Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22.08.2017, Az. 1 ABR 4/16

A. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats.

Die tarifgebundene Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Dienstleistungsunternehmen in den Bereichen Brief- und Paketsendungen. In deren Betrieb Niederlassung BRIEF R ist der antragstellende Betriebsrat gebildet. Auf die in der stationären Bearbeitung von Brief- und Paketsendungen beschäftigten Arbeitnehmer ohne Zustelltätigkeiten findet der Tarifvertrag Nr. 37b über „Regelungen zur Arbeitszeit“ (vom 2. April 1998, [X.]) Anwendung. Nach dessen § 3 Abs. 1 sind für alle Arbeitnehmer Dienstpläne aufzustellen, wobei Grundlage für die Verteilung der Arbeitszeit die tarifvertraglich bzw. einzelarbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit ist.

In sog. arbeitsplatzbezogenen [X.] vereinbaren die Betriebsparteien für verschiedene Fallgestaltungen Regelungen über eine Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage sowie deren Beginn und Ende. An der Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu konkreten Dienstplänen wird der Betriebsrat ebenso wenig beteiligt wie bei der erstmaligen Zuweisung neu eingestellter Arbeitnehmer.

In der Vorweihnachtszeit (sog. Starkverkehrszeit) sowie während der Sommerferien deckt die Arbeitgeberin zusätzlichen Personalbedarf in der stationären Bearbeitung durch Einstellung befristet Beschäftigter. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, führt sie das Zustimmungsersetzungsverfahren durch und beschäftigt die betroffenen Arbeitnehmer vorläufig iSv. § 100 Abs. 2 [X.]. An der Zuordnung dieser Arbeitnehmer zu einem der bestehenden Rahmendienstpläne beteiligt sie den Betriebsrat ebenfalls nicht.

Im Rahmen eines dieser Zustimmungersetzungsverfahren hat der Betriebsrat im Wege eines Widerantrags ein Unterlassungsbegehren geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe auch bei der konkreten erstmaligen Zuordnung neu eingestellter Arbeitnehmer zu den vereinbarten [X.] ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu. Dieses entfalle weder wegen der zwingenden Beteiligung in personellen Angelegenheiten nach § 99 [X.] noch infolge der bisherigen Duldung des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens der Arbeitgeberin.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sei aufgrund der mit ihm vereinbarten Rahmendienstpläne verbraucht. Zudem erfolge die Einteilung der neu eingestellten Arbeitnehmer vor deren tatsächlichen Eingliederung in die Betriebsorganisation. Erst mit der Aufnahme der Tätigkeit an dem zugewiesenen Arbeitsplatz handele es sich um Arbeitnehmer iSd. [X.]es. Zuvor bestehe kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.]; nachfolgend nehme sie keine neuen Zuordnungen vor. Weiterhin enthielten die §§ 99, 100 [X.] bei Neueinstellungen abschließende Regelungen. Anderenfalls könne der Betriebsrat im Falle einer Nichteinigung über die Zuweisung kurzzeitig Beschäftigter zu einem Dienstplan ein faktisches Beschäftigungsverbot erzwingen. Das verletze sie in ihren Grundrechten aus Art. 12 und Art. 14 GG. Schließlich überschreite die begehrte Unterlassung der Beschäftigung auch die Grenzen des Unterlassungsanspruchs.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgeben. Das [X.] hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Antragsabweisung. In der [X.] hat der Betriebsrat seinen Antrag zu 1. durch einen hilfsweise gestellten Antrag ergänzt.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Die Anträge zu 1. und zu 2. des Betriebsrats sind begründet. Daher fällt der hilfsweise in der [X.] gestellten Antrag dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Der Unterlassungsantrag zu 1. ist begründet.

1. Der Antrag zu 1. ist nach gebotener Auslegung zulässig, er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Das Unterlassungsbegehren des Betriebsrats ist allein auf diejenigen Arbeitnehmer gerichtet, die keine Zustelltätigkeiten ausüben, und die - wie die betrieblichen [X.] verdeutlichen - infolge ihrer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 [X.] von der Arbeitgeberin zur Abdeckung des Personalbedarfs „erstmalig“ ohne Zustimmung des Betriebsrats einem der bestehenden, aber nur arbeitsplatzbezogen ausgestalteten Rahmendienstpläne zugeordnet werden. Mit der vom Betriebsrat geforderten Einigung über einen Dienstplan orientiert sich der Antrag an der tariflichen Rechtslage nach § 3 Abs. 1 TV Arbeitszeit, nach der für alle Arbeitnehmer Dienstpläne aufzustellen sind und an der Praxis der Arbeitgeberin.

b) Mit diesem Inhalt ist der Antrag zu 1. hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrte Unterlassungspflicht ist so konkretisiert, dass die Arbeitgeberin erkennen kann, was von ihr verlangt wird.

2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das [X.] nicht gegen den [X.] des § 308 ZPO verstoßen. Es hat dem Betriebsrat nicht etwas zugesprochen, was dieser nicht beantragt hat. Zwar erwähnt das [X.] in den Gründen, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfasse auch „Stammarbeitskräfte“ und nicht nur „neu eingestellte“ Arbeitnehmer. Die vom [X.] vorgenommene Antragsauslegung wie auch die weiteren Gründe zeigen allerdings, dass sich die Entscheidung lediglich auf die im Antrag benannten „erstmalig zur Arbeitsleistung“ eingesetzten Arbeitnehmer bezieht.

3. Der Antrag zu 1. ist auch begründet.

a) Der Betriebsrat kann sich für sein Unterlassungsbegehren auf eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] stützen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich der Betriebsrat gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 [X.] unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 [X.] im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren ([X.] 30. Juni 2015 - 1 [X.] - Rn. 16 mwN).

bb) Die erstmalige Zuordnung der neu eingestellten Arbeitnehmer zu den lediglich arbeitsplatzbezogenen [X.] unterfällt als Festlegung der konkreten Lage und Verteilung der Arbeitszeit dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

(1) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren [X.] zur Geltung zu bringen ([X.] 30. Juni 2015 - 1 [X.] - Rn. 22 mwN). Das Beteiligungsrecht umfasst bei [X.] wie den vorliegenden nicht nur deren Erstellung und Ausgestaltung bezogen auf Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen, sondern auch die Bestimmung desjenigen Personenkreises, der seine Arbeitsleistung danach zu erbringen hat. Darüber hinaus erfasst das Mitbestimmungsrecht auch die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einem mitbestimmten Dienstplan (für Schichtpläne [X.] 19. Juni 2012 - 1 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.]E 142, 87).

(2) Der Zuordnung neu eingestellter Arbeitnehmer zu den einzelnen [X.] fehlt es entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin (unter Hinweis auf [X.] 21. Dezember 2011 - 4 TaBV 19/11 -) auch nicht an einem für das Mitbestimmungsrecht erforderlichen kollektiven Tatbestand. Ein solcher liegt vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt ([X.] 30. Juni 2015 - 1 [X.] - Rn. 27 mwN). Die Festlegung der Lage der Arbeitszeit und die der Pausen neu eingestellter Arbeitnehmer berührt typischerweise nicht nur deren Interesse, sondern auch das der Stammbelegschaft. Es geht um die Frage, welche Arbeitnehmer zu welcher [X.] mit welchen anderen Arbeitnehmern ihre Arbeitsleistung erbringen. Diese Frage stellt sich auch in Bezug auf die neu eingestellten Arbeitnehmer unabhängig von deren Person und deren individuellen Wünschen (vgl. [X.] 24. April 2007 - 1 [X.] - Rn. 19 mwN, [X.]E 122, 127).

(3) Das Mitbestimmungsrecht gilt auch für neu eingestellte Arbeitnehmer. Es setzt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht die Aufnahme der Arbeit an einem vom Arbeitgeber zugewiesenen Arbeitsplatz voraus. Zudem werden die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 [X.] nicht durch die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats in den personellen Angelegenheiten verdrängt.

(a) Nach § 1 Abs. 1 [X.] sind in Betrieben mit mindestens fünf wahlberechtigten Arbeitnehmern Betriebsräte zu bilden. Diesen weist das [X.] bestimmte Mitbestimmungsrechte und [X.] zu. Dadurch gewährleistet das Gesetz eine Beteiligung der Arbeitnehmer an [X.] des Arbeitgebers, die ihm infolge des durch den Arbeitsvertrag vermittelten Direktionsrechts und das Eigentum oder den Besitz an Produktionsmitteln zustehen (vgl. [X.] 28. Aufl. § 1 Rn. 2). Die [X.] des Betriebsrats erstrecken sich auf die Arbeitnehmer des Betriebs. Das sind nach § 5 Abs. 1 [X.] zunächst jene, die unmittelbar in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und aufgrund dessen zur Arbeitsaufnahme in dessen Betrieb verpflichtet sind ([X.] 5. Dezember 2012 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.]E 144,74). Hierfür kommt es auf den Vollzug der Eingliederung in den Betrieb nicht an.

(b) Ein anderes Ergebnis erfolgt nicht aus der Systematik des [X.]es. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten nach § 99 [X.] einerseits und in [X.] Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] andererseits betreffen andere Regelungsgegenstände und sind mit anderen Konfliktlösungsmechanismen ausgestattet. Sie stehen daher selbstständig nebeneinander (st. Rspr. [X.] 19. Juni 2001 - 1 [X.] [X.] 6 b der Gründe, [X.]E 98, 60). Auch für die Annahme, bei Neueinstellungen lasse die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] keinen Raum (so [X.] NZA 2016, 921, 922), fehlt es an Anhaltspunkten. Mit der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung oder deren Ersetzung im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist keine Entscheidung über die konkrete Lage der Arbeitszeit und der Pausen dieses Arbeitnehmers verbunden.

cc) Nach den Feststellungen des [X.]s verletzt die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Sie weist neu eingestellte Arbeitnehmer den mitbestimmten [X.] zu, ohne den Betriebsrat an dieser Maßnahme zu beteiligen. Diese ist nicht deshalb entbehrlich, weil der Betriebsrat an der Erstellung der Rahmendienstpläne mitgewirkt hat. Die Betriebsparteien haben in den [X.] kein Zuweisungsverfahren geregelt, das die Arbeitgeberin lediglich vollziehen müsste. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ihr in diesen [X.] das Recht eingeräumt worden wäre, ohne seine Mitwirkung die erforderliche Zuordnung neu eingestellter Arbeitnehmer vorzunehmen. Deshalb kann es dahinstehen, ob der Arbeitgeberin ein solches einseitiges Gestaltungsrecht über einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand überhaupt eröffnet werden kann (dazu [X.] 8. Juni 2004 - 1 [X.] - zu [X.]I 4 a der Gründe mwN, [X.]E 111, 48). Allerdings hat der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht in der Vergangenheit nicht in Anspruch genommen. Das ist jedoch unschädlich. Weder kann der Betriebsrat auf die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts verzichten ([X.] 3. Juni 2003 - 1 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 106, 204) noch kann das Mitbestimmungsrecht verwirken ([X.] 28. August 2007 - 1 [X.] - Rn. 14 mwN).

b) Das Unterlassungsbegehren des Betriebsrats ist kein unbegründeter Globalantrag. Es umfasst keine Fallgestaltungen, die nicht durch das Mitbestimmungsrecht gedeckt sind.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin handelt es sich nicht deshalb um einen unbegründeten Globalantrag, weil der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht die Verteilung der Arbeitszeit gerade „durch einen Dienstplan“ beanspruchen könne. Hierbei übersieht sie bereits, dass sich der Unterlassungsanspruch auf ihr mitbestimmungswidriges Handeln, also die betrieblichen [X.] bezieht. Diese sind durch mitbestimmte Rahmendienstpläne und die Missachtung des Mitbestimmungsrechts durch Zuweisung neu eingestellter Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats gekennzeichnet. Nichts anderes bringt das Unterlassungsbegehren des Betriebsrats zum Ausdruck.

c) Das Unterlassungsbegehren geht auch nicht über das zum Schutze des Mitbestimmungsrechts Gebotene hinaus.

aa) Verletzt der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.], entspricht es dem negatorischen Rechtsschutz zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts, den Arbeitgeber als Störer auf Unterlassung eines nicht mitbestimmten zeitlichen Einsatzes der Arbeitnehmer - als Verletzungshandlung - in Anspruch zu nehmen. Die [X.] zwischen Rechtsverletzung und Rechtsschutzziel ist daher entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gewahrt. Dabei kann der „Personaleinsatz an sich“ der neu eingestellten Arbeitnehmer nicht - wie die Arbeitgeberin meint - auf den einzelnen „Vollzug des [X.] zweier anderer Personen“ verkürzt werden. Deshalb ist ihr weiterer rechtlicher Schluss, es handele sich bei diesem nicht um eine [X.] Angelegenheit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.], unzutreffend.

bb) Die Zuerkennung des Unterlassungsanspruchs verletzt die Arbeitgeberin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, welches vorliegend allein maßgebend sein kann (vgl. [X.] 18. Dezember 1985 - 1 [X.] - zu II 2 der Gründe; sh. auch 30. April 2015 - 1 BvR 2274/12 - Rn. 17).

(1) Das Recht auf unternehmerische Betätigung ist nicht schrankenlos gewährleistet. Die mögliche Beeinträchtigung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit durch mitbestimmte Regelungen über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage begrenzt nicht das Mitbestimmungsrecht. Diese Beschränkung ist vielmehr die im Gesetz angelegte Folge des Bestehens von Mitbestimmungsrechten ([X.] 26. Oktober 2004 - 1 [X.]) - zu [X.]I 3 b der Gründe mwN, [X.]E 112, 227).

(2) Der Unterlassungsanspruch vereitelt auch nicht [X.] der Unternehmensführung“ der Arbeitgeberin. Die Beschäftigung der neu eingestellten Arbeitnehmer wird nicht gänzlich untersagt, sondern er ist von einer mitbestimmten oder über die Einigungsstelle erzwingbaren Regelung der Betriebsparteien abhängig. Er bezieht sich deshalb entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht auf das „Ob“, sondern das „Wie“ der Beschäftigung der Arbeitnehmer und dies auch nur für den Fall, dass die Arbeitgeberin keine Übereinkunft mit dem Betriebsrat, ggf. durch einen Spruch der Einigungsstelle über Zuordnung der Arbeitnehmer zu den bestehenden [X.] herbeiführt. Deshalb kann der auf die Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gestützte Unterlassungsanspruch auch nicht mit der Aufhebung personeller Maßnahmen nach § 101 [X.] gleichgesetzt werden. Schließlich übersieht die Arbeitgeberin, dass sie mit dem Betriebsrat allgemeine Grundregeln über die Dienstplangestaltung einschließlich der erforderlichen Kriterien, denen ein Dienstplan zu entsprechen hat, vereinbaren kann (dazu ausf. [X.] 8. Dezember 2015 - 1 [X.] - Rn. 15, [X.]E 153, 318; 1. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b dd (1) der Gründe, [X.]E 107, 9). Auch können die Betriebsparteien Verfahrensregelungen treffen, die eine ggf. erforderliche kurzfristige Entscheidung der Einigungsstelle herbeiführen.

II. Der Antrag zu 2. ist zulässig und begründet. Das Prozessgericht kann dem Schuldner für den Fall, dass er der Verpflichtung zuwiderhandelt, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, gemäß § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auf Antrag wegen einer jeden Zuwiderhandlung die Festsetzung von [X.] androhen. Der Antrag kann mit dem Sachantrag im Erkenntnisverfahren verbunden werden ([X.] 24. April 2007 - 1 [X.] - Rn. 24, [X.]E 122, 127). Die auch im Falle des allgemeinen Unterlassungsanspruchs zu beachtende Höchstgrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 [X.] ([X.] 29. April 2004 - 1 [X.] - zu B V der Gründe, [X.]E 110, 252) ist gewahrt. Für eine Begrenzung nach Maßgabe des § 101 Satz 3 [X.] besteht kein Raum. Hierbei handelt es sich um ein Zwangsgeld, mittels dessen der Arbeitgeber zu der Befolgung einer gerichtlichen Anordnung angehalten werden soll (§ 888 ZPO). Hingegen richtet sich die Durchsetzung einer gerichtlichen Unterlassungsverfügung nach den Grundsätzen des § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.