Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2020, Az. V ZR 226/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:100720UVZR226.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
226/19

Verkündet am:

10. Juli 2020

Wes[X.]henfelder

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

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-
Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 29.
Mai
2020
dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin Dr.
Stresemann, die Ri[X.]hterin Weinland und die Ri[X.]hter
Dr.
[X.], Dr.
Göbel und Dr.
Hamdorf

für Re[X.]ht erkannt:

Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 11. Oktober 2013 wird mit der Maßgabe zurü[X.]kgewiesen, dass si[X.]h die Verurteilung zur Herausgabe und Räumung des Clubhauses aufgrund des Urteils der 4.
Zivilkammer des [X.] vom 11.
Juli
2012 in der Fassung des [X.] vom 12. Dezember 2012 ni[X.]ht erstre[X.]kt auf die [X.] im Erdges[X.]hoss des Clubhauses mit
Nebenräumen, die Kü[X.]he und die vorgelagerte Terrasse und die Lager-, Personal-
und Umkleideräume im Unterges[X.]hoss. Insoweit haben die Parteien den Re[X.]htsstreit übereinstimmend in der Hauptsa[X.]he für erledigt erklärt.

Hinsi[X.]htli[X.]h der Kosten der ersten Instanz und des vorangegangenen (ersten) Berufungsverfahrens 2 U 65/11 verbleibt es bei der Kostenents[X.]heidung in dem Urteil des [X.] vom 11.
Juli
2012.

Von den Geri[X.]htskosten der Re[X.]htsmittelverfahren (Berufungsverfahren 2 [X.] und Revisionsverfahren) tragen die Klägerin 5
% und der Beklagte 95
%. Von den außer-geri[X.]htli[X.]hen Kosten der Klägerin in diesen Verfahren trägt der -
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Beklagte 95 %. Von den außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten des [X.] in diesen Verfahren trägt die Klägerin 5 %. Die außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten des [X.] in diesen Verfahren trägt der Beklagte. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung ni[X.]ht statt.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Der [X.] ist Eigentümer und Er[X.]aubere[X.]htigter mehrerer Grundstü[X.]ke, auf denen
si[X.]h ein Golfplatz und ein Clubhaus befinden. Der Golfplatz wurde in den Jahren 1992 bis 1994 von der früheren [X.] (na[X.]h-folgend: S[X.]huldnerin)
erri[X.]htet. Grundlage hierfür war -
na[X.]h anfängli[X.]h anderen Vereinbarungen -
eine zugunsten der S[X.]huldnerin bestellte und in das Grund-bu[X.]h eingetragene bes[X.]hränkte persönli[X.]he Dienstbarkeit und die der Dienst-barkeitsbestellung zugrundeliegende Vereinbarung zwis[X.]hen dem [X.] und der S[X.]huldnerin vom 25. Februar 1994. Das Nutzungsverhältnis war bis Ende 2043 befristet. Mit notariellem Vertrag vom 4.
November 1994 verpfli[X.]htete si[X.]h die S[X.]huldnerin gegenüber dem [X.] zur Er-ri[X.]htung des Clubhauses nebst Nebenanlagen für die Golfanlage. Ihr
wurde ein [X.] an einem Grundstü[X.]k bestellt, auf dem das Clubhaus in den Jahren 1995 und 1996 erri[X.]htet wurde.

Am 13. Dezember 2005 gaben der [X.], die C.

AG, die zu diesem Zeitpunkt einen Anteil von 85% an der S[X.]huldnerin hielt, [X.] die T.

GmbH in einer notariellen Urkunde we[X.]hselseitige Angebo-te zum Abs[X.]hluss eines [X.] ab; darin verpfli[X.]htete si[X.]h die C.

AG, den das Clubhaus betreffenden Teilbetrieb von
der 1
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S[X.]huldnerin auf eine no[X.]h zu gründende Gesells[X.]haft abzuspalten. Im Vertrag heißt es, die S[X.]huldnerin werde weiter als Betriebsgesells[X.]haft fungieren und keitsvertrag benannten Entgelt) auf Basis des als Anlage 4 beigefügten und Klammern gesetzten Passage in die Urkunde ist zwis[X.]hen den Parteien streitig. Die Anlage 4, die hands[X.]hriftli[X.]h als Entwurf übers[X.]hrieben ist, enthält eine
na[X.]h der die S[X.]huldnerin bere[X.]htigt und verpfli[X.]htet sein sollte, das Clubhaus instandzuhalten und den Bedürfnissen gemäß zu verändern bzw. zu erweitern. Die Laufzeit des Nutzungsverhältnisses ist bis zum 31. Dezember 2043 [X.]. Die Anlage wurde von dem [X.], dem Vorstand der C.

AG und dem
Ges[X.]häftsführer der
T.

GmbH unterzei[X.]h-net. Eine entspre[X.]hende Dienstbarkeit wurde ni[X.]ht in das Grundbu[X.]h eingetra-gen.

Mit notarieller
Urkunde vom 28.
Dezember 2005 übertrug die S[X.]huldnerin den Teilbetrieb Anmietung und Verpa[X.]htung

auf die zuglei[X.]h neu gegründete Klägerin, auf die
au[X.]h das [X.] überging. Die Klägerin überließ der S[X.]huldnerin das Clubhaus, wofür diese im [X.] den in der Anlage 4 des [X.] vorgesehenen Betrag zahlte. Es existiert ein auf den 22.
Januar 2007 datierter Pa[X.]htvertrag zwis[X.]hen der Klägerin und der S[X.]huldnerin über die Nutzung des Clubhauses, der
auf beiden Seiten von dem Zeugen M.

, dem damaligen Ges[X.]häftsführer beider Vertragspar-teien,
unterzei[X.]hnet ist. Na[X.]h Auffassung der S[X.]huldnerin wurde dieser Vertrag na[X.]hträgli[X.]h angefertigt und ist unwirksam. In der Folgezeit kam es zu weiteren Verhandlungen zwis[X.]hen dem [X.], der Klägerin und der 3
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S[X.]huldnerin über die Nutzung des Clubhauses; ein s[X.]hriftli[X.]her
Vertrag
wurde jedo[X.]h ni[X.]ht ges[X.]hlossen. Mit S[X.]hreiben vom 26. Juni 2009 erklärte die [X.] vom 22.

rdentli[X.]he Kündi-gung des zwis[X.]hen den Parteien auf Basis der früheren Übung

bestehenden unbefristeten Pa[X.]htverhältnisses.

Mit ihrer im September 2010 erhobenen Klage hat die Klägerin die S[X.]huldnerin auf Herausgabe und Räumung des Clubhauses in Anspru[X.]h ge-nommen. Der [X.] des ursprüngli[X.]h ebenfalls verklagten, na[X.]hfolgend jedo[X.]h verstorbenen ([X.] hat die [X.] des Clubhauses im Dezember 2010 an die Klägerin herausgegeben. Diese hat daraufhin die S[X.]hlösser ausgetaus[X.]ht und die Gaststätte neu verpa[X.]htet. Die Beklagte, die die Wirksamkeit der Kündigung vom 26. Juni 2009 in Abrede stellt, hat gegen die Klägerin und den [X.] Widerklage erhoben mit dem Ziel fest-zustellen, dass beide ihr gegenüber wegen der vorzeitigen Beendigung des Pa[X.]htverhältnisses s[X.]hadensersatzpfli[X.]htig sind.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Aus dem vorläufig vollstre[X.]kbaren Urteil des [X.]s hat die Klä-gerin die Zwangsvollstre[X.]kung betrieben und das Clubhaus im November 2012 räumen lassen. In der Berufungsinstanz hat die S[X.]huldnerin die Widerklage erweitert und von der Klägerin und dem [X.] die Zahlung von 820.240,80

; zusätzli[X.]h hat sie die Feststellung der Verpfli[X.]htung der Klägerin und des [X.] zum Ersatz weiterer dur[X.]h vers[X.]hiedene Pfli[X.]htverletzungen (u.a. Vertragsabs[X.]hluss mit einem Wettbewerber, [X.] der Gastronomieräume) verursa[X.]hter S[X.]häden beantragt. Weitere in der Berufungsinstanz erstmals gestellte Anträge -
die Feststellung, dass die Kläge-4
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rin und der [X.] verpfli[X.]htet sind, in die mit den Spielbere[X.]htigten bestehenden Nutzungsverträge einzutreten, und die Verurteilung zur Wieder-einräumung des Besitzes an den [X.]n im Clubhaus bis zur [X.] und Herausgabe des Clubhauses -
hat sie in der Hauptsa[X.]he für erledigt erklärt; die Klägerin und der [X.] haben si[X.]h der [X.] ni[X.]ht anges[X.]hlossen. Das [X.] hat die Berufung der S[X.]huldnerin zurü[X.]kgewiesen und die weitergehende Widerklage abgewiesen. Während der Revisionsinstanz ist
das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S[X.]huldnerin eröffnet
worden. Der Insolvenzverwalter hat das Verfahren auf-genommen und verfolgt die von der S[X.]huldnerin in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträge weiter.
Die Klägerin und der [X.] beantragen die Zurü[X.]kweisung der Revision. In der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Räumungs-
und Herausgabeantrag insoweit für erledigt erklärt, als er die [X.] im Erdges[X.]hoss des Clubhauses mit Ne-benräumen, die Kü[X.]he und die vorgelagerte Terrasse und die Lager-, Personal-
und Umkleideräume im Unterges[X.]hoss betrifft.

Ents[X.]heidungsgründe:

I.

Das Berufungsgeri[X.]ht meint, der Klägerin stehe gegen die S[X.]huldnerin ein Anspru[X.]h auf Herausgabe und Räumung des Clubhauses gemäß § 985 [X.], §
11 Abs.
1 [X.] zu, weil die S[X.]huldnerin kein Re[X.]ht zum Besitz mehr habe. Die in der Anlage 4 des [X.] enthal-tene Vereinbarung einer Nutzung bis zum Jahr 2043 sei ni[X.]ht Grundlage des Re[X.]htsverhältnisses der Parteien geworden. Die Klägerin sei zu diesem Zeit-punkt no[X.]h ni[X.]ht gegründet gewesen; wie die vertragli[X.]he Situation na[X.]h der 6
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geplanten Gründung der Klägerin
zwis[X.]hen ihr
und einem Übernehmer der Ge-s[X.]häftsanteile der S[X.]huldnerin habe aussehen sollen, sei im Vertrag vom 13.
Dezember
2005 ni[X.]ht geregelt worden. Der Pa[X.]htvertrag vom 22. Januar 2007 sei na[X.]h dem eigenen Vortrag der S[X.]huldnerin ni[X.]ht wirksam zustande gekommen. Zwis[X.]hen den Parteien sei vielmehr konkludent ein Nutzungsver-trag ges[X.]hlossen worden. Dieser sei, selbst wenn eine Laufzeit bis 2043 ver-einbart gewesen sein sollte, dur[X.]h die ordentli[X.]he Kündigung der Klägerin am 26. Juni 2009 zum Ende des Jahres 2009 beendet worden; mangels S[X.]hriftform sei eine sol[X.]he Kündigung entspre[X.]hend § 584 Abs. 1 [X.] mögli[X.]h gewesen. Der Herausgabeanspru[X.]h der Klägerin sei dur[X.]h die Räumung des Clubhauses im Wege der Zwangsvollstre[X.]kung ni[X.]ht erlos[X.]hen, weil diese keine Erfüllung bewirke. Die Vollstre[X.]kung führe jedo[X.]h dazu, dass ein Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]ht na[X.]h § 273 [X.] von der S[X.]huldnerin ni[X.]ht mehr geltend gema[X.]ht werden kön-ne, da keine Leistung mehr zurü[X.]kgehalten werden könne.

Widerklage und Drittwiderklage seien unbegründet, da der S[X.]huldnerin keine Ansprü[X.]he zustünden. Die Kündigung zum 31. Dezember 2009 habe das Nutzungsverhältnis beendet, so dass Ansprü[X.]he auf entgangenen Gewinn für die Folgezeit auss[X.]hieden. Ein dur[X.]h die Vorlage des angebli[X.]h rü[X.]kdatierten Pa[X.]htvertrages vom 22. Januar 2007 verursa[X.]hter S[X.]haden sei s[X.]hon ni[X.]ht ausrei[X.]hend dargelegt. Einen
Anspru[X.]h wegen ihrer Aufwendungen auf das Clubhaus gemäß § 683 Satz 1 [X.]. § 539 Abs. 1 [X.] habe die S[X.]huldnerin ni[X.]ht, weil sie kein Ges[X.]häft des Vermieters geführt habe, sondern nur im eige-nen Re[X.]hts-
und Interessenkreis tätig geworden sei. [X.] ge-mäß
§§
994, 996
[X.] könne die S[X.]huldnerin ebenfalls ni[X.]ht verlangen. Zwar habe mit Ablauf des 31. Dezember 2009 eine Vindikationslage bestanden. Ein Teil der Maßnahmen sei jedo[X.]h s[X.]hon ni[X.]ht als Verwendungen auf das [X.] anzusehen; bei einem anderen Teil handele es
si[X.]h um ni[X.]ht erstattungs-7
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fähige gewöhnli[X.]he Erhaltungskosten. Die Kosten für den Einbau eines Heiz-kessels und für den Ans[X.]hluss
an das öffentli[X.]he Wassernetz seien erst na[X.]h Re[X.]htshängigkeit der Räumungsklage entstanden
und na[X.]h dem insoweit maßgebli[X.]hen § 994 Abs. 2 [X.] mangels Vorliegens der Voraussetzungen einer Ges[X.]häftsführung ohne Auftrag ni[X.]ht ersatzfähig. [X.] seien wegen des Vorrangs des [X.]. Soweit die S[X.]huldnerin den Re[X.]htsstreit teilweise einseitig für erle-digt erklärt habe, s[X.]heide eine Feststellung der Erledigung aus, weil die [X.] unbegründet gewesen seien.

II.

Das Berufungsurteil hält einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung stand.

1. Die Revision des [X.] ist aufgrund ihrer Zulassung dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht statthaft. Warum der Re[X.]htsstreit grundsätzli[X.]he Bedeutung haben soll, ist zwar ni[X.]ht
ansatzweise ersi[X.]htli[X.]h und wird von dem Berufungs-geri[X.]ht au[X.]h ni[X.]ht begründet.
Das ändert allerdings an der [X.] der Revision ni[X.]hts, weil das Revisionsgeri[X.]ht na[X.]h §
543 Abs.
2 Satz
2 ZPO an die Zulassung der Revision dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht gebunden ist.
Unzulässig ist die Revision im Hinbli[X.]k auf die Abweisung des Antrags auf Feststellung der Erledigung, da es insoweit an der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a) und b) ZPO erforderli[X.]hen Darlegung der Revisionsgründe fehlt.

2. Soweit das Re[X.]htsmittel zulässig ist, ist
es unbegründet.

a) Ohne Re[X.]htsfehler
bejaht das Berufungsgeri[X.]ht einen Anspru[X.]h der Klägerin auf Herausgabe und Räumung des Clubhauses in dem Umfang, in 8
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dem der Senat no[X.]h über den Klageantrag zu ents[X.]heiden hat. Soweit es um die die Gaststätte betreffenden Räume geht, ist aufgrund der übereinstimmen-den Erledigungserklärung der Parteien, die au[X.]h no[X.]h im Revisionsverfahren erfolgen kann (vgl. nur [X.], Bes[X.]hluss vom 7. Mai 2007 -
VI [X.], NJW 2007, 3429 Rn. 7), nur no[X.]h gemäß § 91 a ZPO über die (anteiligen) Kosten zu befinden.

[X.]) Die Klägerin ist [X.] des Clubhauses und kann deshalb gemäß §
11 Abs. 1 [X.] [X.]. §
985 [X.]
wie ein Eigentümer Herausgabe von dem Besitzer verlangen. Der von ihr
zusätzli[X.]h geltend ge-ma[X.]hte Anspru[X.]h auf Räumung des Clubhauses folgt demgegenüber ni[X.]ht aus den genannten Vors[X.]hriften. Anspru[X.]hsgrundlage hierfür ist vielmehr § 11 Abs.
1 [X.] [X.]. §
1004 Abs.
1 [X.] (vgl. Senat, Urteil vom 29. Sep-tember 2017 -
V [X.], [X.]Z
216, 83 Rn.
31; Urteil vom 28. Januar 2011

V ZR 147/10,
NJW 2011, 1069 Rn.
24).

[X.]) Der S[X.]huldnerin steht an dem Clubhaus weder ein Re[X.]ht zum Besitz gemäß §
986 [X.] zu no[X.]h ist die Klägerin zu einer Duldung der Eigentumsbe-einträ[X.]htigung gemäß §
1004 Abs. 2 [X.] verpfli[X.]htet. Das Berufungsgeri[X.]ht geht ohne Re[X.]htsfehler davon aus, dass das zwis[X.]hen den Parteien [X.] Nutzungsverhältnis mangels S[X.]hriftform unbefristet war und aufgrund der von der Klägerin am 26. Juni 2009 erklärten Kündigung jedenfalls zum Ende des
Jahres 2009 beendet worden ist (§ 584 Abs. 1, § 581 Abs. 1, § 578 Abs. 1, § 550 Satz 1
[X.]
in jedenfalls entspre[X.]hender Anwendung).

(1) Gegen die Auslegung
des Berufungsgeri[X.]hts, aus der Anlage 4 zur Urkunde vom 13. Dezember 2005
ergebe si[X.]h kein über das [X.] hinaus-gehendes Nutzungsre[X.]ht der S[X.]huldnerin, werden in der Revisionsbegründung 12
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keine Verfahrensrügen erhoben. Dies entbindet den Senat zwar ni[X.]ht davon, die von dem Berufungsgeri[X.]ht vorgenommene Auslegung auf Re[X.]htsfehler zu überprüfen, wie der Prozessbevollmä[X.]htigte des [X.] in der Verhandlung vor dem Senat zutreffend ausgeführt hat. Die Auslegung einer vertragli[X.]hen Regelung dur[X.]h den Tatri[X.]hter ist im Revisionsverfahren aber nur einge-s[X.]hränkt, nämli[X.]h darauf überprüfbar, ob der Tatri[X.]hter die gesetzli[X.]hen [X.], die anerkannten Auslegungsgrundsätze, die Denkgesetze und die Erfahrungssätze bea[X.]htet und die der Auslegung zugrundeliegenden Tatsa[X.]hen ohne -
im Revisionsverfahren re[X.]htzeitig gerügte
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Verfahrensfehler festgestellt hat (vgl. Senat, Urteil vom, 21. Oktober 2016 -
V [X.], NJW-RR 2017, 712 Rn. 20; Urteil vom 22. April 2016 -
V [X.], [X.], 640 Rn. 7 mwN), und in diesem Rahmen ni[X.]ht zu beanstanden.

(2) In verfahrensre[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht wird in der Revisionsbegründung nur gerügt, das Berufungsgeri[X.]ht habe Vortrag und Beweisantritt der S[X.]huldnerin übergangen, wona[X.]h es zwis[X.]hen ihr und der Klägerin bei Verhandlungen im Oktober und November 2006 zu einer Einigung über ein Nutzungsre[X.]ht bis zum Jahr 2043 gekommen sei.
Diese Verfahrensrüge ist jedo[X.]h ni[X.]ht begründet.

([X.]) Selbst wenn die S[X.]huldnerin in den Tatsa[X.]heninstanzen entspre-[X.]henden Vortrag gehalten hätte, hätte es einer Beweisaufnahme hierzu man-gels Erhebli[X.]hkeit ni[X.]ht bedurft. Dass es eine s[X.]hriftli[X.]he Vereinbarung mit dem
behaupteten Inhalt gegeben hat, legt der Beklagte ni[X.]ht dar. Bei einer nur mündli[X.]hen Vereinbarung hätte es si[X.]h um ein unbefristetes Nutzungsverhältnis gehandelt, das
die Klägerin in Ermangelung der S[X.]hriftform (§ 550 Satz 1 [X.]) jedenfalls innerhalb der
Frist des § 584 Abs. 1 [X.]
hätte kündigen können.

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([X.]) Unabhängig davon lässt si[X.]h der von dem [X.] als übergan-gen gerügte
Vortrag aus der von ihm zitierten Berufungsbegründung vom 7.
August
2012 ni[X.]ht entnehmen. Die S[X.]huldnerin rügt dort zwar
die teilweise unterbliebene erstinstanzli[X.]he Einvernahme des Zeugen H.

. Die Rüge bezieht si[X.]h aber darauf, dass
der Zeuge ni[X.]ht ausrei[X.]hend zu dem
Thema der Beweisaufnahme vom 20. Juni 2012 vernommen worden sei. [X.] war jedo[X.]h
der Vertragss[X.]hluss vom 13.
Dezember 2005. Die Revision verweist hingegen auf keinen Vortrag in der Berufungsinstanz, wona[X.]h es im Oktober/November 2006 zu einer eigenständigen Einigung über ein Nutzungs-verhältnis bis zum Jahr 2043 gekommen sei und hierzu
der Zeuge H.

als Beweis angeboten wurde.
Dem in der Revisionsbegründung wiedergegebenen Vortrag in der Berufungsbegründung, wona[X.]h die Beteiligten si[X.]h in den [X.] im November 2006 einig waren, dass die Vertragsverhältnisse über Golfplatz und Clubhaus eine Einheit bilden, lässt si[X.]h die
nun behauptete Eini-gung über ein Vertragsverhältnis über das Clubhaus bis zum [X.] ni[X.]ht entnehmen. Hiergegen spri[X.]ht zudem, dass an der von der S[X.]huldne-rin zitierten Aktenstelle zuglei[X.]h ausgeführt wird, eine Einigung über die neu abzus[X.]hließenden Pa[X.]htverträge für Golfplatz und Clubhaus sei bis zur Beur-kundung der Ges[X.]häftsanteilsübertragung im November 2006 ni[X.]ht erzielt wor-
.

[X.][X.]) Der Herausgabe-
bzw. Räumungsanspru[X.]h der Klägerin
ist -
soweit er no[X.]h im Streit steht -
entgegen der Auffassung der Revision ni[X.]ht wegen Er-füllung gemäß §
362 Abs. 1 [X.] erlos[X.]hen. Wie das Berufungsgeri[X.]ht in Über-einstimmung mit dem Senat zutreffend ausführt, kommt der Zwangsvollstre-[X.]kung aus einem ledigli[X.]h
vorläufig vollstre[X.]kbaren Urteil keine Erfüllungswir-kung zu (vgl. Senat, Urteil vom 14. März 2014 -
V [X.], [X.], 1180 17
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Rn.
9 ff.).
Au[X.]h der weitere Einwand der Revision, der S[X.]huldnerin sei die Erfül-lung des Herausgabeanspru[X.]hs dur[X.]h die vorläufige Vollstre[X.]kung zumindest gemäß §
275 Abs. 1 [X.] unmögli[X.]h geworden, greift ni[X.]ht dur[X.]h. Die Leistung aufgrund der Vollstre[X.]kung eines vorläufig vollstre[X.]kbaren Urteils steht unter dem Vorbehalt des Re[X.]htskrafteintritts (Senat, Urteil vom 14. März 2014 -
V [X.], [X.], 1180 Rn.
8 f. mwN; [X.], Urteil vom 22. Mai 1990 -
IX ZR 229/89, NJW 1990, 2756). Dem S[X.]huldner ist eine Leistungsbewirkung bis zum Eintritt der Re[X.]htskraft somit no[X.]h dur[X.]h Aufgabe des Vorbehalts mögli[X.]h, in-dem ein
Re[X.]htmittelverzi[X.]ht erklärt oder ein bereits eingelegtes Re[X.]htsmittel zurü[X.]kgenommen wird.
Wie die Revisionserwiderung zu Re[X.]ht geltend ma[X.]ht, müsste andernfalls jede [X.]
als unbegründet abgewiesen bzw. für erledigt erklärt werden, wenn aus einem der Klage stattgebenden erstin-stanzli[X.]hen Urteil vor dem Abs[X.]hluss des Berufungsverfahrens vorläufig voll-stre[X.]kt würde. Dies ist mit dem Sinn und Zwe[X.]k der vorläufigen [X.] ni[X.]ht vereinbar.

[X.]) Auf ein Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]ht gemäß §
273 Abs. 1 [X.] wegen ei-gener Zahlungsansprü[X.]he der S[X.]huldnerin kann si[X.]h der Beklagte gegenüber den Ansprü[X.]hen gemäß §§
985, 1004 [X.] ni[X.]ht berufen. Die Ausübung eines Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]hts setzt voraus, dass die Leistung no[X.]h zurü[X.]kgehalten werden kann. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung ist deshalb ausges[X.]hlossen, wenn die Leistung -
wie hier -
aufgrund eines vorläufig vollstre[X.]kbaren Titels
bereits bewirkt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 2003 -
VIIII [X.], [X.]Z 155, 141, 165 mwN). Ob etwas anderes gilt -
so die Auffassung der Revision -, wenn si[X.]h die Zwangsvollstre[X.]kung als re[X.]htswidrig erweist und der [X.] gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zum S[X.]hadensersatz verpfli[X.]htet ist, bedarf keiner Ents[X.]heidung, da die Zwangsvollstre[X.]kung dur[X.]h die Klägerin zu Re[X.]ht erfolgt ist.

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b)
Die Abweisung des auf die Zahlung von 820.240,80

derklageantrags des [X.] ist revisionsre[X.]htli[X.]h ebenfalls ni[X.]ht zu bean-standen.

[X.]) Die S[X.]huldnerin hat die Zusammensetzung des [X.] in dem S[X.]hriftsatz vom 9. April 2013 -
hierauf verweist der Beklagte au[X.]h in der Revisionsbegründung -
näher erläutert. In der mündli[X.]hen Verhandlung
vor dem Berufungsgeri[X.]ht am 19. August
2013
hat die S[X.]huldnerin auf die Anträge in dem S[X.]hriftsatz vom 9. April 2013 Bezug genommen. Hierna[X.]h habe sie dur[X.]h diverse Pfli[X.]htverletzungen der Klägerin und des Widerbeklagten nutzlose Auf-wendungen für das Clubhaus in
Höhe von 87.868,17

. Für die
Jahre 2011 und 2012 seien ihr Gewinne in Höhe von 102.462,96

Re[X.]htsverfolgungskosten für die Jahre 2010 bis 2012 hätten si[X.]h auf 250.249,43

belaufen. Der entgangene Gewinn in den Jahren 2013 und 2014 habe 462.290,43

Jahre 2013 und 2014 habe sie weitere Re[X.]htsverfolgungskosten in Höhe von 100.000

aufgewandt. S[X.]hließli[X.]h seien ihr dur[X.]h die Räumung 75.462

2013 und 2014 als Ersatz für das Clubhaus Container habe anmieten müssen. Dies [X.] einen Gesamtbetrag in Höhe von 1.078.332,29

re[X.]hneris[X.]h ri[X.]htig: 1.080.332,29

257.092,89

(re[X.]hneris[X.]h .

[X.]) Dass das Berufungsgeri[X.]ht S[X.]hadensersatzansprü[X.]he der S[X.]huldne-rin in der geltend gema[X.]hten Höhe verneint, lässt Re[X.]htsfehler ni[X.]ht erkennen.

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(1) Die Kündigung der Klägerin vom 26. Juni 2009 sieht das Berufungs-geri[X.]ht ohne Re[X.]htsfehler als re[X.]htmäßig und wirksam an, so dass es insoweit bereits an einer Pfli[X.]htverletzung fehlt. Soweit die Klägerin na[X.]hfolgend au[X.]h außerordentli[X.]h gekündigt hat, kommt es auf die Bere[X.]htigung dieser Kündi-gung ni[X.]ht an, da ein dadur[X.]h entstandener S[X.]haden von dem [X.] ni[X.]ht dargelegt wird.

(2) Entspre[X.]hendes gilt für die Vorlage des na[X.]h Auffassung der S[X.]huld-nerin gefäls[X.]hten Pa[X.]htvertrages vom 22. Januar 2007. Entgegen der [X.] der Revision hat si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht mit diesem Vortrag auseinan-dergesetzt. Es
hat ausgeführt, dass insoweit ein S[X.]haden der S[X.]huldnerin ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h sei, insbesondere habe die S[X.]huldnerin keine Re[X.]htsverfolgungskos-ten dargelegt, die
si[X.]h der Abwehr unbere[X.]htigter Ansprü[X.]he aus dieser [X.] zuordnen ließen. Ein Re[X.]htsfehler ist insoweit ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h und wird au[X.]h von der Revision ni[X.]ht aufgezeigt.

(3) Au[X.]h die Revisionsrüge, das Berufungsgeri[X.]ht habe umfangrei[X.]hen Vortrag der S[X.]huldnerin zu weiteren Pfli[X.]htverletzungen der Klägerin und des [X.]
übergangen, ist unbegründet. Die Revision stützt si[X.]h inso-weit auf vers[X.]hiedene Abmahnungen und Leistungsaufforderungen der Klägerin sowie Zwangsvollstre[X.]kungsversu[X.]he und eine
Strafanzeige des [X.] und meint, der S[X.]huldnerin sei dadur[X.]h ein S[X.]haden in der geltend ge-ma[X.]hten Höhe entstanden. Das Berufungsgeri[X.]ht hat jedo[X.]h einen ersatzfähi-gen S[X.]haden mit der zutreffenden Begründung abgelehnt, dass entgangener Gewinn für den Zeitraum ab 31. Dezember 2009 aufgrund der wirksamen [X.] ni[X.]ht verlangt werden könne. Aus dem glei[X.]hen Grund seien au[X.]h die in den Jahren 2013 und 2014 gema[X.]hten Ausgaben für Container ni[X.]ht ersatzfähig. Die Aufwendungen für das Clubhaus seien ni[X.]ht dur[X.]h eine 24
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Pfli[X.]htverletzung der Klägerin for[X.]iert worden, sondern dur[X.]h die re[X.]htmäßige Beendigung des Nutzungsverhältnisses. [X.], die
si[X.]h einzelne Pfli[X.]htverletzungen zuordnen ließen, seien ni[X.]ht darge-legt. Mit dieser Begründung, die
keine Re[X.]htsfehler erkennen lässt, setzt si[X.]h die Revision ni[X.]ht auseinander.

[X.][X.]) si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht auf Aufwendungs-
bzw. [X.]-
und [X.] der S[X.]huldnerin stützen.

(1) Denkbar sind sol[X.]he Ansprü[X.]he von vorneherein nur für den in der Aufwendungen auf das Clubhaus). Bei den übrigen Positionen (entgangener Gewinn, Re[X.]htsverfolgungskosten und Leasingkosten) handelt es si[X.]h um S[X.]häden, die die Klägerin nur bei dem Bestehen eines S[X.]hadensersatzan-spru[X.]hs ersetzt verlangen könnte, an dem es aber gerade fehlt.

(2) Soweit es um die Aufwendungen geht, die na[X.]h dem 31. Dezem-ber
2009 entstanden sind, prüft das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend das Bestehen von [X.]ansprü[X.]hen gemäß §
11 [X.] [X.]. §§ 994, 996 [X.], da aufgrund der wirksamen Kündigung vom 26. Juni 2009 zwis[X.]hen der Klägerin und der S[X.]huldnerin eine Vindikationslage bestand. Die Vorausset-zungen dieser
Anspru[X.]hsgrundlagen sind jedo[X.]h ni[X.]ht gegeben. Da die Kosten für den Einbau eines neuen Heizkessels i.H.v.

brutto (Re[X.]hnung vom 16. Juni 2011) und für die Herstellung des Ans[X.]hlusses an das öffentli[X.]he

(Re[X.]hnung vom 31. [X.] 2012) erst na[X.]h Re[X.]htshängigkeit der [X.] (September 2010) entstanden sind, käme gemäß § 994 Abs. 2 [X.] ein Erstattungsanspru[X.]h nur 26
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na[X.]h den Regeln der Ges[X.]häftsführung ohne Auftrag in Betra[X.]ht. Deren [X.] verneint das Berufungsgeri[X.]ht ohne Re[X.]htsfehler. Im Hinbli[X.]k auf die in der Re[X.]hnung vom 18. Januar 2010 aufgeführten Kosten in Höhe von gema[X.]hten
Verwendung. Hinsi[X.]htli[X.]h der genannten drei Positionen kommt wegen der grundsätzli[X.]h abs[X.]hließenden Regelung in den §§
994 ff. [X.] au[X.]h ein [X.]anspru[X.]h aus Berei[X.]herungsre[X.]ht ni[X.]ht in Betra[X.]ht (vgl. Senat, Urteil vom 29.
September 1995 -
V ZR
130/94, NJW 1996, 52 mwN; Ur-teil vom 22.
Juni
2001 -
V ZR 128/00, NJW 2001, 3118 f.).

(3) Zutreffend ist hingegen der
Hinweis der Revision, dass [X.] der S[X.]huldnerin, die diese vor der Wirksamkeit der Kündigung vom 26. Juni 2009 getätigt hat,
grundsätzli[X.]h zu einem berei[X.]herungsre[X.]htli[X.]hen Ausglei[X.]hs-anspru[X.]h führen könnten. Dass das Berufungsgeri[X.]ht ohne weitere Differenzie-rung au[X.]h sol[X.]he Ansprü[X.]he wegen des Vorrangs der Regelungen des Eigen-tümer-Besitzer-Verhältnisses für ausges[X.]hlossen hält, verhilft der Revision [X.] ni[X.]ht zum Erfolg.

(a) Ri[X.]htig ist, dass na[X.]h der von der Revision zitierten
Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ein Berei[X.]herungsanspru[X.]h des bere[X.]htigten Besitzers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] (Berei[X.]herung in sonstiger Weise) in Betra[X.]ht kommt, wenn der Vermieter
vorzeitig -
etwa aufgrund einer fristlosen Kündigung -
und ni[X.]ht erst mit Ablauf der vertragli[X.]h vorgesehenen Mietzeit in den Genuss wertsteigernder
Investitionen gekommen ist (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober
2005 -
XII ZR 43/02, NJW-RR 2006, 294 Rn. 24, Urteil vom 16. Sep-tember
2009 -
XII ZR 71/07, NJW-RR 2010, 86 Rn. 11).

(b) Hieraus kann der Beklagte jedo[X.]h ni[X.]hts für si[X.]h herleiten.
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([X.]) Dies folgt zunä[X.]hst bereits daraus, dass es si[X.]h bei den hier allein no[X.]h in Betra[X.]ht kommenden Positionen um keine wertsteigernden Investitio-nen in das Clubhaus
handelt. Dies gilt sowohl für die von dem [X.] in An-satz gebra[X.]hten Einri[X.]htungsgegenstände (Vorhänge, Regale, Lampens[X.]hirme
und
Fitnessgeräte)
als au[X.]h für die den gewöhnli[X.]hen Erhaltungskosten zuzu-re[X.]hnenden Maler-
und La[X.]kierarbeiten sowie die Verputzungsarbeiten.

([X.]) Unabhängig davon fehlt es aber au[X.]h an der erforderli[X.]hen Darle-gung der bei der Klägerin eingetretenen Berei[X.]herung. Der Umfang der Berei-[X.]herung ri[X.]htet si[X.]h nämli[X.]h in den hier in Rede stehenden Fällen ni[X.]ht na[X.]h der Höhe der Aufwendungen des Mieters
bzw. des
Pä[X.]hters und besteht au[X.]h ni[X.]ht im Zeitwert der Investitionen und der Verkehrswertsteigerung des Mietob-jektes bei Rü[X.]kgabe (und erst re[X.]ht ni[X.]ht zu einem früheren Zeitpunkt), sondern allein in der Erhöhung des [X.], soweit der Vermieter bzw. Verpä[X.]hter diesen früher als vertragli[X.]h vorgesehen dur[X.]h anderweitige Vermietung zu ei-nem höheren Mietzins realisieren kann (vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 2005

XII
ZR
43/02, NJW-RR 2006, 294 Rn. 25, Urteil vom 16. September 2009

XII
ZR 71/07, NJW-RR 2010, 86 Rn. 13). Zu dieser Erhöhung des [X.] hat die S[X.]huldnerin aber in dem S[X.]hriftsatz vom 9. April 2013, in dem sie die Widerklageforderung erläutert hat, ni[X.]ht weiter vorgetragen.

([X.]) Der Einwand der Revision, die S[X.]huldnerin
habe in dem S[X.]hriftsatz vom 3. Mai 2012 die Berei[X.]herung im Einzelnen
dargetan, für die [X.] zu erzielen, dies ergebe eine Berei[X.]herung der Klägerin und des [X.], hinzu käme das erhöhte Nutzungsent-gelt für die Weiterüberlassung des Golfplatzes und eine weitere Berei[X.]herung in 32
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ternden S[X.]hriftsatz vom 9. April 2013 wird dieser Vortrag ni[X.]ht aufgegriffen, vielmehr bes[X.]hränkt si[X.]h die S[X.]huldnerin insoweit -
was die frustrierten Auf-wendungen anbelangt -
auf die Auflistung von Aufwendungen von insgesamt verfahrensfehlerhaft, dass si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht näher mit dem [X.] der S[X.]huldnerin in dem S[X.]hriftsatz vom 3. Mai
2012 zu einer behaupte-ten Berei[X.]herung von insgesamt auseinandergesetzt, sondern si[X.]h auf die Widerklageforderung entspre[X.]hend der Erläuterung in dem S[X.]hriftsatz vom 9. April 2013 bes[X.]hränkt hat.

(d) Aus demselben Grund ist au[X.]h die weitere Rüge des [X.] un-begründet, das Berufungsgeri[X.]ht habe den dur[X.]h Vorlage der Re[X.]hnungsbele-ge und dur[X.]h geri[X.]htli[X.]hes Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten unter Beweis gestellten Vortrag der S[X.]huldnerin aus dem S[X.]hriftsatz vom 18. Oktober 2010 übergan-gen, wona[X.]h
diese bereits für die Erri[X.]htung des Golfplatzes und der Clubanla-31.

habe.

[X.]) Keinen Erfolg hat die Revision s[X.]hließli[X.]h, soweit sie si[X.]h gegen die Abweisung des
mit der Widerklage zusätzli[X.]h geltend gema[X.]hten [X.] wendet. Na[X.]h den von Re[X.]hts wegen ni[X.]ht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgeri[X.]hts begründen nämli[X.]h die dem [X.] zugrundeliegenden Pfli[X.]htverletzungen keinen S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h der S[X.]huldnerin.
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III.

Die Kostenents[X.]heidung folgt aus § 91a
Abs. 1, §
92 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und §
97 Abs.
1 und 2 ZPO. Soweit die Parteien den Re[X.]htstreit in der Haupt-sa[X.]he teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspri[X.]ht es billi-gem Ermessen, die Kosten der Re[X.]htsmittelinstanzen -
abgesehen von den außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten des [X.], die der Beklagte alleine trägt -
zwis[X.]hen dem [X.] und der Klägerin im Verhältnis von 95 % zu 5 % zu verteilen. Zwar war die von der Klägerin erhobene Herausgabe-
und [X.]sklage au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der [X.] ursprüngli[X.]h zulässig und begründet. Die
anteilige Kostenbelastung folgt jedo[X.]h aus dem Re[X.]htsgedan-ken
des
§
97
Abs.
2
ZPO, da die Klägerin
trotz der bereits in der ersten Instanz eingetretenen Teilerledigung den Re[X.]htsstreit erst in der Revisionsinstanz teil-weise für erledigt erklärt hat. Für die Kostenents[X.]heidung der ersten Instanz wirkt si[X.]h dies allerdings ni[X.]ht aus (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Stresemann Weinland [X.]

Göbel Hamdorf
Vorinstanzen:

[X.], Ents[X.]heidung vom 11.07.2012 -
4 O 974/10 -

OLG Frankfurt am Main, Ents[X.]heidung vom 11.10.2013 -
2 [X.] -

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