Bundessozialgericht, Urteil vom 22.09.2022, Az. B 11 AL 31/21 R

Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld [X.]) für die [X.] vom 1.7. bis 24.9.2018. Im Streit ist die Höhe des zu berücksichtigenden [X.].

Der 1957 geborene und als schwerbehinderter Mensch anerkannte Kläger war vom 12.10.1987 bis 30.6.2018 Arbeitnehmer der [X.]. Am 23.6.2015 vereinbarte er in einem als solchen überschriebenen "[X.]" mit seiner Arbeitgeberin für die [X.] ab 1.10.2015 ua das Ende des Arbeitsverhältnisses zum 30.6.2018. Der Kläger bezog ab 1.10.2015 nur noch ein Entgelt in Höhe von 85 Prozent des vorherigen Nettoarbeitsentgelts. Das beitragspflichtige Bruttoarbeitsentgelt des [X.] innerhalb des letzten Jahres des Arbeitsverhältnisses betrug 28 103,41 [X.]. Als fiktives volles Bruttoarbeitsentgelt (mit Einmalzahlungen) ist von der Arbeitgeberin für diesen [X.]raum ein Betrag von 56 156,82 [X.] bescheinigt worden. Der Kläger war ab [X.] zum Bezug einer Altersrente für schwerbehinderte Menschen berechtigt.

Am 11.5.2018 meldete sich der Kläger mit Wirkung zum [X.] bei der Beklagten persönlich arbeitslos. Diese entschied zunächst vorläufig unter Gewährung eines Vorschusses über den Anspruch auf [X.] (Bescheid vom [X.]) und setzte die Leistungen für die [X.] ab [X.] sodann auf der Grundlage des letzten tatsächlichen Arbeitsentgelts in Höhe eines täglichen Leistungssatzes von 31,07 [X.] abschließend fest (Bescheid vom [X.] und Änderungsbescheid vom 12.9.2018; Widerspruchsbescheid vom 12.11.2018). Wegen einer stationären Rehabilitationsmaßnahme mit Anspruch auf Übergangsgeld hob die Beklagte die Leistungsbewilligung für die [X.] ab 25.9.2018 auf (Bescheid vom 26.10.2018).

Mit seiner Klage macht der Kläger höheres [X.] auf der Grundlage einer Bemessung nach dem fiktiven Bruttoarbeitsentgelt mit Einmalzahlungen im letzten Jahr des Arbeitsverhältnisses geltend. Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 19.5.2020), das L[X.] die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). Das Bemessungsentgelt sei nach § 151 Abs 1 Satz 1 [X.]B III iVm § 10 Abs 1 Satz 2 [X.] anhand des tatsächlich erzielten Entgelts im einjährigen Bemessungszeitraum vor dem [X.] zu berechnen. Die Regelung des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 5 [X.]B III finde keine Anwendung, denn der Ausnahmetatbestand des § 150 Abs 2 Satz 2 [X.]B III sei erfüllt; die Arbeitszeitreduktion des [X.] beruhe auf der Altersteilzeitvereinbarung. Auch eine Erhöhung des [X.] nach § 10 Abs 1 Satz 1 [X.] scheide aus, denn der Kläger habe ab [X.] eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen in Anspruch nehmen können. Weder der Ausnahmetatbestand des § 150 Abs 2 Satz 2 [X.]B III noch die Bemessung von [X.] nach § 10 Abs 1 Satz 2 [X.] verstoße gegen Art 3 Abs 1 GG. Es liege bereits keine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Gruppen vor.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des Art 2 Abs 1 und [X.] der Richtlinie 2000/78/[X.] sowie des Art 3 Abs 3 Satz 2 GG. Die Regelung des § 10 Abs 1 Satz 2 [X.] führe zu einer mittelbaren Diskriminierung schwerbehinderter Arbeitnehmer. Diese schieden infolge der früheren Rentenzugangsmöglichkeit nach § 236a Abs 1 Satz 2 [X.]B VI bereits zu einem früheren [X.]punkt aus der privilegierten Berechnung von [X.] aus, was dazu führe, dass sich der Anspruch auf [X.] nicht nach dem - höheren - fiktiven Bruttoarbeitsentgelt mit Einmalzahlungen bemesse.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] vom 20. Januar 2021 und den Gerichtsbescheid des [X.] vom 19. Mai 2020 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 10. September 2018 und des Änderungsbescheids vom 12. September 2018, jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. November 2018, zu verurteilen, ihm für die [X.] vom 1. Juli bis 24. September 2018 höheres Arbeitslosengeld auf der Grundlage einer Bemessung nach dem fiktiven Bruttoarbeitsentgelt mit Einmalzahlungen zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des L[X.] für zutreffend. Die Richtlinie 2000/78/[X.] sei auf den Streitfall nicht anwendbar und auch eine Verletzung von Art 3 GG liege nicht vor.

Die zulässige Revision des [X.] ist im Sinne der Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) begründet. Der [X.] vermag auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht abschließend zu entscheiden, ob dem [X.]läger für den streitbefangenen [X.]raum vom 1.7. bis 24.9.2018 ein Anspruch auf [X.] und ggf in welcher Höhe zusteht.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind neben den vorinstanzlichen Entscheidungen der Bescheid vom [X.] und der Änderungsbescheid vom 12.9.2018, jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.11.2018 (§ 95 SGG), soweit durch diese Bescheide [X.] für den [X.]raum vom 1.7. bis 24.9.2018 endgültig in der festgesetzten Höhe bewilligt wurde. Die Entscheidung über die Leistungsgewährung als Vorschuss durch Bescheid vom [X.] wurde durch die endgültige Festsetzung ersetzt und erledigte sich iS des § 39 Abs 2 SGB X (BSG vom [X.] - 7 [X.] - [X.] 3-4100 § 112 [X.] f, juris Rd[X.]1; BSG vom [X.] - 4 RA 19/88 - [X.] 1200 § 42 [X.], juris Rd[X.]3). Dagegen ist der Bescheid vom 26.10.2018 (Aufhebung ab 25.9.2018) schon wegen der Begrenzung des Begehrens auf die [X.] bis 24.9.2018 nicht streitbefangen.

Der [X.]läger verfolgt seinen Anspruch zulässigerweise im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Alt 1 iVm Abs 4 SGG), gerichtet auf Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG), denn mit Wahrscheinlichkeit kann von höheren Leistungen ausgegangen werden, wenn dem [X.]lagebegehren gefolgt wird (vgl nur BSG vom [X.] [X.] 49/08 R - [X.] 4-4300 § 122 [X.] Rd[X.]).

2. Die Feststellungen des [X.] reichen allerdings nicht aus, um abschließend zu entscheiden. Der [X.]läger erfüllt zwar die Anspruchsvoraussetzungen für [X.]. Nach dem Gesamtzusammenhang der bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 SGG) hat er sich am 11.5.2018 mit Wirkung zum [X.] arbeitslos gemeldet (§ 137 Abs 1 [X.], § 141 [X.]), die Anwartschaftszeit erfüllt (§ 137 Abs 1 [X.], § 142 [X.]) und war auch arbeitslos (§ 137 Abs 1 [X.], § 138 [X.]). Es fehlen aber notwendige Feststellungen, welche es erlauben zu beurteilen, ob der Anspruch auf [X.] im gesamten streitbefangenen [X.]raum oder jedenfalls zeitweise wegen einer Sperrzeit bei verspäteter Arbeitsuchendmeldung und/oder einer Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe (hierzu 3.) geruht hat. Letzteres hängt von dem genauen Inhalt der Vereinbarung vom [X.] und deren konkreter Umsetzung ab 1.10.2015 ab, was weiter aufzuklären ist (hierzu 4.). Die [X.]lage auf höheres [X.] wäre jedenfalls für einen Ruhenszeitraum unbegründet. Sollte der Anspruch auf [X.] nach dem Ergebnis der weiteren Ermittlungen nicht oder nur zeitweise geruht haben, fehlen zudem Feststellungen, die eine abschließende Beurteilung der Bemessung und damit der Höhe des Anspruchs auf [X.] ermöglichen (hierzu 5. bis 9.).

3. Der Anspruch auf [X.] ruht nach § 159 Abs 1 Satz 1 [X.] für die Dauer einer Sperrzeit, wenn sich ein Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen tritt eine Sperrzeit kraft Gesetzes ein, ohne dass es eines entsprechenden Ausspruchs durch Verwaltungsakt bedarf (stRspr; vgl nur zuletzt BSG vom [X.] - [X.] [X.] 17/18 R - [X.], 262 = [X.] 4-4300 § 159 [X.], Rd[X.]9; BSG vom [X.] [X.] [X.] 12/17 R - [X.], 170 = [X.] 4-4300 § 159 [X.], Rd[X.]6 mwN). Vorliegend kommt sowohl eine Sperrzeit bei verspäteter Arbeitsuchendmeldung (hierzu a) als auch eine Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe (hierzu b) in Betracht.

a) [X.] Verhalten liegt nach § 159 Abs 1 Satz 2 [X.] 7 [X.] (ab [X.]: [X.]; Sperrzeit bei verspäteter Arbeitsuchendmeldung) vor, wenn der Arbeitslose der ihm obliegenden Meldepflicht nach § 38 [X.] nicht nachgekommen ist. Nach § 38 Abs 1 Satz 1 [X.] sind Personen, deren Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnis endet, verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor dessen Beendigung persönlich bei der [X.] arbeitsuchend zu melden. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] hat sich der [X.]läger erst am 11.5.2018 und damit nicht - wie gesetzlich gefordert - drei Monate vor Beendigung des der Versicherungspflicht unterliegenden Beschäftigungsverhältnisses zum 30.6.2018 bei der [X.] arbeitsuchend gemeldet. Ob der [X.]läger seiner Obliegenheit zur frühzeitigen Meldung auch subjektiv vorwerfbar nicht nachgekommen ist oder ob er sich jedenfalls für sein pflichtwidriges Verhalten auf einen wichtigen Grund iS des § 159 Abs 1 Satz 1 [X.] berufen kann (vgl BSG vom [X.] [X.] [X.] 12/17 R - [X.], 170 = [X.] 4-4300 § 159 [X.], Rd[X.]2 ff), lässt sich nach den Feststellungen des [X.] indessen nicht beurteilen. Entsprechende Ermittlungen wird das [X.] im wiedereröffneten Verfahren nachzuholen haben. Die Dauer einer Sperrzeit bei verspäteter Arbeitsuchendmeldung beträgt eine Woche (§ 159 Abs 6 [X.]).

b) [X.] Verhalten liegt nach § 159 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.] (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe) auch vor, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat. Der [X.]läger hat hier durch die Umwandlung seines unbefristeten in ein befristetes Arbeitsverhältnis sein Beschäftigungsverhältnis gelöst und damit nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] - mangels Anhaltspunkten für ein Anschlussarbeitsverhältnis - seine Arbeitslosigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt (vgl nur BSG vom 12.9.2017 - [X.] [X.] 25/16 R - [X.] 4-4300 § 159 [X.] Rd[X.]5). Doch lässt sich auch insoweit nicht beurteilen, ob er sich auf einen wichtigen Grund berufen kann. Nach den bisherigen Feststellungen des [X.] ist offen, ob er mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin Altersteilzeitarbeit iS des § 2 Abs 1 [X.] iVm § 1 [X.] Satz 1 [X.] (zur Zulässigkeit einer Befristung des Arbeitsverhältnisses bei Altersteilzeit § 8 [X.] [X.]), Teilzeitarbeit in anderer Form, ggf iS des § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.], oder die Fortzahlung der Arbeitsvergütung unter Freistellung von seiner Arbeitstätigkeit vereinbart hat (hierzu 4.). Hiernach beurteilt sich nicht nur der rechtliche Maßstab für das Vorliegen eines wichtigen Grundes iS von § 159 Abs 1 Satz 1 [X.], sondern auch für den Beginn der [X.] (§ 138 Abs 1 [X.] [X.]), mit Auswirkungen auf den Beginn einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe und auf die Bemessung des Anspruchs auf [X.] (zu den Fragen im Zusammenhang mit der Bemessung 5. bis 9.).

4. a) Altersteilzeitarbeit iS des § 2 Abs 1 [X.] iVm § 1 [X.] Satz 1 [X.] leisten Arbeitnehmer - unabhängig von einer Förderung durch die [X.] (§ 1 [X.] Satz 1 [X.]; [X.] in [X.]/[X.], Altersteilzeit, 2. Aufl 2002, § 10 [X.] Rd[X.] 4; zur Rechtsnatur und Ausgestaltung [X.]reitner in [X.]üttner, Personalbuch, 29. Aufl 2022, Stichwort Altersteilzeit Rd[X.]) - wenn sie das 55. Lebensjahr vollendet haben, aufgrund einer Vereinbarung mit ihrem Arbeitgeber, die sich zumindest auf die [X.] erstrecken muss, bis eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, ihre Arbeitszeit auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit vermindert haben und versicherungspflichtig im Sinne des [X.] sind. Die Verringerung der Arbeitszeit kann entweder im sogenannten Teilzeitmodell, bei dem der Arbeitnehmer unter Verminderung seiner bisherigen Arbeitszeit weiter arbeitet, oder im sogenannten Blockmodell, bei dem der Arbeitnehmer zunächst weiter arbeitet (Arbeitsphase) und sodann freigestellt ist (Freistellungsphase), erfolgen (vgl [X.]G vom 12.8.2008 - 9 [X.] - [X.]GE 127, 214 <225>, juris Rd[X.]6; BSG vom 10.2.2004 - B 7 [X.] 54/03 R - [X.], 139 <143> = [X.] 4-4170 § 3 [X.] S 6, juris Rd[X.]1; [X.] in [X.] Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht I, 5. Aufl 2021, § 51 Rd[X.]1; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 2 [X.] Rd[X.]2; Uckermann in Uckermann, Das Recht der betrieblichen Altersvorsorgung, 2. Aufl 2022, [X.] 32 Rd[X.] f; Vogelgesang in [X.], [X.], 19. Aufl 2021, § 83 Rd[X.]1 ff).

Nach den Feststellungen des [X.] hat der [X.]läger mit seiner Arbeitgeberin zwar am [X.] eine als "Altersteilzeitvertrag" bezeichnete Vereinbarung für die [X.] ab 1.10.2015 abgeschlossen. Ob die vorgenannten Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit iS des § 2 Abs 1 [X.] iVm § 1 [X.] Satz 1 [X.] erfüllt sind, vermag der [X.] indessen nicht zu beurteilen. Dies erscheint jedenfalls für den Fall zweifelhaft, dass mit Inkrafttreten des Vertrags eine sofortige vollständige Freistellung von der Arbeit erfolgt sein sollte. Eine vollständige Freistellung ist zwar bei Altersteilzeit im sogenannten Blockmodell vorgesehen, setzt aber - wie oben dargelegt - einen vorgeschalteten [X.]raum der Beschäftigung mit reduzierten Bezügen ohne Minderung der Arbeitszeit voraus. Eine Freistellung bereits von [X.] an ist dagegen nicht vom Anwendungsbereich des § 2 Abs 1 [X.] [X.] umfasst ([X.]G vom 10.2.2004 - 9 AZR 401/02 - [X.]GE 109, 294 <304>, juris Rd[X.]9 mwN; [X.]G vom 22.5.2012 - 9 AZR 453/10, juris Rd[X.]7; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Arbeitsrecht, 5. Aufl 2022, § 2 [X.] Rd[X.]2 f, [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] Arbeitsrecht, § 2 [X.] Rd[X.]4 f, Stand 1.6.2022; [X.] in [X.] Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht I, 5. Aufl 2021, § 51 Rd[X.]1; instruktiv Oberthür, [X.] 2005, 377). Hierzu wird das [X.] unter Auslegung der Vereinbarung vom [X.], ggf unter Heranziehung anwendbarer Betriebsvereinbarungen, im wiedereröffneten Berufungsverfahren weitere Feststellungen zu treffen haben.

Wenn es zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der [X.]läger mit seiner Arbeitgeberin Altersteilzeit im vorgenannten Sinn vereinbart hat, wäre zwar gleichwohl von einem versicherungswidrigen Verhalten durch die Umwandlung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses in ein befristetes auszugehen. Dadurch, dass der [X.]läger nicht nahtlos in den Bezug der Altersrente wechselte, wäre [X.] nach Ende des Arbeitsvertrags am 30.6.2018 - wegen der trotz Freistellungsphase fortbestehenden Bindung aber nicht schon vorher - eingetreten (vgl BSG vom [X.] - B 7 [X.] 6/08 R - [X.], 90 = [X.] 4-4300 § 144 [X.]8, Rd[X.]1, 16 ff; BSG vom 12.9.2017 - [X.] [X.] 25/16 R - [X.] 4-4300 § 159 [X.] Rd[X.]5). Der [X.]läger hätte diese [X.] auch wenigstens grob fahrlässig herbeigeführt, da er nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen nicht mindestens konkrete Aussichten auf einen Anschlussarbeitsplatz gehabt hat.

Ob er für diesen Fall zum [X.]punkt der Lösung des Beschäftigungsverhältnisses, also bei Abschluss der Vereinbarung mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin am [X.] (zur Maßgeblichkeit dieses [X.]punkts BSG vom [X.] - B 7 [X.] 6/08 R - [X.], 90 = [X.] 4-4300 § 144 [X.]8, Rd[X.]2), für sein Verhalten einen wichtigen Grund iS von § 159 Abs 1 Satz 1 [X.] hatte, lässt sich aber wiederum nicht beurteilen. Das [X.] wird hierzu im wiedereröffneten Berufungsverfahren unter Beachtung der vom [X.] aufgestellten Maßstäbe bei Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung (vgl BSG vom 12.9.2017 - [X.] [X.] 25/16 R - [X.] 4-4300 § 159 [X.] Rd[X.]6 f; zusammenfassend BSG vom 12.9.2019 - [X.] [X.] 19/18 R - [X.] 4-4300 § 330 [X.] Rd[X.]7 f) entsprechende Ermittlungen nachzuholen haben. Ausgehend von dem Sinn und Zweck des [X.] kann sich ein Arbeitnehmer auf einen wichtigen Grund berufen, wenn er bei Abschluss der Vereinbarung - hier am [X.] - beabsichtigt hat, nahtlos von der Altersteilzeit in den Rentenbezug - hier für schwerbehinderte Menschen (§§ 37, 236a [X.]) - zu wechseln. Die Beurteilung des künftigen Verhaltens des Arbeitnehmers ist dabei abhängig von der rentenrechtlichen Situation und davon, ob bzw wie er diese unter Berücksichtigung seiner [X.]enntnisse und Nachfragen bei sachkundigen Stellen eingeschätzt hat. Es kann einem Arbeitnehmer, der nahtlos in den Rentenbezug wechseln will, der Abschluss eines Altersteilzeitvertrags (nur dann) nicht vorgeworfen werden, wenn prognostisch, gestützt auf objektive Umstände, von einem solchen Willen zum direkten Übergang auszugehen war.

b) Gelangt das [X.] zu dem Ergebnis, dass der [X.]läger mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin keine Altersteilzeit iS des § 2 Abs 1 [X.] iVm § 1 [X.] Satz 1 [X.] vereinbart hat, kommt es darauf an, wie die vertragliche Abrede vom [X.] in diesem Fall einzuordnen ist. Da im Rahmen des § 159 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.] nicht auf die Lösung des Arbeitsverhältnisses, sondern des Beschäftigungsverhältnisses abgestellt werden muss, kann sowohl die Vereinbarung der einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 30.6.2018 unter Aufgabe der Vollzeitbeschäftigung mit einer fortbestehenden Teilzeitarbeit, ggf iS des § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.], als auch das faktische Ende der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers durch Freistellung von der Arbeit bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts (hierzu Söhngen in [X.], [X.] nF, § 138 Rd[X.]3 ff mwN, Stand Oktober 2021) grundsätzlich ein versicherungswidriges Verhalten darstellen (vgl BSG vom 25.4.2002 - [X.] [X.] 65/01 R - [X.], 243 <249> = [X.] 3-4300 § 144 [X.] S 18, juris Rd[X.]6 f; [X.] - [X.] [X.] 6/11 R - [X.], 1 = [X.] 4-4300 § 144 [X.]3, Rd[X.]5; [X.] in [X.], [X.] nF, § 159 Rd[X.]83, Stand Juli 2020). Auch in diesem Zusammenhang kommt es neben der Frage, ob der [X.]läger vorsätzlich oder grob fahrlässig seine [X.] herbeigeführt hat, darauf an, ob er für sein Verhalten einen wichtigen Grund iS von § 159 Abs 1 Satz 1 [X.] hatte (vgl [X.] - [X.] [X.] 6/11 R - [X.], 1 = [X.] 4-4300 § 144 [X.]3, Rd[X.]7 f), wobei vorliegend insbesondere der besondere [X.]ündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer nach den §§ 168 ff [X.] von Bedeutung sein könnte (vgl [X.] in [X.], [X.] nF, § 159 Rd[X.]03, Stand Dezember 2014). In dem Fall, dass der [X.]läger mit seiner Arbeitgeberin einen Aufhebungsvertrag unter Freistellung von der Arbeit bereits ab Geltungsbeginn - hier für die [X.] ab 1.10.2015 - geschlossen hat, begänne die Sperrzeit allerdings bereits mit dem [X.] (BSG vom [X.] - B 7 [X.] 6/08 R - [X.], 90 = [X.] 4-4300 § 144 [X.]8, Rd[X.]0, 16 mwN) und zöge gemäß § 148 Abs 2 Satz 2 [X.] auch keine Minderung der Anspruchsdauer nach sich.

Zu prüfen wäre zudem, ob eine mögliche Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe eine besondere Härte iS des § 159 [X.] Satz 2 [X.] Buchst b [X.] bedeutete (hierzu BSG vom [X.] - B 7 [X.] 6/08 R - [X.], 90 = [X.] 4-4300 § 144 [X.]8, Rd[X.]5 zu § 144 [X.]). Die Regelsperrzeit von zwölf Wochen (§ 159 [X.] Satz 1 [X.]) könnte sich dadurch halbieren.

[X.]ommt das [X.] zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen beider in Betracht kommender Sperrzeiten tatbestandlich erfüllt sind und beginnen die Sperrzeiten in der [X.] ab [X.], hätte der Anspruch auf [X.] für eine Gesamtdauer von 13 Wochen, dh jedenfalls im streitbefangenen [X.]raum vom 1.7. bis 24.9.2018, geruht, und die [X.]lage auf höheres [X.] wäre schon deshalb unbegründet (vgl BSG vom 5.11.1998 - [X.] [X.] 29/98 R - [X.], 95, 98 f = [X.] 3-4100 § 120 [X.] S 14, juris Rd[X.]9).

5. Falls der Anspruch auf [X.] nicht oder nur für einen Teil dieses [X.]raums geruht hat, besteht für den verbleibenden [X.]raum ein Anspruch auf [X.]. In diesem Fall bedarf es aber noch weiterer Feststellungen zur Höhe des Anspruchs. Nach § 149 Abs 1 [X.] [X.] beträgt das [X.] 60 Prozent des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat ([X.]). Der Bemessungszeitraum umfasst im Grundsatz die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im grundsätzlich einjährigen Bemessungsrahmen, der mit dem letzten Tag der versicherungspflichtigen Beschäftigung vor der Entstehung des Anspruchs endet (§ 150 Abs 1 [X.]).

Nach Maßgabe von § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] bleiben bei der Ermittlung des [X.] aber [X.]en außer Betracht, in denen die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf Grund einer [X.] nicht nur vorübergehend auf weniger als 80 Prozent der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit einer vergleichbaren Vollzeitbeschäftigung, mindestens um fünf Stunden wöchentlich, vermindert war, wenn der Arbeitslose Beschäftigungen mit einer höheren Arbeitszeit innerhalb der letzten dreieinhalb Jahre vor der Entstehung des Anspruchs während eines sechs Monate umfassenden zusammenhängenden [X.]raums ausgeübt hat (dazu im Einzelnen Behrend in [X.], [X.] nF, § 150 Rd[X.]1 ff, Stand August 2020; [X.]/Schmidt-De Caluwe/[X.], [X.], 7. Aufl 2021, § 150 Rd[X.] 64 ff; [X.] in [X.]/[X.], [X.], [X.] § 150 Rd[X.]06 ff, Stand Mai 2021). Hierdurch sollen dem Arbeitslosen Nachteile erspart werden, die sich ergäben, wenn sich die Teilzeitentgelte auf die Höhe des [X.] auswirken würden, und so die Bereitschaft der Arbeitnehmer, von einer Vollzeitbeschäftigung aufgrund einer [X.] auf einen Teilzeitarbeitsplatz zu wechseln, gestärkt werden (BT-Drucks 12/7565 S 15).

Rechtsfolge dieser Regelung ist allerdings nicht (anders als nach § 10 Abs 1 Satz 1 [X.], hierzu 6.), dass ein höheres - fiktives - Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist. Vielmehr verlängert sich der Bemessungszeitraum in die Vergangenheit, weil die genannten [X.]en "außer Betracht" bleiben. § 150 [X.] iVm § 152 Abs 1 Satz 1 [X.] erlaubt eine Verlängerung indessen längstens bis auf zwei Jahre (vgl zu alledem BSG vom 15.12.2005 - B 7a [X.] 30/05 R - [X.] 4-4300 § 131 [X.] Rd[X.]1; Behrend in [X.], [X.] nF, § 150 Rd[X.]7 f, Stand August 2020; [X.] in [X.]/[X.], [X.], [X.] § 150 Rd[X.]12, Stand Mai 2021).

Dies gilt nach § 150 Abs 2 Satz 2 [X.] aber nicht in Fällen einer [X.] nach dem [X.], es sei denn, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen, das Beschäftigungsverhältnis ist wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers beendet worden. Es käme dann § 10 Abs 1 Satz 1 und 2 [X.] zur Anwendung, wonach folgendes gilt: "Beansprucht ein Arbeitnehmer, der Altersteilzeitarbeit <§ 2> geleistet hat und für den der Arbeitgeber Leistungen nach § 3 Abs 1 [X.] erbracht hat, Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe, erhöht sich das [X.], das sich nach den Vorschriften des [X.] ergibt, bis zu dem Betrag, der als [X.] zugrunde zu legen wäre, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit nicht im Rahmen der Altersteilzeit vermindert hätte. [X.]ann der Arbeitnehmer jedoch eine Rente wegen Alters in Anspruch nehmen, ist von dem Tage an, an dem die Rente erstmals beansprucht werden kann, das [X.] maßgebend, das ohne die Erhöhung nach Satz 1 zugrunde zu legen gewesen wäre". Der Anwendungsbereich des § 10 Abs 1 Satz 2 [X.] betrifft grundsätzlich auch Altersrenten, die nur unter Inkaufnahme eines Abschlags vorzeitig in Anspruch genommen werden können (BT-Drucks 13/4877 [X.] f; BSG vom 15.12.2005 - B 7a [X.] 30/05 R - [X.] 4-4300 § 131 [X.] Rd[X.]4). Sowohl Arbeitslose, die in Teilzeit iS des § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] gearbeitet haben, als auch solche, die in Altersteilzeit gearbeitet haben, sollen grundsätzlich vor den Nachteilen ihrer Teilzeittätigkeit für die Höhe des [X.] bewahrt werden, allerdings im Fall der Altersteilzeit nicht durch eine Verlagerung des [X.] (vgl § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] und Satz 2 [X.]), sondern durch Zuweisung eines höheren Arbeitsentgelts (BT-Drucks 14/6944 S 36; BSG vom 15.12.2005 - B 7a [X.] 30/05 R - [X.] 4-4300 § 131 [X.] Rd[X.]3 mwN).

6. Nach Maßgabe dieser bemessungsrechtlichen Bestimmungen kommen vorliegend verschiedene [X.]onstellationen in Betracht. Sollte weder von einer "normalen" [X.] noch von einer Altersteilzeitvereinbarung auszugehen sein, sondern von der vereinbarten Fortzahlung der Arbeitsvergütung unter Freistellung von der Arbeitstätigkeit, ergäbe sich - letztlich auch unabhängig davon, ob Sperrzeiten eingetreten sind oder nicht - kein höherer Anspruch auf [X.]. Das [X.] wäre, entsprechend der von der Beklagten hier vorgenommenen Berechnung, anhand des im einjährigen Bemessungszeitraum vor der Entstehung des Anspruchs am [X.] tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts zu bemessen (§ 150 Abs 1 iVm § 151 Abs 1 [X.]).

Für den Fall, dass nach den Feststellungen des [X.] die Voraussetzungen für eine Altersteilzeitvereinbarung nach dem [X.] nicht vorliegen, aber in der [X.] vom 1.10.2015 bis 30.6.2018 (33 Monate) nach Maßgabe des § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] aufgrund der Vereinbarung vom [X.] die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des [X.] auf weniger als 80 Prozent der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit einer vergleichbaren Vollzeitbeschäftigung, mindestens um fünf Stunden wöchentlich, vermindert war, ergäbe die Ausklammerung dieses [X.]raums, dass auch der auf zwei Jahre erweiterte Bemessungsrahmen weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält, und es wäre eine fiktive Bemessung nach § 152 [X.] vorzunehmen (vgl BSG vom 25.8.2011 - [X.] [X.] 19/10 R - [X.] 4-4300 § 132 [X.] 7 Rd[X.]1 ff mwN; Behrend in [X.], [X.] nF, § 150 Rd[X.]7 f, Stand August 2020; [X.]/Schmidt-De Caluwe/[X.], [X.], 7. Aufl 2021, § 150 Rd[X.] 63). Diese erforderte weitere Feststellungen zur beruflichen Qualifikation, auf die sich die Vermittlungsbemühungen der Beklagten in erster Linie zu erstrecken hatten.

Sollte das [X.] hingegen zu dem Ergebnis gelangen, dass es sich bei der Vereinbarung des [X.] mit seiner Arbeitgeberin tatsächlich um eine [X.] iS des § 2 Abs 1 [X.] iVm § 1 [X.] Satz 1 [X.] gehandelt hat, wird es ergänzend festzustellen haben, ob die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 Abs 1 Satz 1 [X.] dem Grunde nach erfüllt sind, nämlich, ob die Arbeitgeberin Leistungen nach § 3 Abs 1 [X.] [X.] erbracht hat. In diesem Fall fände die bemessungsrechtliche Regelung des § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] nach der (insoweit lediglich deklaratorischen) Regelung des § 150 Abs 2 Satz 2 [X.] keine Anwendung (BSG vom 15.12.2005 - B 7a [X.] 30/05 R - [X.] 4-4300 § 131 [X.] Rd[X.]3), und das [X.] würde sich im Grundsatz nach § 10 Abs 1 Satz 2 [X.] bemessen, da der [X.]läger bereits ab dem [X.] eine vorgezogene Altersrente für schwerbehinderte Menschen, wenn auch mit Abschlägen, beanspruchen konnte. Das [X.] wird sich (erst) in diesem Fall von der Vereinbarkeit der Regelung des § 10 Abs 1 Satz 2 [X.] sowohl mit Unionsrecht (hierzu 7.) als auch mit dem nationalen Verfassungsrecht, insbesondere mit Art 3 [X.] Satz 2 GG (hierzu 8.), überzeugen müssen.

7. Unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten weist der [X.] daraufhin, dass der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/[X.] zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27.11.2000 (sog Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie; ABl [X.] L 303, [X.]) bei Leistungen aus dem System der Arbeitslosenversicherung, wie hier dem [X.], nicht eröffnet ist. Die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie ist im Licht ihres Art 3 Abs 1 Buchst c und [X.] unter Berücksichtigung des 13. [X.] nicht auf die Systeme der Sozialversicherung und des [X.] Schutzes anwendbar (stRspr; vgl nur [X.] vom 19.9.2018 - [X.]/17 - [X.], [X.]:[X.], juris Rd[X.]0 mwN; [X.]. [X.], Von "[X.]" bis "[X.]": Die Judikatur des [X.] zur Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie und ihr Einfluss auf die [X.] Rechtsordnung, 2014, [X.] ff). Denn unmittelbar durch Gesetz geregelte, keinerlei vertragliche Vereinbarungen innerhalb des Unternehmens oder in dem betroffenen Gewerbezweig zulassende Sozialversicherungssysteme oder -leistungen, die zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern gelten, werden nicht in den Entgeltbegriff des Art 157 Abs 2 A[X.]V einbezogen. Diese Regelungen sichern den Arbeitnehmern Ansprüche aus gesetzlichen Systemen, an deren Finanzierung Arbeitnehmer, Arbeitgeber und ggf die öffentliche Hand in einem Maße beteiligt sind, das weniger vom Dienstverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als von sozialpolitischen Erwägungen abhängt. Der Arbeitgeberanteil an der Finanzierung eines solchen gesetzlichen Systems - wie hier der Arbeitgeberanteil am gesetzlichen System der Arbeitslosenversicherung (§ 20 Abs 1 SGB IV iVm §§ 340, 346 [X.]) - stellt keine auch nur mittelbare Zahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer dar (zu alledem [X.] vom 25.5.1971 - [X.]/70 - [X.], [X.]:[X.], Slg 1971, 445 Rd[X.] 7/12; [X.] vom 13.5.1986 - [X.]/84 - Bilka-[X.]aufhaus, [X.]:[X.], Slg 1986, 1607 Rd[X.]6 ff).

Weil § 10 Abs 1 [X.] keiner Umsetzung von (sekundärem) Unionsrecht diente (vgl BT-Drucks 13/4877 [X.] f; BT-Drucks 13/10033 [X.]), ist auch der sachliche Geltungsbereich der [X.] nicht eröffnet (stRspr; vgl etwa [X.] vom 19.11.2019 - [X.]/17 ua - TSN, [X.]:C:2019:981, juris Rd[X.]3 mwN; vgl ferner zu diesem Maßstab [X.] vom 24.4.2013 - 1 BvR 1215/07 - [X.]E 133, 277 <313 ff>, juris Rd[X.]8 ff).

8. Das [X.] wird sich deshalb, wenn es zur Anwendung von § 10 Abs 1 Satz 2 [X.] kommt, eine Überzeugung von der Vereinbarkeit der Regelung nicht nur mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, sondern auch mit dem besonderen Gleichheitssatz des Art 3 [X.] Satz 2 GG - unter Berücksichtigung der vom [X.] aufgestellten Maßstäbe - zu bilden haben (zuletzt [X.] vom [X.] - 2 BvC 62/14 - [X.]E 151, 1 <24>, juris Rd[X.]5 mwN; zur mittelbaren Benachteiligung [X.] vom [X.] - 2 BvC 62/14 - [X.]E 151, 1 <23 f, 47>, juris Rd[X.]4 f, 110; [X.] vom 30.1.2020 - 2 BvR 1005/18, juris Rd[X.]5, 41; [X.] vom 16.12.2021 - 1 BvR 1541/20, juris Rd[X.]3 mwN; [X.], Der besondere Gleichheitssatz aus Art 3 [X.] Satz 2 GG, 2002, [X.]). Ob eine mögliche Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist, kann nur aufgrund einer Gesamtwürdigung - hier insbesondere im Regelungsgefüge mit den §§ 35 ff, 235 ff [X.] - entschieden werden (vgl zu alledem [X.] vom 8.10.1997 - 1 BvR 9/97 - [X.]E 96, 288 <303>, juris Rd[X.] 69; [X.] <[X.]ammer> vom 25.3.2015 - 1 BvR 2803/11 - [X.] 2015, 1248, juris Rd[X.]0).

9. Sollte das [X.] indes zu dem Ergebnis gelangen, der [X.]läger habe eine [X.] iS des § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] geschlossen, enthielte der auf zwei Jahre erweiterte Bemessungsrahmen weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt, und es wäre eine fiktive Bemessung nach § 152 [X.] vorzunehmen. Auch dies könnte zu einem höheren Anspruch auf [X.] führen, soweit dieser Anspruch nicht wegen eingetretener Sperrzeiten im streitbefangenen [X.]raum ruhte.

Wenn vorliegend nach den Feststellungen des [X.] weder § 10 Abs 1 [X.] noch § 150 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] zur Anwendung käme, wäre das [X.] - wie es hier geschehen ist - auf der Grundlage des im einjährigen Bemessungszeitraum vor der Entstehung des Anspruchs am [X.] tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts zu bemessen. Nach der [X.]srechtsprechung ist auch bei unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitsleistung bei Zahlung von Arbeitsentgelt von einem Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinne auszugehen, das maßgebend ist für die Bemessung (BSG vom 30.8.2018 - [X.] [X.] 15/17 R - [X.], 217 = [X.] 4-4300 § 150 [X.] Rd[X.]2 ff).