Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2003, Az. VI ZA 16/03

[X.] ZA 16/03vom23. September 2003in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 574 Abs. 2Ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO für die Rechtsbe-schwerde gegeben sind, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über [X.].[X.], Beschluß vom 23. September 2003 - [X.] 16/03 - [X.]AG Bad Säckingen- 2 -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat am 23. September 2003 durchdie Vorsitzende Richterin [X.], den Richter [X.], die Richterin [X.] und [X.] und Zollbeschlossen:Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von [X.] abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hin-reichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).Gründe:[X.] Kläger verlangen vom Beklagten, daß dieser seine Hunde auf demöffentlichen Weg vor seinem Wohngrundstück nicht unangeleint laufen läßt.Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 29. November 2002, dem Beklagten [X.] am 6. Dezember 2002, der Klage stattgegeben. Der Beklagte hat am5. Januar 2003 Prozeßkostenhilfe für die Durchführung der von ihm beabsich-tigten Berufung beantragt. Mit Beschluß vom 17. März 2003, dem [X.] am 22. März 2003, hat das [X.] die Gewährung von Prozeß-kostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Berufung abgelehnt. [X.] hat am 2. April 2003 Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts ein-gelegt und zugleich beantragt, ihm wegen Versäumung der Berufungsfrist [X.] in den vorigen Stand zu gewähren. Mit Verfügung vom [X.] hat der Vorsitzende der Berufungskammer einem Antrag des [X.] 3 -vertreters vom 23. April 2003 auf Verlängerung der [X.] und die Berufungsbegründungsfrist bis 30. Mai 2003 verlängert.Die Berufungsbegründung ist am 30. Mai 2003 beim [X.] eingegangen.Das Berufungsgericht hat mit Beschluß vom 25. Juni 2003, dem [X.] zugestellt am 1. Juli 2003, die Berufung als unzulässig verworfen, weil dieBerufung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist nach § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPObegründet worden sei. Die Begründung sei auch nicht innerhalb der um eineÜberlegungsfrist von zwei bis drei Werktagen verlängerten gesetzlichen Fristvon zwei Wochen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO nach einem fristgerechtenAntrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumtenBerufungsbegründungsfrist beim Berufungsgericht eingegangen.Zur Durchführung der Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluß [X.] der Beklagte Prozeßkostenhilfe.II.Dem Antrag des Beklagten kann nicht stattgegeben werden, da die be-absichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet,§ 114 ZPO.1. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte wegen der von ihm geltendgemachten Mittellosigkeit schon an der fristgerechten Einlegung der Rechtsbe-schwerde gehindert gewesen ist. Jedenfalls wäre im vorliegenden Fall [X.] als unzulässig zu verwerfen, weil die [X.] § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Denn auch die Rechtsbeschwerdegegen den die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluß ist nur unterden Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO zulässig. Der Gesetzgeber hat- 4 -§ 547 ZPO a.F. bewußt nicht in das neue Recht übernommen, sondern fehler-hafte Entscheidungen der Berufungsgerichte zur Zulässigkeit der Berufungfehlerhaften Sachentscheidungen gleichgestellt (vgl. [X.] vom24. Juni 2003 - [X.]/03 - noch nicht veröffentlicht.; [X.], [X.] 2003 - [X.]/02 - NJW 2003, 2172; [X.] NJW 2002, 3353, 3357m.w.[X.] Die im vorliegenden Fall entscheidende Frage, ob der Beklagtegehalten gewesen ist, nach Ablehnung seines [X.] für [X.] der Berufung die Wiedereinsetzung nicht nur für die Berufungs-frist, sondern auch für die Berufungsbegründungsfrist zu beantragen und dieBerufung innerhalb der Frist von zwei Wochen gemäß § 234 i.V.m. § 236 Abs. [X.] zu begründen, bedarf nicht mehr der Klärung durch eine weitere höchst-richterliche Entscheidung.Zwar hat nach Erlaß der Entscheidung des Berufungsgerichts der [X.] Zi-vilsenat des [X.] im Beschluß vom 9. Juli 2003 - [X.] 147/02 -umfassend zu dieser Frage Stellung genommen und dabei die Auffassung ver-treten, daß eine verfassungskonforme Auslegung des § 236 Abs. 2 Satz 2 [X.] sei, um die verfassungsrechtlich gebotene Angleichung der [X.] bedürftigen und nicht bedürftigen [X.] zu erreichen. Dasdem vorliegenden Fall zugrundeliegende Rechtsproblem ist auch Gegenstandeiner Gesetzesinitiative. Hiernach ist beabsichtigt, in § 234 Abs. 1 ZPO folgen-den Satz anzufügen:"Die Frist beträgt einen Monat, wenn die [X.] verhindert ist, die Frist [X.] der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde, [X.] oder der Beschwerde nach §§ 621e, 629a Abs. 2 einzuhal-ten."- 5 -3. Dies führt jedoch nicht zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde. [X.] ist für die Berufungsgerichte eine richtunggebende Orientierungshilfe mitder Entscheidung des [X.] Zivilsenats vom 9. Juli 2003 gegeben und ist deshalbentgegen der Auffassung des Beklagten die Durchführung der Rechtsbe-schwerde zur Fortbildung des Rechts nicht erforderlich. Zum andern ist der [X.] nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht schon dann anzunehmen,wenn ein Gericht in einem Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen hat, [X.] der Fehler offensichtlich ist. Voraussetzung ist vielmehr, daß das Gerichtvon der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht und die Gefahr einerWiederholung durch dasselbe Gericht oder einer Nachahmung durch andereGerichte besteht ([X.]Z 151, 221; [X.], Beschluß vom 1. Oktober 2002- [X.], [X.], 2344, 2345; Beschluß vom 4. September 2002- [X.], [X.], 554, 555 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; Musielak/Ball,ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 8 unter Bezugnahme auf die amtliche Begründung BT-Drucks. 14/4722, [X.]). Dadurch soll verhindert werden, daß schwer erträgli-che Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. [X.] fehlen, wenn das angefochtene Urteil zwar von einer konkretzu benennenden Entscheidung abweicht, es sich aber dabei um keine Vorent-scheidung handelt, weil sie erst nach der angegriffenen Entscheidung ergangenist und damit nicht als Vorentscheidung in Frage kommt. Ein Abweichen setztbegriffsnotwendig voraus, daß die anderslautende Entscheidung bereits [X.] ist. Schon deshalb liegt im vorliegenden Fall eine Divergenz des Be-schlusses des [X.]s vom 25. Juli 2003 zur Entscheidung des[X.] Zivilsenats vom 9. Juli 2003, die dem Berufungsgericht nicht bekannt seinkonnte, nicht vor.Unter diesem Gesichtspunkt scheidet auch eine Wiederholungsgefahraus. Eine solche wird in der Regel nur dann angenommen werden können,wenn ein Gericht anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] 6 -werfbarer Weise nicht beachtet. Ein solches vorwerfbares Abweichen setzt aberstets voraus, daß die entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechungzum einen schon ergangen und zum anderen auch schon veröffentlicht ist, sodaß das Tatgericht zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Auchdiese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ob [X.] der Rechtsbeschwerde geboten ist, beurteilt sich nach dem Zeit-punkt der Entscheidung über sie (vgl. zu § 543 Abs. 2 ZPO; [X.], [X.] 20. November 2002 - [X.] - [X.]-Report 2003, 305 bis 306).4. Im übrigen kann dem Antrag auf Gewährung von [X.] deshalb nicht stattgegeben werden, weil die Berufung keinerlei Aussichtauf Erfolg hat.MüllerGreinerDiederichsenPaugeZoll