Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2010, Az. V ZR 216/09

[X.]BESCHLUSS V ZR 216/09 vom 8. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 8. Juli 2010 durch den [X.], [X.] Lemke, [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 4. November 2009 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 50.000 •. Gründe: [X.] Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 28. Dezember 2003 kauften die Kläger von den Beklagten deren, wie sie wussten, im Außenbereich von [X.] gelegenes Wohnhaus unter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmän-gel für 235.000 •. Im Frühjahr 2004 räumten die Beklagten das Anwesen. Die Kläger zahlten den Kaufpreis und wurden als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Als sie die Genehmigung für einen größeren Umbau des [X.] beantragten, stellte sich heraus, dass von dem Gebäude mit einer Grund-fläche von insgesamt 198 m² ein Teil, der etwa 80 m² in Anspruch genommen 1 - 3 - hat, ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden war. Die [X.] genehmigte ihnen nur einen Umbau, der einen Rückbau der nicht genehmigten Teile des Gebäudes enthielt. Zur Umsetzung dieser Planung ließen die Kläger das Gebäude einschließlich der Fundamente abbrechen. Zur Errichtung des vorgesehenen Neubaus kam es nicht, weil ein Nachbar Rechtsmittel einlegte und die [X.] die Genehmigung mit der Begründung versagte, mit dem Abbruch des Altbaus sei der Bestandsschutz erloschen. Die Kläger verkauften das Grundstück für 22.000 • als Gartenland weiter und verlangen jetzt einen Teilbe-trag von 50.000 • als Schadensersatz, den sie mit insgesamt etwa 271.000 • angeben. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. [X.] wenden sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, deren Zu-rückweisung die Beklagten beantragen. I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserhebli-cher Weise verletzt hat. 2 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen ([X.] 83, 24, 35; 96, 205, 216) und erhebliche Beweisanträge nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung zu berücksichtigen ([X.] 50, 32, 36; 69, 141, 144; NJW 2009, 1585, 1586). Diesen Anforderungen ist das [X.] nicht gerecht geworden. 3 2. Es hat die Berufung der Kläger mit der Begründung zurückgewiesen, der geltend gemachte Schaden beruhe nicht auf der fehlenden [X.] - 4 - gung, sondern auf dem voreiligen Abbruch des vorhandenen Gebäudes, den die Kläger selbst zu vertreten hätten. Dabei hat es entscheidungserheblichen Vortrag der Kläger übergangen. a) Nach ihrem Vortrag können die Kläger dem Grunde nach von den [X.] nach § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 311a Abs. 2, 284 BGB Schadensersatz statt der Leistung und Ersatz frustrierter Aufwendungen verlangen. Das verkaufte Grundstück war mangelhaft. Die nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschul-dete Baugenehmigung war nicht für alle Teile des auf dem Grundstück errichte-ten Gebäudes erteilt und konnte für diese auch nicht erteilt werden, weil das Grundstück im Außenbereich liegt. Dieses Leistungshindernis haben die [X.] nach dem Vortrag der Kläger schon deshalb zu vertreten, weil sie die betroffenen Teile ohne Baugenehmigung errichtet hatten und entweder wussten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wussten, dass sie dafür eine Baugenehmi-gung brauchten. Von diesem Vortrag ist für das [X.] auszugehen, da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat und nicht auszuschließen ist, dass er zutrifft. 5 b) Einen Anspruch der Kläger auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage allerdings zu Recht verneint. Die von den Klägern geltend gemachten Aufwendungen - 35.000 • Erwerbskosten und weitere 15.000 • Investitions- und Planungskosten - waren nämlich nicht wegen der fehlenden Baugenehmigung, sondern deswegen vergeblich, weil die Kläger durch den Abriss des Gebäudes dessen Nutzung und Veränderung un-möglich gemacht hatten. 6 c) Mit dieser Begründung lässt sich aber ein Anspruch der Kläger auf Er-satz des [X.] in der eingeklagten Höhe nicht verneinen. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht zwar an, dass die Kläger Ersatz des durch den 7 - 5 - Abbruch des Gebäudes entstandenen völligen Wertverlusts die Kläger nach § 254 Abs. 1 BGB nicht verlangen können. Diesen haben sie allein zu vertreten (§§ 278, 276 Abs. 2 BGB). Das Berufungsgericht hat aber übersehen, dass die Kläger ihre Teilklage nicht nur auf diesen völligen Wertverlust gestützt haben. Sie haben vielmehr in dem Schriftsatz vom 13. Februar 2009, der ihnen von dem [X.] auch zu diesem Zweck nachgelassen worden war, vorgetra-gen, sie machten auch die Wertminderung geltend, die ihnen durch das Fehlen der Baugenehmigung für Teile des Gebäudes entstanden sei. Diese haben sie nach dem Verhältnis der genehmigten zu der nicht genehmigten Grundfläche des Gebäudes mit etwa 85.000 • berechnet. Ihren Vortrag haben sie in der Be-rufungsbegründung vom 6. Juni 2009 wiederholt. Diese "kleine" Wertminderung beruht aber anders als der völlige Wertverlust auf dem Leistungshindernis, nämlich der fehlenden Baugenehmigung, und ist den Klägern nach §§ 437 - 6 - Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB zu ersetzen, wenn ihr Vortrag zutrifft. Das wird in der neuen Verhandlung zu prüfen sein. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.03.2009 - 10 O 449/08 - OLG [X.], Entscheidung vom 04.11.2009 - 7 U 346/09 -