-gung der Mängel aus §
633 Abs.
1 [X.] oder aus §
437 Nr.
1, § 439 Abs.
1 [X.] war vollwirksam entstanden und fällig.
§
281 Abs.
1, §
280 Abs.
3 [X.] setzen voraus, dass dem Gläubiger ein
Anspruch aus dem Schuldverhältnis
zusteht, der nicht durch eine dauernde oder
aufschiebende Einrede gehemmt und fällig ist ([X.], Urteil vom 14.
Juni
2012 -
VII
ZR
148/10, [X.]Z 193, 315 Rn. 16 zum inhaltsgleichen
§
323 Abs.
1 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
281 Rn.
8; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
281 Rn.
19; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
281 Rn.
6). Die Beklagte beruft sich auf die Einrede des
nicht-
erfüllten [X.]es. Sie hält sich zur Mängelbeseitigung nicht für verpflichtet,
so-
lange die vereinbarte Vergütung nicht bezahlt ist. Die Voraussetzungen des §
320 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
1 [X.] und des §
320 Abs.
2 [X.] lagen allerdings nicht vor. Der [X.] stand zudem kein Leistungsver-weigerungsrecht nach §
321 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu.
a) Nach §
320 Abs.
1 Satz
1 [X.] kann im Rahmen eines gegenseitigen [X.]s jede [X.]spartei ihre Leistung bis zum Bewirken der Gegenleistung verweigern, wenn sie nicht zur Vorleistung verpflichtet ist. Im Werkvertragsrecht ergibt sich eine [X.] des Unternehmers aus §
641 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Danach entsteht der Werklohnanspruch erst mit der Abnahme des Werkes. Im Kaufrecht kann der Verkäufer den Kaufpreis Zug um Zug gegen 19
20
21
-
9
-
Lieferung und gegebenenfalls
-
wie hier
-
Montage (§ 434 Abs. 2 [X.]) einer mangelfreien Sache (§
434 Abs.
1 [X.]) verlangen. Der Unternehmer bzw. Verkäufer darf danach eine Mängelbeseitigung nicht von der vorherigen vollständigen Bezahlung der Vergütung abhängig machen, wenn er diese nicht wirksam mit dem Besteller bzw. Käufer vereinbart hat.
Die Parteien haben durch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] und durch die Vereinbarung vom 11.
März
2010 abweichende Regelungen getroffen, die der Klägerin und dem [X.] die Verpflichtung auferlegten, zumindest den wesentlichen Teil des Kaufpreises
bzw. [X.]
spätestens bei Lieferung zu zahlen. Der [X.] stand die Einrede des §
320 Abs.
1 Satz
1 [X.] gleichwohl nicht zu. Die Vereinbarungen haben die gesetzliche Regelung nicht wirksam ab-bedungen. Sie halten als Allgemeine Geschäftsbedingungen der [X.] einer [X.] nicht stand.
b) Nach der "Zahlungsvereinbarung" im vorgedruckten [X.]sformular sowie der Regelung in Ziff.
VI
Absatz 1
der [X.] waren die Klägerin und der [X.] verpflichtet, spätestens bei Anlieferung der Küche den "[X.]" bzw. "Kaufpreis" zu entrichten. Diese Regelungen sind nach §
307 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grund-gedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren sind und für diese Art der Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin und des [X.] kein sachlicher Grund besteht.
[X.]) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nicht mit §
641 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu vereinbaren. §
641 Abs.
1 Satz
1 [X.] kommt Leitbildfunktion zu ([X.], Urteil
vom 6.
Dezember
1984 -
VII
ZR
227/83, [X.], 192, 194 = 22
23
24
-
10
-
[X.] 1985, 134, 136; Urteil vom 10.
Juli
1986 -
III
ZR
19/85, [X.], 694, 695 = [X.] 1986, 224, 225; Urteil vom 24.
September
2002 -
KZR 38/99, NJW-RR 2003, 834). Die Regelung ist Ausdruck eines formularmäßig nicht abänderbaren Gerechtigkeitsgebots. Der Besteller soll grundsätzlich erst zur Zahlung verpflichtet sein, wenn das Werk vollständig hergestellt ist.
bb) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind zudem nicht mit §
320 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu vereinbaren. Dieser Regelung kommt ebenfalls [X.] zu ([X.], Urteil vom 10.
März
1999 -
VIII
ZR
204/98, [X.]Z 141, 108). Die Vereinbarung der vollständigen Zahlung, bevor der Verkäufer mit der von ihm geschuldeten
Montage als Hauptleistungspflicht begonnen hat, führt zu einer [X.] des Käufers, die mit der synallagmatischen
Ver-
knüpfung der kaufrechtlichen Hauptleistungspflichten nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urteil vom 10.
März
1999 -
VIII
ZR
204/98, [X.]O).
cc)
Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche
Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutz-zweck auf andere Weise sichergestellt wird ([X.], Urteil vom 24.
Sep-tember
2002

KZR
38/99, [X.]O; Urteil vom 10.
März
1999

VIII
ZR
204/98, [X.]O; A.
Fuchs in [X.]/[X.]/[X.], [X.]-Recht, 11.
Aufl., §
307 Rn.
230
f.; [X.][X.]/[X.], [X.]-Recht, 5.
Aufl., §
307 Rn.
119).
Die Beklagte mag ein sachliches Interesse daran haben, in ihren [X.] Geschäftsbedingungen von §
641 Abs.
1 Satz
1 [X.] und §
320 Abs.
1 Satz
1 [X.] abweichende Regelungen zu vereinbaren, um den ihr zustehenden Anspruch auf Zahlung der
Vergütung vor dem Einbau der gelieferten Möbel abzusichern. Die "Zahlungsvereinbarung" und Ziff.
VI Abs.
1 der [X.] sind 25
26
27
-
11
-
gleichwohl unwirksam, weil die Beklagte die berechtigten Interessen ihrer Kunden in keiner Weise berücksichtigt hat. Der Schutz des §
641 Abs.
1 Satz
1 [X.] und des §
320 Abs.
1 Satz
1 [X.] entfällt ersatzlos und ohne Kompensation. Die Kunden werden verpflichtet, vor dem Einbau der anzuliefernden Gegenstände
die volle Vergütung zu zahlen. Sie verlieren auf diese Weise jedes Druckmittel, falls der Einbau mangelhaft ist. Das ist eine un-angemessene Benachteiligung des Kunden, mit der die Beklagte ihre Absichten einseitig durchgesetzt und nicht für einen sachgerechten Interessenausgleich Sorge getragen hat.
c) Die Vereinbarung vom 11.
März
2010 führt zu keiner anderen Be-wertung.
Es kann dahin stehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, die Beklagte habe sich durch die Verwendung der unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen schadensersatzpflichtig gemacht und müsse die Klägerin deshalb so stellen, als wenn die Vereinbarung vom 11.
März
2010 nicht getroffen worden wäre. Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen
liegt keine wirksame Abänderung der unwirksamen [X.]sbedingungen vor, was der [X.] selbst entscheiden kann, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.
[X.]) Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verliert ihren Charakter als nach §§
305
ff. [X.] der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel
nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgen, die es
rechtfertigt, sie wie eine von
vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach [X.]sschluss dem [X.]s-28
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-
12
-
partner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden
Kern-gehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (vgl. [X.], NJW-RR 2002, 1487; [X.]/Schlosser, [X.], 13.
Bearb. 2006, §
305 Rn.
49; MünchKomm[X.]/
[X.], [X.]O, §
305 Rn.
42, 44; [X.] in
[X.]/[X.]/[X.], [X.]O, §
305 [X.] Rn.
46, 48; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O, §
305 Rn.
45; [X.]/[X.], [X.]O, §
305 Rn.
20). Denn in diesem Fall wirkt die zum Nachteil des [X.]spartners unangemessen ausgeübte Gestaltungsmacht des Verwenders fort. Hat der Verwender in seinen Allgemeinen Geschäfts-bedingungen in ungemessener Weise eine
[X.] des Kunden vorgesehen, besteht er auf die Bitte des Kunden, diese zu ändern, darauf, dass dieser vorzuleisten hat, und ist er lediglich bereit, den Umfang der [X.] zu reduzieren, so wirkt die unwirksame Vereinbarung der [X.] jedenfalls dann fort, wenn weiterhin eine unangemessene Vorleistung gefordert wird.
bb)
Nach diesen Grundsätzen
sind die Allgemeinen
Geschäftsbe-
dingungen der [X.] zur Zahlungspflicht der Klägerin und des
Drittwider-
beklagten durch die Vereinbarung vom 11.
März
2010 nicht ausgehandelt worden. Aus dem [X.] der Parteien vom 11.
März 2010 folgt, dass die Parteien vor dem 11.
März
2010 telefonisch erörtert hatten, inwieweit die Klägerin und der [X.] berechtigt sein sollten, einen Teilbetrag
zu-
rückzubehalten. Darauf nimmt die E-Mail
des [X.] vom 11.
März
2010, 9.15
Uhr, Bezug, wonach ein Betrag von 2.500

mangelfreien Einbau der Küche zurückgehalten werden sollte. Diesen Vorschlag hat die Beklagte mit E-Mail vom 11.
März
2010, 15.45
Uhr, unter 31
-
13
-
Hinweis auf die Regelungen im "Kaufvertrag" abgelehnt. Wörtlich heißt es:
"Bitte haben Sie Verständnis, dass wir auf die Einhaltung der vereinbarten Zahlungsbedingungen bestehen müssen." Damit stellte die Beklagte den Kerngehalt ihrer Klauseln nicht in Frage. Anderes ergibt sich nicht aus dem Angebot der [X.], zur Absicherung der Klägerin und des
Dritt-
widerbeklagten eine Bankbürgschaft zu stellen. Dieses Angebot bezog sich auf "Bedenken, die komplette Summe zu überweisen", d.h. auf den Teilbetrag von 2.500

E-Mail einigten sich die Parteien telefonisch auf den Vorschlag des [X.], der dies mit E-Mail vom 11.
März
2010, 18.19
Uhr, bestätigte. Es
er-geben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte über den Teilbetrag von 2.500

März 2010 nachmittags geführten Gesprächen ihre Zahlungsbedingungen grundlegend zur Disposition zu stellen. Es verblieb im Wesentlichen bei der ungleichen Verhandlungssituation, in der die Beklagte ihre [X.]sbedingungen einseitig durchsetzte.

Auch die veränderte Zahlungsbedingung genügt den oben dargestellten Anforderungen des §
307 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] nicht. Zwar waren die Klägerin und der [X.] nunmehr berechtigt, 10,5
% des Kauf-preises bzw. des [X.] zurückzubehalten. Das reicht aber für einen sachgerechten Ausgleich der jeweiligen Sicherungsinteressen der Parteien nicht aus (vgl. [X.], Urteil
vom 6. Dezember 1984 -
VII ZR 227/83, [X.]O, wo das Zurückbehaltungsrecht auf 10
% der [X.] beschränkt wurde).
d) Die Voraussetzungen des §
320 Abs.
2 [X.] liegen angesichts der festgestellten Mängel und des Umstandes, dass die Beklagte bereits den ganz überwiegenden Teil der Vergütung erhalten hat, ersichtlich nicht vor.
32
33
-
14
-
e) Schließlich stand der [X.] kein Leistungsverweigerungsrecht nach §
321 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu. Danach kann der vorleistungspflichtige Schuldner die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach
[X.]s-
abschluss erkennbar wird, dass der Anspruch auf die Gegenleistung durch die mangelnde Leistungsfähigkeit des [X.]spartners gefährdet wird
(Unsicher-
heitseinrede). Die Voraussetzungen dieses Leistungsverweigerungsrechts lagen ersichtlich nicht vor. Die Klägerin und der [X.] hatten zum 20.
Juli
2010 bereits 80
% der vereinbarten Vergütung gezahlt und verlangten zu Recht die Beseitigung der Mängel. Soweit die Revision darauf abhebt, dass die Klägerin
und der [X.] die im [X.] und der Vereinbarung vom 11.
März
2010 vorgesehenen Zahlungsziele nicht einhielten, belegt das nicht eine mangelnde Leistungsfähigkeit.
4. Die Beklagte hat ihre Verpflichtung, der Klägerin und dem [X.] ein mangelfreies Werk zu verschaffen bzw. die Mängel der
ein-
gebauten Küche zu beseitigen, durch das Schreiben vom 31.
Juli
2010 ernsthaft und endgültig verweigert (§
281 Abs.
2 1.
Fall [X.]), so dass es einer Fristsetzung der Klägerin und des [X.] zur mängelfreien
Ver-
tragserfüllung (§
281 Abs.
1 Satz
1 [X.]) nicht bedurfte.
a) Die nach §
281 Abs.
1 [X.] zu setzende Frist ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Diese
Voraus-
setzung ist
nur erfüllt, wenn der Schuldner insbesondere durch seine Erklärungen und sein Verhalten eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe. Die Erfüllungsweigerung
muss das letzte Wort des Schuldners zu seiner
Leistungs-
34
35
36
-
15
-
bereitschaft sein ([X.], Urteil vom 14.
Juni
2012 -
VII
ZR
148/10, [X.]O; Urteil vom 17.
Oktober
2008 -
V
ZR
31/08, [X.], 1813, 1816).
b) Diese Voraussetzungen sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Durch das Schreiben vom 31.
Juli
2010 in Verbindung mit den dem Schreiben
vorher-
gehenden Verhandlungen hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, zur Mängelbeseitigung nicht bereit zu sein. Die Beklagte hat in dem Schreiben mitgeteilt, die Mängelbeseitigungsarbeiten nur durchzuführen, wenn der noch ausstehende Restbetrag bar an ihre Mitarbeiter vor Beginn der Arbeiten gezahlt werde. Ansonsten würden die Mitarbeiter wieder abreisen. Da der [X.], wie ausgeführt, nicht das Recht zustand, die Mängelbeseitigung an die
Be-
zahlung des [X.] oder Kaufpreises zu knüpfen, hat sie die Mängelbeseitigung zu Unrecht verweigert. Diese Verweigerung mussten die Klägerin und der [X.] als endgültig verstehen. Denn über die Frage der Mängelbeseitigung in Verknüpfung mit der Bezahlung hatten die Parteien umfassend korrespondiert und verhandelt. Die Mängel waren seit dem Einbau der Küche Ende März 2010 im Wesentlichen bekannt und unstreitig. Die Parteien hatten über eine weitere Zahlung der Klägerin und des [X.] verhandelt, die -
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
-
im Umfang von 13.550

Juli
2010 erfolgte. Weil diese mit Schreiben vom 14.
Juli
2010 angekündigte Zahlung aus Sicht der [X.] nicht "unmittelbar" nach Versand des Schreibens vom 14.
Juli
2010 erfolgt war, die
Bevoll-
mächtigten der Klägerin und des [X.] am
Mängel-
beseitigungstermin vom 6.
August
2010 festhielten und auf den Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten hinwiesen, verlangte die Beklagte -
zu Unrecht
und angesichts der soeben erfolgten Zahlung von 13.550

[X.] nicht nachvollziehbar
-
vollständige Zahlung vor [X.]
-
16
-
beseitigungsbeginn wegen "Zweifeln
an der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit". Zugleich wies der Bevollmächtigte der [X.] am Ende des Schreibens vom 31.
Juli
2010 darauf hin, im Klagefalle zustellungsbevollmächtigt zu sein. Damit hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, nicht länger
ver-
handlungsbereit zu sein. Die Klägerin und der [X.] durften deshalb sicher davon ausgehen, dass die Setzung einer Nachfrist keinen Eindruck auf die Beklagte machen würde.
c) Die Auffassung der Revision, eine endgültige Erfüllungsverweigerung liege nicht vor, weil sich die Beklagte lediglich in einem Rechtsirrtum befunden habe, teilt der [X.] nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn die Leistungsverweigerung erkennbar nur auf einem Rechtsirrtum wie der Erhebung einer nicht gegebenen Einrede beruht (MünchKomm[X.]/[X.], [X.]O, §
323 Rn.
100). Entscheidend ist, ob aus der Sicht des [X.]spartners unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände die Erfüllungsbereitschaft endgültig fehlt. Das ist auch bei einem bloßen Rechts-irrtum der Fall, wenn weitere Umstände hinzukommen, insbesondere der [X.]spartner sich uneinsichtig zeigt. So liegt der Fall hier. Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 31.
Juli
2010 war den anwaltlich vertretenen Parteien der
rechtliche Streit über die [X.] der Klägerin und des
Drittwider-
beklagten bekannt. Die Zahlung vom 20.
Juli
2010 erfolgte ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Gleichwohl hat die Beklagte in der bereits dargelegten Weise die Mängelbeseitigung von der vorherigen
Bezahlung des vollständigen [X.] bzw. Kaufpreises abhängig gemacht. Trotz der damit verbundenen Rechtsirrtümer durften die Klägerin und der [X.] davon ausgehen, die Ablehnung der [X.] sei endgültig.

38
-
17
-
d) Soweit die Revision zu bedenken gibt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 3.
September
2010 von einer endgültigen
Erfüllungs-verweigerung abgerückt sei, weshalb sich die Klägerin treuwidrig
verhalte, wenn sie aus einer einmaligen verbalen Zuspitzung Rechtsfolgen ableite, bedarf dies ebenfalls keiner rechtlichen Klärung. Denn die Beklagte
ist im Schreiben vom 3.
September
2010 nicht von der im Schreiben vom 31.
Juli
2010 aufgestellten Bedingung abgerückt, sondern hat auf dieses Schreiben Bezug genommen.
5. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht nach §
281 Abs.
1 Satz
3 [X.] ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung der [X.] als
un-erheblich zu bewerten wäre.
a) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des §
281 Abs.
1 Satz
3 [X.] ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung ([X.], Urteil vom 17.
Februar
2010 -
VIII
ZR
70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn.
23 zum inhaltsgleichen §
323 Abs.
5 Satz
2 [X.]; [X.]/[X.], [X.]O, §
281 Rn.
47,
§
323 Rn.
32; MünchKomm[X.]/[X.], [X.]O, §
281 Rn.
147
f., §
323 Rn.
243
ff.).
b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die optischen Beeinträchtigungen der Küche erheblich sind, die gesamte Küche deutlich wahrnehmbar schief eingebaut ist, die einzelnen Küchenteile nicht bündig schließen, die Arbeitsplatte auf der frei im Raum stehenden Küchenzeile unterschiedlich weit über
dem Unterbau steht. Ob der Schiefstand auf
Boden-unebenheiten zurückzuführen ist, hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt, da die Beklagte verpflichtet gewesen sei, auf Bodenunebenheiten hinzuweisen.
39
40
41
42
-
18
-

c) Diese Feststellungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
ge-troffen.
[X.]) Das Berufungsgericht hat seine Feststellungen in verfahrensrechtlich ordnungsgemäßer Weise auf der Grundlage der vorgelegten Lichtbilder getroffen. Soweit die Beklagte bereits erstinstanzlich beantragt hat, hinsichtlich der Sichtbarkeit der Mängel ein Sachverständigengutachten einzuholen und die Küche in Augenschein zu nehmen, musste das
Berufungsgericht
dem nach Vorlage der aussagekräftigen Lichtbilder nicht nachgehen. Die Revision legt nicht dar, welche zusätzlichen Erkenntnisse sich durch eine
Inaugen-scheinnahme vor Ort zugunsten der [X.] ergeben hätten
(vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juni
1987 -
VI
ZR
296/86, [X.], 42;
MünchKommZPO/
[X.], 4.
Aufl., §
371 Rn.
2; Musielak/[X.], ZPO, 9.
Aufl., §
371 Rn.
3; Hk-ZPO/Eichele, 5.
Aufl., §
371 Rn.
5).
bb) Die Beklagte kann sich nicht auf eine Verantwortlichkeit der Klägerin und des [X.] hinsichtlich des [X.] berufen. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein
Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs-
und Hinweispflicht erfüllt hat ([X.], Urteil vom 8.
November
2007 -
VII
ZR
183/05, [X.]Z 174, 110 Rn.
21; Urteil vom 12.
Mai
2005 -
VII
ZR
45/04, [X.], 1314, 1316 = NZBau 2005, 456
= [X.] 2005, 667). Das gilt entsprechend, wenn die Vereinbarung der Parteien als Kaufvertrag bewertet wird. Dann hätte die Beklagte ebenfalls die Verpflichtung übernommen, die Küche in den dazu vorgesehenen Raum 43
44
45
-
19
-
einzupassen. Der [X.] oblag es deshalb in jedem Fall, die Klägerin und den [X.] auf den -
möglicherweise
-
nicht geeigneten Untergrund hinzuweisen und Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln. Dieser Pflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen.
cc) Der Schiefstand der Küche ist nicht nach Ziff.
XII Abs.
5 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unbeachtlich. Nach dieser Klausel er-löschen Gewährleistungsansprüche wegen offensichtlicher Mängel, wenn sie nicht binnen zwei Wochen nach Übergabe gerügt werden. Das
Berufungs-gericht hat diese Klausel in nicht zu beanstandender Weise dahingehend
aus-
gelegt, dass diese sich nur auf die Lieferung der Einzelteile und nicht auf die Montage-
und Anpassungsleistung beziehen. Dabei ist auf die Regelung unter Ziff.
II
Abs. 2
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen, wonach Montagearbeiten zusätzlich in Rechnung gestellt werden, sofern nicht kostenlose Ausführung ausdrücklich vereinbart wurde. Das legt nahe, dass die Bedingungen unter Ziff.
XII
Abs.
5 Nr.
2 nur den Fall im Auge haben, dass lediglich die Lieferung vereinbart ist. Es kann daher dahin stehen, ob eine gegenüber einem Verbraucher verwendete Klausel wirksam ist, mit der der Verlust des Gewährleistungsanspruchs bewirkt werden soll, wenn offen-sichtliche Mängel nicht binnen zwei
Wochen seit Übergabe gerügt werden. Dagegen könnten Bedenken bestehen, weil nach Art.
5 Abs.
2 der Richtlinie 99/44/[X.] zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Mitgliedst[X.]ten lediglich vorsehen können, dass der Verbraucher den Verkäufer zur Inanspruchnahme seiner Rechte über die [X.]swidrigkeit binnen zwei Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem er die [X.]swidrigkeit festgestellt hat, unterrichten muss. Eine Frist von zwei Wochen dürfte mit der Richtlinie
nicht in Übereinstimmung zu bringen sein (vgl. 46
-
20
-
von Westphalen, [X.], 173). Im Übrigen dürfte eine derartige Regelung auch nicht mit §
475 Abs.
1 und 2 [X.] in Einklang stehen
([X.]/Roloff, [X.], 13.
Aufl., §
309 Rn.
115).
6.
Die Beklagte hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten (§
280 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Soweit die Revision darauf abhebt, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, vermag dies die Beklagte nicht zu entlasten.
Die Beklagte hat nach §
276 Abs.
2 [X.] die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu vertreten. Für einen Rechtsirrtum muss die Beklagte deshalb nur dann nicht einstehen, wenn sie trotz sorgfältiger Prüfung der Rechtslage ihren Irrtum nicht vermeiden konnte. Soweit die Beklagte mit der Prüfung der Rechtslage einen Rechtsanwalt beauftragte, entlastet sie das allein nicht, da sie sich ein Verschulden ihres Rechtsanwaltes über §
278 [X.] zurechnen lassen muss ([X.], Urteil vom 25.
Oktober
2006 -
VIII
ZR
102/06, [X.], 428, 430). Wesentlich ist deshalb, ob der bevollmächtigte Rechts-anwalt der [X.] bei sorgfältiger Prüfung erkennen konnte, dass der Anspruch der Klägerin und des [X.] auf Verschaffung eines mangelfreien Werks einredefrei bestand und fällig war ([X.], Urteil vom 18.
Januar
2011 -
XI
ZR
356/09, [X.], 1063,
1065).
Dies ist zu bejahen. Im Juli 2010 waren die Fragen zur Leitbildfunktion des §
641 [X.] und des §
320 Abs.
1 Satz
1 [X.] sowie zu den
Voraus-
setzungen einer Individualvereinbarung hinreichend
geklärt. Das hätte der bevollmächtigte Rechtsanwalt erkennen können.

47
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49
-
21
-
7.
Die Klägerin kann entsprechend ihrem Begehren als großen
Schadensersatz die Rückabwicklung des [X.]es mit der [X.] und zu-sätzlich (§
325 [X.]) die Erstattung von ([X.] verlangen, die mit dem Einbau einer gleichwertigen Küche zusammenhängen ([X.]/[X.], [X.]O, §
281 Rn.
18, 21). Im Termin vor dem Berufungsgericht haben die Parteien sich darauf verständigt, diese Kosten mit 2.000

Revision macht geltend, die Vereinbarung beziehe sich ausschließlich auf die Schadenshöhe, sage aber noch nichts darüber aus, ob ein haftungs-begründender Ursachenzusammenhang bestehe, da noch nicht feststehe, ob die der [X.] zugrunde liegenden Arbeiten tatsächlich
durch-
geführt würden. Dem vermag der [X.] nicht zu folgen. Mit der Festlegung der Folgeschadenshöhe auf 2.000

haben die Parteien notwendigerweise ihren Streit über die Frage beigelegt, ob und in welchem Umfang Folgekosten anfallen. Das Berufungsgericht sollte -
offensichtlich
zur Vermeidung weiterer Kosten
-
davon entbunden werden, die Berechtigung der Schadenspositionen aufzuklären. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage kommt es deshalb für die Entscheidung dieses Falles nicht an.

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-
22
-
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
[X.]
[X.]

Kartzke

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.03.2011 -
5 O 332/10 E -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 03.05.2012 -
9 [X.] -

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