Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2008, Az. V ZR 81/07

[X.]BESCHLUSS [X.] 81/07 vom 10. Januar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 10. Januar 2008 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des [X.] - 18. Zivilsenat - vom 3. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage gegen die [X.] zu 1 und zu 2 durch Zurückwei-sung der Berufung gegen das Urteil des [X.] - 27. Zivilkammer - vom 28. September 2001 entschie-den worden ist. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit hierüber nicht entschie-den ist, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-wiesen. Die Kläger tragen die der [X.] zu 3 durch die Nichtzulas-sungsbeschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten nach einem Gegenstandswert von 30.000 •. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt im Übrigen 7.234.181,30 •. - 3 - Gründe: [X.] Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1995 kauften die Kläger von den [X.] zu 1 und 2 zwei mit Mietshäusern bebaute Grundstücke in [X.] zu einem Preis von 13,2 Mio. DM. Dem Kaufvertrag wurden Anlagen mit Aufstellungen über die mit Stand vom 2. Februar 1995 erzielten Mieten und eine Berechnung der Wohnflächen in einem der Gebäude beigefügt. Die [X.] versicherten in dem Kaufvertrag, dass mit den derzeitigen Mietern keine Mietrechtsstreitigkeiten anhängig seien und auch keine Mietminderungen geltend gemacht würden. Im Übrigen enthält der Kaufvertrag einen Ausschluss der Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel. 1 Die Kläger zahlten an die Maklerin, die für beide Parteien tätig war, eine Provision von 600.000 DM. Die Beklagte zu 3 ist deren Insolvenzverwalterin. 2 Die Wohnungen in den beiden Gebäuden waren in kleine Appartements mit eigenen Bädern und Kochnischen umgebaut und die Dachgeschosse [X.] worden. 3 Die vereinbarten Mieten lagen nach dem Vortrag der Kläger weit ober-halb der ortsüblichen [X.]. Sie wurden von ihnen nach dem Erwerb in Vereinbarungen mit den Mietern reduziert, damit sie - so ihre [X.] - sich nicht wegen [X.] strafbar machten. 4 Die Kläger haben im Februar 1996 Zahlungsklage erhoben, die sie im Verlaufe des Rechtsstreits in ihrem Umfang und ihrem Ziel mehrfach geändert und auf wechselnde Anspruchsgründe gestützt haben. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Kläger haben zuletzt vor dem [X.] im Wege des großen Schadensersatzes von den [X.] - 4 - klagten zu 1 und zu 2 eine Zahlung in Höhe des gezahlten Kaufpreises und der Nebenkosten des Erwerbs von insgesamt 7.234.181,30 • [X.] gesetzlicher Zin-sen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückübertragung der Grundstü-cke und von der [X.] zu 3 die Feststellung einer Forderung auf Rückzah-lung des von ihnen geleisteten Mäklerlohns zur Tabelle verlangt. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Die Kläger wollen mit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Aufhebung des Berufungsurteils ihre zuletzt gestellten Zahlungsanträge weiter verfolgen. I[X.] Die statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.] ist insoweit begründet, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger gegen die Abweisung der gegen die [X.] zu 1 und zu 2 erhobene Klage zurückgewiesen hat. Insoweit liegen dem Urteil - was die Nichtzulassungsbe-schwerde zutreffend rügt - mehrere entscheidungserhebliche Verletzungen des Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zugrunde. 7 1. Das gilt zunächst für die Ausführungen zu dem geltend gemachten großen Schadensersatzanspruch nach § 463 Satz 2 BGB a.F., soweit ihn die Kläger auf ein arglistiges Vorspiegeln eines rechtmäßig erzielbaren Mieter-trages in der in der Anlage zum Mietvertrag angegebenen Höhe stützen. 8 a) Das Berufungsgericht hat das Verfahrensgrundrecht nach Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es zu diesem Anspruch allein ausgeführt hat, eine Arglist sei nicht anzunehmen, weil die Kläger die Grundstücke zumindest teilweise hätten besichtigen sowie Einsicht in alle Mietverträge hätten nehmen können und die Wohnungen in den Anlagen zum Kaufvertrag näher [X.] worden seien. 9 - 5 - Dieser Begründung fehlt der Bezug zu den von den Klägern zur Begrün-dung des Anspruchs vorgetragenen Tatsachen. Die [X.] rügt mit Recht, dass im Berufungsurteil auf den überdies durch das bisherige Beweisergebnis im Wesentlichen bestätigten Vortrag der Kläger nicht [X.] wird, dass nach dem von dem [X.] eingeholten Sachverständi-gengutachten die vereinbarten Mieten weit oberhalb des [X.] gelegen hätten und zu einem großen Teil [X.] überhöht gewesen seien, der Beklagte zu 2 jedoch nach den Aussagen des Maklers [X.]und des Notars von [X.]die in Gegenwart der Zeugen von dem Kläger zu 2 an ihn gestellte Frage, ob die angegeben Mieten im Rahmen des [X.] Mietspiegels lägen und damit nachhaltig erzielbar seien, ausdrücklich mit "ja" beantwortet habe. 10 b) Ein Gericht muss sich mit dem Parteivortrag und (erst recht) mit dem den Vortrag stützenden bisherigen Beweisergebnis auch inhaltlich ausein-andersetzen und darf sich über den Vortrag nicht durch die Verwendung von Leerformeln hinwegsetzen. Eine richterliche Würdigung des [X.], die auf [X.] des Vorbringens überhaupt nicht eingeht, ist im [X.] auf die Anforderungen aus dem Verfahrensgrundrecht nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht anders zu behandeln als ein kommentarloses Übergehen des Vortrags (vgl. [X.], [X.]. v. 21. Mai 2007, [X.] 266/04, NJW-RR 2007, 1409). 11 c) Der vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Vortrag ist entscheidungs-erheblich. Ein Verkäufer eines Mietshauses, der Fragen des Käufers zur Höhe des [X.]s bewusst falsch beantwortet, schuldet Schadensersatz wegen arglistigen Vorspiegelns einer zusicherungsfähigen Eigenschaft analog § 463 Satz 2 BGB a.F. (Senat, Urt. v. 2. April 1982, [X.], [X.], 696). Der Verkäufer muss Fragen des Käufers zu Umständen, die für den [X.] - 6 - schluss von Bedeutung sein können, wahrheitsgemäß beantworten, auch wenn keine Offenbarungspflicht besteht (std. Rspr. Senat [X.]Z 74, 103, 110; Urt. v. 20. September 1996, [X.], NJW-RR 1997, 144, 145). Ein Recht des Verkäufers zur Lüge besteht auch dann nicht, wenn der Käufer die Wahrheits-widrigkeit der Erklärung durch Besichtigung des Objekts oder durch Einsicht in die ihm vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Mietverträge aufdecken kann. Eine den Anspruch ausschließende Kenntnis der Kläger von der Unrichtigkeit der Erklärungen des [X.] ist nicht festgestellt. d) Das angefochtene Urteil muss schon wegen dieser Gehörsverletzung aufgehoben werden. Die Sache ist indes nicht entscheidungsreif; denn die [X.] haben zwar nicht die von den Klägern behauptete Erklärung des [X.] zu 2 bestritten, aber Einwendungen gegen die Richtigkeit der [X.] erhoben, dass die vereinbarten Mieten nicht rechtmäßig erzielbar gewesen seien, weil sie weit oberhalb des [X.] Mietspiegels gelegen hätten und zu einem großen Teil [X.] überhöht gewesen seien. Diesen [X.] der [X.] wird noch nachzugehen sein. 13 e) Sollte das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung zu dem [X.] kommen, dass eine Arglist des [X.] aus anderen Gründen zu vernei-nen ist, wird es in einer neuen Verhandlung in Ausübung seines Ermessens nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu prüfen haben, ob nicht dem Antrag der Kläger auf eine erneute Vernehmung des beurkundenden Notars über die Umstände nachzugehen sein wird, die zur Aufnahme der Erklärungen des [X.] als Anlage zu dem Kaufvertrag geführt haben, weil danach auch eine Zusicherung nach § 463 Satz 1 BGB vorliegen dürfte. 14 - 7 - Zwar besteht insoweit kein Grund für eine Zulassung der Revision. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu erhobene [X.] greift nicht durch, weil das Berufungsgericht nur dann zu einer erneuten Vernehmung ei-nes in erster Instanz vernommenen Zeugen verpflichtet ist, wenn es dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz ([X.], Urt. v. 27. Okt. 2005, [X.], NJW-RR 2006, 109, 110 - std. Rspr.), was hier nicht der Fall war. 15 Es sind allerdings Zweifel an der Richtigkeit der Auslegung der Erklärung der Verkäufer zu den [X.] als bloßer Wissenserklärung angebracht, die es nahe legen, auch in der Berufungsinstanz den Notar über die Umstände des Zustandekommens der Erklärung zu vernehmen, wie es von den Klägern [X.] worden ist. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats sind die in einem Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zu dessen Gegenstand [X.] über tatsächlich erzielte Mieterträge nach §§ 133, 157 BGB als Zusicherung einer Eigenschaft gem. § 463 Satz 1 BGB a.F. zu verstehen, wenn der Käufer nicht auf Grund besonderer Umstände andere Vorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks hegt, als sie nach der [X.] bei solchen Objekten mit dem zugesicherten [X.] [X.] sind (Senat, Urt. v. 3. November 1989, [X.], NJW 1990, 902; Urt. v. 22. Juni 1990, [X.], NJW-RR 1160, 1161 und Urt. v. 30. März 2001, [X.], NJW 2001, 2551, 2552). Die Angaben des Verkäufers zur Höhe der erzielten Mieten sind nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte vom Käufer nach §§ 133, 157 BGB grundsätzlich auch dahin zu verstehen, dass es sich um Erträge aus einer rechtlich zulässigen Vermie-tung handelt (Senat, Urt. v. 2. Dezember 1988, [X.], NJW 1989, 1795 und Urt. v. 22. Juni 1990, [X.], NJW-RR 1990, 1160, 1161). 16 - 8 - Eine davon abweichende Auslegung dahin, dass die in den notariellen Kaufvertrag einbezogenen Erklärungen des Verkäufers zu den Mieten nach den Umständen von dem Käufer nicht als eine vertragliche Zusicherung zu verste-hen waren, ist zwar nicht ausgeschlossen (Senat, Urt. v. 26. Februar 1993, [X.], NJW 1993, 1385). Ein solches Verständnis liegt indes fern, wenn der Käufer vom Verkäufer eine Erklärung zu den Mieten als Bestandteil des Vertrages verlangt und mit dem A[X.]ruch der notariellen Verhandlung droht und der Verkäufer sich dann zu einer solchen Erklärung entschließt, wie es von den Klägern unter Beweisantritt vorgetragen worden ist. 17 2. Auf einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG beruhen auch die Fest-stellungen, mit denen das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der Pflicht der [X.] verneint hat, die Kläger auf die Baurechtswidrigkeit des [X.] des [X.]. straße 71 hinzuweisen. 18 a) Das Berufungsgericht hat die Frage der [X.] lassen, weil den [X.] angesichts des Umstands, dass sie die [X.] durch einen Architekten hätten überwachen lassen, keine Anhalts-punkte vorgelegen hätten, nach denen sie mit einer Baurechtswidrigkeit hätten rechnen müssen. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch den seiner Annahme entgegenstehenden Vortrag der Kläger überhaupt nicht zur Kenntnis genom-men und in Erwägung gezogen. 19 Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist zu Recht auf das Vorbringen der Kläger, dass die [X.] die Bauvorlagen zur Einreichung bei der [X.] unterzeichnet hätten, der davon abweichende Ausbau von dem [X.] zu 2 selbst überwacht worden sei und der Architekt es wegen der von seinen (genehmigten) Plänen abweichenden Ausführung abgelehnt habe, eine Baulei-terbescheinigung zur Vorlage bei der Baubehörde zu unterzeichnen. 20 - 9 - Die auf diesen Vortrag bezogene [X.] scheitert auch nicht daran, dass im Tatbestand nur das abweichende Vorbringen der [X.] [X.] ist, nach dem der Architekt das Vorhaben betreut und auch den [X.] mit den Appartements gekannt habe. Der Beweiskraft des Tatbestands nach § 314 Satz 1 ZPO kommt hier wegen des rechtzeitig gestellten Antrags auf [X.] keine Bedeutung zu, weil das Berufungsgericht diesen Antrag allein mit dem Verweis auf die im Urteil in Bezug genommenen Schriftsätze zurückgewiesen hat. Das Revisionsgericht ist damit an die [X.] im Tatbestand nicht gebunden, weil dieser durch den Hinweis im Berich-tigungsbeschluss insofern widersprüchlich geworden ist, als nach dem Be-schluss auch das als übergangen gerügte Vorbringen durch die Bezugnahme auf die Schriftsätze nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO in den Tatbestand des Beru-fungsurteils aufgenommen worden ist, obwohl es von dem darin als unstreitig wiedergegebenen Vorbringen abweicht. 21 b) Auch diese Gehörsverletzung betrifft einen entscheidungserheblichen Punkt. Die baurechtliche Unzulässigkeit eines Ausbaus ist ein Sachmangel, den der Verkäufer dem Käufer nicht verschweigen darf (Senat: Urt. v. 10. Juni 1983, [X.] 292/81, [X.], 990; Urt. v. 2. März 1979, [X.] 157/77, NJW 1979, 2243, 2244 und [X.]Z 114, 260, 262- std. Rspr.). Für den Vorsatz des Verkäu-fers reicht es aus, wenn dieser mit der Unzulässigkeit eines von den genehmig-ten Plänen abweichenden Ausbaus rechnet und damit die Verletzung seiner Pflicht zur Aufklärung über eine (möglicherweise) baurechtswidrige Nutzung in Kauf nimmt ([X.]. v. 10. Juni 1983, [X.] 292/81, [X.], 990). 22 Zur Kenntnis der [X.] ist indes hier von beiden Seiten - jeweils un-ter Berufung auf das Zeugnis des Architekten - unterschiedlich vorgetragen worden. Das Berufungsgericht hätte daher zu diesem Vorgang den von beiden Seiten benannten Zeugen hören müssen. 23 - 10 - 3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch das Vorbringen der Kläger zu einem arglistigen Vortäuschen der Trockenheit des [X.]s im [X.].

straße 71 unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen. 24 a) Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist hierzu auf den Vortrag der Kläger, dass ihnen die vermieteten [X.]räume bei der Besichtigung durch den [X.] zu 2 nicht zugänglich gemacht worden seien, dieser ihnen aber auf eine Frage des die Kläger begleitenden Architekten versichert habe, dass [X.] trocken sei. Tatsächlich seien die Räume jedoch bereits damals feucht gewesen, was den [X.] auch bekannt gewesen sei. Dazu haben die Klä-ger vorgetragen, dass der Mieter ihnen nach dem Besitzübergang erklärt habe, dass die Räume die ganze [X.] feucht gewesen seien, er das immer wieder [X.] habe, worauf die [X.] aber nicht reagiert hätten. 25 b) Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen. Es hätte die von den Klägern angebotenen Beweise durch Vernehmung des Architekten und des Mieters erheben müssen. Das wird nachzuholen sein. 26 4. Zur Konzentration des weiteren Verfahrens vor dem Berufungsgericht weist der Senat für die neue Verhandlung darauf hin, dass das Berufungsurteil wegen der anderen von den Klägern geltend gemachten Anspruchsgründe auch unter Berücksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde aufge-zeigten Vorbringens rechtlicher Prüfung standhielte. Es liegen insoweit weder weitere Zulassungsgründe noch in einem Revisionsverfahren zu korrigierende Rechtsfehler vor. 27 a) Soweit die Unrichtigkeit der Flächenangaben in der dem Kaufvertrag beigefügten Aufstellung gerügt wird, hat das Berufungsgericht eine Zusicherung der [X.] nach § 463 Satz 1 BGB zulassungs- und revisionsfehlerfrei [X.]. Die tatrichterliche Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 28 - 11 - Auch ein arglistiges Verhalten der beklagten Verkäufer scheidet aus, wenn diese selbst über die Richtigkeit der von einem Architekten erstellten [X.] geirrt und an deren Korrektheit geglaubt haben. 29 b) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Arglist von der von den Klägern geltend [X.] des Um- und Ausbaus des [X.].

straße 67 bis 69 A verneint hat. Der von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe eine Arglist der [X.] ange-sichts der objektiven Baurechtswidrigkeit willkürlich verneint, ist nicht begründet. Zwar haben die Kläger (substantiiert und unter Beweisantritt) zur objektiven Baurechtswidrigkeit, aber keine begründenden Umstände dazu vorgetragen, dass den [X.] dies im [X.]punkt des Verkaufs bekannt war. Die [X.] zeigt keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag zu solchen Umständen auf, aus denen der Schluss zu ziehen ist, dass die [X.] wussten oder damit rechneten, dass das Gebäude von der früheren Eigentümerin, der [X.], baurechtswidrig um- und ausgebaut [X.] war. Dafür ist hier auch nichts ersichtlich, zumal die Bauaufsicht bei einer Besichtigung des Gebäudes im Jahre 2002 insoweit keine Beanstandungen erhoben hat. 30 Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine [X.] erhebt, weil die Kläger unter Beweisantritt vorgetragen hätten, dass der Dachgeschossausbau mit einer Brandschutzanforderungen nicht entsprechenden Dacheindeckung nicht von einem Architekten begutachtet worden sei, ist das nicht entschei-dungserheblich, wenn - wie von den [X.] vorgetragen - die von einem Fachunternehmen ausgeführten Arbeiten von der Baubehörde ohne [X.] abgenommen wurden. 31 - 12 - c) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit de-nen das Berufungsgericht eine Arglist in Bezug auf die Tieferlegung des [X.]s im Gebäude [X.]. straße 71 verneint hat. Anhaltspunkte, dass die [X.] deshalb Befürchtungen in Bezug auf die Standsicherheit des Gebäudes [X.] haben müssen, die nach dem inzwischen eingeholten Gutachten überdies objektiv unbegründet wären, sind nicht ersichtlich. 32 Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Übergehen ihres Vortrages rügt, die [X.] hätten in dem Antrag zur Baugenehmigung vom 7. Mai 1992 erklärt, dass [X.] un-verändert bleibe, musste das Berufungsgericht darauf nicht mehr eingehen, weil der Vortrag durch das weitere Vorbringen der Parteien als überholt anzusehen ist. Die Erwiderung zur Nichtzulassungsbeschwerde verweist darauf, dass die angegriffene Feststellung im Berufungsurteil, dass für diese Arbeiten im [X.] eine Baugenehmigung erteilt wurde, auf einem ergänzenden, unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der [X.] beruht. Der Neuverlegung der Kanalisa-tion im [X.] hat danach eine gesondert beantragte Genehmigung zugrunde gelegen, und dem bauleitenden Architekten wurde zudem eine behördliche Rohbauabnahmebescheinigung erteilt. Das Berufungsgericht konnte nach [X.] Vortrag davon ausgehen, dass es jedenfalls an hinreichenden [X.] für ein in Bezug auf diesen Umstand arglistiges Verhalten der [X.] fehlt. 33 d) Das Berufungsurteil hält auch den [X.] stand, die die Nichtzulas-sungsbeschwerde in Bezug auf die nicht ausdrücklich beschiedenen Punkte erhebt. 34 Die Revision ist insoweit nicht auf Grund der von der Nichtzulassungsbe-schwerde gerügten Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO zuzulassen. Das Begrün-dungsgebot nach § 547 Nr. 6 ZPO ist auch bei unvollständiger Würdigung des 35 - 13 - Parteivorbringens nicht verletzt, wenn aus dem Urteil erkennbar ist, welcher Grund - mag er vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt worden sein oder nicht - für die Entscheidung über die Ansprüche oder Vertei-digungsmittel maßgebend gewesen ist ([X.]Z 39, 333, 338). Das ist hier der Fall, weil das Berufungsgericht ausgeführt hat, warum es nach seiner Sicht aus verfahrensrechtlichen Gründen diesen Vortrag in der Sache nicht mehr be-scheiden musste. Die auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gestützten [X.]n greifen ebenfalls nicht durch. Das von der Nichtzulassungsbeschwerde als übergangen gerügte Vorbringen der Kläger ist teilweise mit den vertraglichen Unterlagen und dem unstreitigen Vorbringen unvereinbar, durch unwiderspro-chen gebliebenen Vortrag der [X.] überholt oder betrifft nicht ent-scheidungserhebliche Punkte. 36 [X.]) Den Klägern steht nach ihrem eigenen Vorbringen kein Anspruch wegen unrichtiger Zusicherung zu, dass Mietminderungen von den derzeitigen Mietern weder vorgenommen würden noch angekündigt seien. Der von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu aufgezeigte Vortrag ist nicht schlüssig. 37 (1) Es kann dahinstehen, ob - wie vorgetragen - ein gewerblicher Mieter ([X.]) an den [X.] zu 2 einmal den Wunsch nach einer [X.]rab-setzung der Miete herangetragen hatte. Die vertragliche Zusicherung, dass [X.] geltend gemacht werden, wäre deswegen nicht unrichtig gewesen. Die [X.] hatten dem Begehren nicht entsprochen; die Miete wurde nicht durch Vereinbarung reduziert oder vom Mieter gekürzt. Ein [X.] auf eine [X.]rabsetzung der vereinbarten Miete hätte auch dann nicht bestanden, wenn die vereinbarte Miete die ortsübliche Miete über-stiegen haben sollte. Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-tung ist bei der Gewerberaummiete erst anzunehmen, wenn die vereinbarte 38 - 14 - Miete die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 100 % übersteigt ([X.] NJW-RR 1993, 654, 655; KG NJW-RR 2001, 1092), wofür nichts [X.] wurde. Mietminderungen wegen Mängeln der Mietsache nach § 537 Abs. 1 BGB a.F. sind ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen. Dass der Mieter "A. L. " we-gen der Feuchtigkeitsschäden im [X.] im [X.]punkt des Vertragsschlusses die Miete gemindert oder das angekündigt hätte, ist auch durch die Bezugnahme auf ein Gutachten, das dazu nichts besagt, nicht dargelegt. Eine Mietminderung durch den Mieter [X.] wegen eines Mangels in der Küche ist erst für die [X.] nach Vertragsschluss vorgetragen. 39 (2) Nicht begründet ist auch die [X.] wegen des Übergehens des Vortrages zur [X.]rabsetzung der Miete durch den Mieter eines Appartements (M. ). Dieser hatte allerdings eine [X.]rabsetzung der Miete verlangt und mit den [X.] schließlich eine teilweise Rückzahlung der bereits gezahlten Mieten und für die [X.] von Februar 1995 bis zur Beendigung des [X.] im August 1995 (also über den [X.]punkt des [X.] im Mai 1995 hinausgehend) eine herabgesetzte Miete vereinbart. 40 Dieser Vortrag war überholt, weil die Kläger in dem Rechtsstreit diesen Punkt zwar erwähnt, den von ihnen geltend gemachten großen [X.] im weiteren Verlauf des Verfahrens aber auf andere Gesichts-punkte (vor allem die Bauordnungswidrigkeit der Um- und Ausbauten) gestützt haben. Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag zur Begründung des großen Schadensersatzanspruches so verstehen, dass selbst die Kläger [X.] Punkt, der nur ein Mietverhältnis betraf, das auf Grund einer im [X.]punkt des Vertragsschluss bereits getroffenen Vereinbarung kurze [X.] später endete, für den geltenden gemachten großen Schadensersatz keine entscheidungser-hebliche Bedeutung beimaßen. Diese Auslegung des Vorbringens der Kläger 41 - 15 - lag überdies deshalb nahe, weil dieser Punkt nicht entscheidungserheblich ge-wesen wäre. Der Wahl des großen Schadensersatzes durch den Käufer kann nämlich der Einwand des Rechtsmissbrauches (§ 242 BGB) entgegenstehen, wenn der gesamte vertragliche Leistungsaustausch wegen einer ganz geringfü-gigen Abweichung des tatsächlichen vom vertraglich zugesicherten Zustand insgesamt rückgängig gemacht werden soll (Senat, [X.]Z 96, 283, 289). [X.]) [X.], es sei Vortrag der Kläger über die für eine Nutzung als Aufenthaltsräume unzureichende Höhe des [X.]geschosses im [X.].

straße 71 übergangen worden, betrifft keinen entscheidungserheblichen Punkt. Die [X.] haben dazu eingewendet, dass diese Räume weder im Kaufvertrag als Aufenthaltsräume bezeichnet wurden noch als solche vermietet waren. [X.] Vortrag der Kläger dazu wird auch von der Nichtzulas-sungsbeschwerde nicht aufgezeigt. 42 cc) Das Berufungsgericht hat auch nicht unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG den Vortrag der Kläger übergangen, dass sie über den Zuschnitt und die Anzahl der Wohnungen im [X.]. straße 69 bis 69A getäuscht worden seien. Zutreffend an dieser Rüge ist allein, dass die Kläger so etwas unter Bezugnahme auf die als Anlage 2 dem Kaufvertrag beigefügte [X.] in der Berufungsbegründung vorgetragen haben. Das [X.] über eine dadurch begangene Täuschung durch die [X.] war [X.] ohne Substanz, weil sich der tatsächliche Zuschnitt der Wohnungen im [X.] schon aus der ebenfalls dem Kaufvertrag als Anlage 1 c bei-gefügten [X.] ergab, worauf die [X.] in der Berufungs-erwiderung hingewiesen hatten. Das Berufungsgericht durfte daher davon [X.], dass sich dieser Punkt damit erledigt hatte. 43 e) Auf den Vortrag, dass der Beklagte zu 2 sich in den Vertragsverhand-lungen als ehemaliger Bankdirektor bezeichnet habe, brauchte das [X.] - 16 - richt nicht einzugehen, da der Beruf des [X.] zu 2 für die Entscheidung oh-ne jede Bedeutung ist. Auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierte [X.] zur Haftung der Personen, die als sog. Gewährträger in [X.] über Kapitalanlagen benannt werden ([X.]Z 145, 187, 197), hat keinen Bezug zu der hier zu beurteilenden Veräußerung von Mietwohngrundstücken zwischen [X.]. f) Der Senat hat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung durch [X.]uss nach § 544 Abs. 7 ZPO und zur Verweisung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO (dazu Senat, [X.]. v. 1. Februar 2007, [X.] 200/06, NJW-RR 2007, 1221, 1222) Gebrauch gemacht. 45 II[X.] Zurückzuweisen ist die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 3 wendet. 46 1. Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde führt hier nicht bereits der Umstand, dass über die Klage des Käufers gegen den Verkäufer auf schadensersatzrechtliche Rückabwicklung nach § 463 BGB a.F. neu ver-handelt werden muss, notwendigerweise auch zum Erfolg der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen die Abweisung eines im gleichen Ver-fahren gegen den Makler geltend gemachten Anspruchs auf Rückzahlung des [X.]. 47 Richtig ist zwar, dass der Anspruch des Maklers auf den Maklerlohn nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB auch entfällt, wenn sich ein arglistig getäuschter Käufer dafür entscheidet, statt den Vertrag nach § 123 Abs. 1 BGB anzufechten, von dem Verkäufer die Rückabwicklung der Leistungen nach dem vertraglichen [X.] - 17 - währleistungsrecht zu verlangen ([X.], Urt. v. 14. Dezember 2000, [X.], NJW 2001, 966, 967). Diese Gleichbehandlung von [X.] und [X.] setzt jedoch voraus, dass die Ansprüche auf Rückabwicklung des vermittelten, jedoch an dem "Makel der Anfechtbarkeit" leidenden [X.] innerhalb der für die Anfechtung geltenden Jahresfrist nach § 124 Abs. 1 BGB erhoben werden ([X.], Urt. v. 14. Dezember 2000, [X.], [X.]O). Daran fehlt es, wenn - wie hier - der Käufer wegen der ihn zur Anfechtung berechtigen-den Umstände zunächst eine Kaufpreisminderung und den Ersatz weiterer [X.] verlangt und sich erst nach mehreren Jahren dazu entschließt, den großen Schadensersatz zu wählen und damit den gesamten Leistungsaustausch rück-gängig zu machen. 2. Andere Zulassungsgründe liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung des [X.] ist insoweit auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 542 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 49 - 18 - 3. Die Teilkostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 ZPO. 50 [X.] [X.] Stresemann
Czub Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 2/27 O 19/96 - [X.], Entscheidung vom 03.04.2007 - 18 U 31/01 -