Bundespatentgericht, Beschluss vom 10.08.2019, Az. 28 W (pat) 591/17

Die am 8. April 2015 angemeldete Wortmarke

[X.]

ist am 29. Mai 2015 für nachgenannte Waren unter der Nummer [X.] 2015 204 497 in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen worden:

Klasse 29:

Gallerten und Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüseaufstriche; Konfitüren; Marmeladen; Nahrungsmittel aus Fisch; Speiseöle; verarbeitete Nüsse; verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze; Wurstwaren;

Klasse 30:

Aromastoffe für Nahrungsmittel [nicht ätherische Öle]; Brot; essfertige Nahrungsmittelriegel auf Schokoladenbasis; Essig; Gebäck; Gebäck, Kuchen, Torten und Kekse; Gemüsemark [Nahrungsmittelsaucen]; Gewürze; Hauptsächlich aus Kakao bestehende Nahrungsmittel; Honig; Kaffee; Nahrungsmittel auf Getreidebasis für die menschliche Ernährung; Nahrungsmittel auf Haferbasis für die menschliche Ernährung; Nahrungsmittel aus Getreide; Nahrungsmittel aus Hafer; Nahrungsmittel aus Mais; Nahrungsmittel aus [X.]; Nahrungsmittel aus Teig; Nudeln; Pralinen; [X.]; Salz; Schokolade; Schokolade [Hauptbestandteil] enthaltende Nahrungsmittel; Soßen für Nahrungsmittel; Tee; Trüffel [Konditorwaren]; Waffeln [Nahrungsmittel]; [X.] für Nahrungsmittel;

Klasse 31:

Kartoffeln; Nüsse; Trüffel [frisch];

Klasse 32:

Säfte.

Gegen die Eintragung dieser Marke wurde im Namen der Widersprechenden aus der Wortmarke [X.] 2014 061 105

Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke wurde am 25. September 2014 angemeldet und am 24. November 2014 für die nachfolgend aufgeführten Waren in das Markenregister eingetragen:

Klasse 29:

Fleisch; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; tiefgefrorenes, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten [Gelees]; Konfitüren; Fruchtmus; Eier; Milch; Milchprodukte; Speiseöle; Speisefette;

Klasse 30:

[X.]; Tapioca; Sago; Mehle; Getreidepräparate einschließlich Cerealienriegel; Brot; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Pralinen mit und ohne Füllung; Schokoladewaren [soweit in Klasse 30 enthalten]; Bonbons, Fruchtgummi, Kaugummi [ausgenommen für medizinische Zwecke] und andere Zuckerwaren; Speiseeis; Zucker; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Saucen [Würzmittel]; Gewürze; [X.];

Klasse 32:

Biere; Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; Limonaden; [X.]; Fruchtsäfte; Getränke, die unter Verwendung von Tee, Früchtetee und/oder Kräutertee hergestellt sind; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Das Formblatt, mit dem der Widerspruch erhoben wurde, war von dem für den Bereich „Legal/IP“ verantwortlichen Prokuristen und einer weiteren Beschäftigten der Widersprechenden, Frau K…, unterschrieben. Eine Vollmacht wurde nicht eingereicht und vom [X.] auch nicht angefordert. Nach der im Handelsregister eingetragenen Regelung vertritt ein Prokurist zusammen mit einem Geschäftsführer oder einem weiteren Prokuristen die Widersprechende.

Das [X.], Markenstelle für Klasse 29, hat den Widerspruch durch Beschluss vom 28. Juli 2017 zurückgewiesen. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Zwar seien die Waren der Streitmarken teilweise identisch oder jedenfalls ähnlich. Ferner verfüge die Widerspruchsmarke über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die angegriffene Marke halte aber den bei identischen Waren und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gebotenen erheblichen Abstand zu dieser ein. Die beiden Marken „[X.]“ und „[X.]“ unterschieden sich in ihrer Gesamtheit aufgrund der abweichenden Längen erheblich voneinander. Die für mehrgliedrige Kombinationsmarken entwickelten Grundsätze der Prägetheorie seien nicht auf die eingliedrige Marke „[X.]“ anwendbar. Die angegriffene Marke sei daher als geschlossene Gesamtbezeichnung zu betrachten. Auch für eine Abspaltung der [X.] „[X.]“ bestehe kein Raum. Da die jüngere Marke als eingliedriges Zeichen wahrgenommen werde, komme dem Bestandteil „[X.]O“ keine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Dieser Gesichtspunkt stehe auch der Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr entgegen.

Hiergegen richtet sich die im Namen der Widersprechenden erhobene Beschwerde, die auch von dem für den Bereich „Legal/IP“ verantwortlichen Prokuristen und einer anderen Beschäftigten der Widersprechenden, Frau [X.], unterzeichnet war. Nachdem die Widersprechende auf Hinweis des Gerichts eine Vollmacht für Frau [X.] vorgelegt hatte, hat diese in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie sowohl die Einlegung der Beschwerde als auch des Widerspruchs genehmige. In der Sache führt die Widersprechende aus, die Wortmarke „[X.]“ und der prägende Anfangsteil „[X.]O“ der jüngeren Marke „[X.]“ seien schriftbildlich und klanglich hochgradig ähnlich. Der weitere Vokal „-O“ in der Buchstabenfolge „[X.]O“ wirke sich nicht auf deren Aussprache aus. Bei identischen bzw. hochgradig ähnlichen Waren sei eine Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Marken nicht von der Hand zu weisen. Der angesprochene Verkehr trenne die angegriffene Bezeichnung „[X.]“ intuitiv in zwei einzelne Wörter. Der Bestandteil „[X.]“ mit der Bedeutung „Essen“ erschöpfe sich in einer verständlichen beschreibenden Angabe. Das Element „[X.]O“, das eine eigene [X.] bilde, habe dagegen kennzeichnende Funktion. Es präge folglich den Gesamteindruck der jüngeren Marke, zumal diese im inländischen Sprachraum nicht als Gesamtbegriff wahrgenommen werde. Die Zusammenschreibung der beiden Bestandteile „[X.]O“ und „[X.]“ führe nicht zu einer geschlossenen Gesamtbezeichnung, da zwischen ihnen begrifflich und klanglich eine deutliche Zäsur bestehe. Ferner seien Verwechslungen aufgrund der Serie von Marken der Widersprechenden mit der Komponente „[X.]“ zu befürchten. So besitze sie die eingetragenen Marken „[X.]-FRESH“ und „[X.] vital“. Zudem benutze die Widersprechende die Bezeichnungen „[X.] Fruchtvoll“ und „[X.] Klassik“.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des [X.]s vom 28. Juli 2017 aufzuheben und die Löschung der Eintragung der Marke [X.] 2015 204 497 aufgrund des Widerspruchs aus der Marke [X.] 2014 061 105 anzuordnen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung ist die Entscheidung der Markenstelle nicht zu beanstanden. Die Buchstabenfolge „[X.]O“ werde bei der Marke „[X.]“ nicht herausgegriffen. Das [X.] Wort „yo“ bedeute „ich“, so dass die jüngere Marke insgesamt im Sinne von „Ich esse“ oder „Ich und mein Essen“ verstanden werden könne. Zwischen „[X.]“ und „[X.]“ bestehe ein klar erkennbarer Unterschied, zumal „[X.]“ auch der Name eines Sterns, ein Befehl, ein [X.] Familienname oder die Bezeichnung eines Medikaments sein könne. Darüber hinaus würden mit „[X.]“ Industrieprodukte gekennzeichnet werden, während „[X.]“ für biologisch zertifizierte Lebensmittel verwendet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, den Inhalt der mündlichen Verhandlung sowie die Verfahrensakten Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zwischen den Streitmarken besteht keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Das [X.] hat den Widerspruch daher im Ergebnis zu Recht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 [X.] zurückgewiesen.

1. Die Beschwerde ist wirksam im Namen der Widersprechenden als Beteiligter am Verfahren vor dem [X.] (§ 66 Abs. 1 Satz 2 [X.]) erhoben worden. Zwar fehlte dem für Markenangelegenheiten zuständigen Prokuristen als auch Frau [X.] die Befugnis zur Vertretung der Widersprechenden, als sie beide die Beschwerdeerklärung vom 15. August 2017 abgegeben haben. Zum einen konnte der Prokurist ausweislich der im Handelsregister eingetragenen Regelung nicht alleine, sondern nur zusammen mit einem Geschäftsführer oder einem weiteren Prokuristen die Widersprechende vertreten. Zu diesem Personenkreis gehörte Frau [X.] jedoch nicht. Zum anderen wirkt die ihr erteilte, von zwei Prokuristen unterschriebene und damit nicht zu beanstandende Vollmacht vom 12. März 2018 nicht auf den Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 17. August 2017 zurück. Eine Vollmacht ist jedoch erforderlich, da der Prokurist als auch Frau [X.] nicht als Rechts- oder Patentanwalt aufgetreten sind, bei denen von der Vorlage einer Vollmacht gemäß § 81 Abs. 6 Satz 2 [X.] abgesehen werden kann.

Allerdings konnte Frau [X.] unter Zugrundelegung des Rechtsgedankens des § 89 Abs. 2, 2. Alt., ZPO auf Grund der ihr erteilten Vollmacht das Beschwerdeverfahren und damit auch die Beschwerdeerklärung in der mündlichen Verhandlung analog § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend genehmigen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Besonderheiten des Verfahrens vor dem [X.] die Anwendung des § 89 Abs. 2, 2. Alt., ZPO gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausschließen oder einschränken. Damit ist die Beschwerde wirksam für die Widersprechende erhoben worden.

2. Der Senat geht auch von einer nach § 42 Abs. 1 [X.] wirksamen Widerspruchserhebung durch die Beschwerdeführerin und mithin von einem zulässigen Widerspruch aus.

Da der Widerspruch auch von dem für Markenangelegenheiten zuständigen Prokuristen und einer Beschäftigten, in diesem Fall Frau K…, erklärt wurde, gelten

die Ausführungen unter 1. zur fehlenden Vertretungsbefugnis entsprechend. Somit hätte das [X.] gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 [X.] die erforderliche Vollmacht anfordern müssen. Allerdings hat Frau [X.] auch die Widerspruchserklärung und damit das Widerspruchsverfahren in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] wirksam genehmigt. Die ihr erteilte Vollmacht vom 12. März 2018 bezieht sich nicht nur auf das Beschwerdeverfahren 28 W (pat) 591/17, sondern ergänzend auf das zugrunde liegende Widerspruchsverfahren 30 2015 204 497. Damit gewährt sie Vertretungsmacht, Erklärungen zum Verfahren vor dem [X.] abzugeben.

Die in § 89 Abs. 2, 2. Alt., ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] zugelassene Genehmigung der Verfahrensführung umfasst grundsätzlich eine Erklärung, die in einem dem Rechtsmittelverfahren vorausgegangenen [X.] abgegeben worden ist (vgl. [X.], 280, 283). Damit ist es zulässig, die Genehmigung des Widerspruchsverfahrens vor dem [X.] zu erklären, obwohl der Widerspruch beim [X.] zu erheben ist (vgl. Hacker, Markenrecht, 4. Auflage, Rdnr. 192), auch wenn hierzu insbesondere in § 42 Abs. 1 [X.] keine ausdrückliche Regelung zu finden ist.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn durch die nachträgliche Genehmigung einer auf dem Fehlen der Vollmacht gestützten, zu Recht ergangenen Entscheidung nachträglich die Grundlage entzogen werden würde (vgl. [X.], 810, Rdnr. 16; m. [X.], ZPO, 32. Auflage, § 89, Rdnr. 11). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da das [X.] von der wirksamen Erhebung des Widerspruchs ausgegangen ist. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des [X.]s vom 18. Mai 1979 in dem Verfahren 5 W (pat) 22/79 (vgl. [X.] 22, 37). Dieser Entscheidung lag zwar ebenfalls der Mangel der Vollmacht vor dem [X.] sowie vor dem [X.] zugrunde, der zur Aufhebung des [X.] führte. Allerdings war die Genehmigung der Verfahrensführung dort nicht erklärt worden.

3. [X.] ist unbegründet.

Die Frage der Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. [X.] [X.], 1098, Rdnr. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 933, Rdnr. 32 – [X.]; [X.] 2013, 833, Rdnr. 30 – Culinaria/[X.]; [X.], 382, Rdnr. 22 – BioGourmet).

a) Die der Bestimmung der Verwechslungsgefahr zugrunde zu legenden Verkehrskreise sind die Durchschnittsverbraucher und die Händler, an welche sich die beiderseitigen Waren aus dem Nahrungsmittelbereich wenden.

b) Da [X.] nicht aufgeworfen sind, ist für die Beurteilung der [X.] die [X.] maßgebend. Die eingetragenen Waren der angegriffenen Marke und der älteren Marke sind identisch oder zumindest hochgradig ähnlich. Es handelt sich bis auf [X.] auf Seiten der Widerspruchsmarke um Nahrungsmittel für den menschlichen Verzehr.

c) Die Widerspruchsmarke „[X.]“ verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit über einen normalen Schutzumfang. Sie ist weder eine Angabe, die zur Beschreibung der eingetragenen Waren oder ihrer Merkmale dienen kann, noch eine Anlehnung an eine solche. „[X.]“ ist zwar das [X.] Wort für „ich“ (vgl. unter „https://dict.leo.org“, Suchbegriff: „yo“) und kann somit darauf abzielen, die Aufmerksamkeit des Publikums hervorzurufen. Jedoch ist davon auszugehen, dass diese Bedeutung dem inländischen Publikum regelmäßig nicht bekannt sein wird. Insofern ist die Eignung der Widerspruchsmarke zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft der Waren keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt (vgl. zur Frage der Unterscheidungskraft: [X.] 2016, 934 – [X.]). Die Frage einer gesonderten Berücksichtigung spanischsprachiger Verkehrskreise, die nach den Grundsätzen einer gespaltenen Verkehrsauffassung nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint (vgl. zur Berücksichtigung türkischsprachiger Verkehrskreise bei Lebensmitteln: [X.], Beschluss vom 17. April 2019, 28 W (pat) 521/18 – [X.]), kann zugunsten der Widersprechenden im Streitfall dahingestellt bleiben.

d) Insgesamt sind daher zumindest durchschnittliche Anforderungen an den Abstand der angegriffenen Marke „[X.]“ gegenüber der Widerspruchsmarke „[X.]“ zu stellen, denen erstgenannte aber gerecht wird.

(1) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr, also die Gefahr, dass das Publikum die Streitzeichen irrtümlich vertauschen kann, ist zu verneinen.

Der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen ist in klanglicher, (schrift-) bildlicher und in begrifflicher Hinsicht zu ermitteln. Für die Annahme einer verwechslungsbegründenden Ähnlichkeit reicht dabei regelmäßig bereits eine hinreichende Übereinstimmung in einem Bereich aus (vgl. [X.], 393, Rdnr. 21 – [X.]; GRUR 2011, 824, Rdnr. 26 – [X.]; [X.], 914, Rdnr. 27 – [X.]/[X.]). Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit sind die Marken in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen (vgl. [X.] 2018, 79, Rdnr. 37 – [X.]/[X.] Club).

(a) Die jüngere Marke „[X.]“ als Gesamtzeichen unterscheidet sich in jeder Wahrnehmungsrichtung deutlich von der Widerspruchsmarke „[X.]“.

oo“ oder „Google“) – in erster Linie wie „[X.]“ mit einem langgezogenen Doppel-„O“ (wie in dem [X.] Wort „Zoo“) aussprechen, so dass trotz unterschiedlicher Vokaldehnung von einer phonetischen Annäherung der Vergleichsmarken auszugehen ist. Jedoch lässt die zusätzliche Silbe „[X.]“ eine klare Abgrenzung der angegriffenen Marke „[X.]“ gegenüber dem Kurzwort „[X.]“ zu. Sie wird auch im Inland wie „fuhd“ wiedergegeben und enthält damit einen lang als auch dunkel artikulierten Vokal (vgl. u. a. unter „https://www.duden.de“, Suchbegriffe: „Fingerfood“, „[X.]“, „Fastfood“, „[X.]“, „Slow Food“ oder „Healthfood“). Diese klangstarke [X.] tritt klanglich in der angegriffenen Marke klar hervor und führt gegenüber der Widerspruchsmarke „[X.]“ zu einem deutlich komplexeren Klangeindruck, selbst wenn der kennzeichnende Schwerpunkt der angegriffenen Marke in Anbetracht der beschreibenden Bedeutung von „[X.]“ im Sinne von „Nahrung“ oder „Speise“ (vgl. „https://dict.leo.org“) am Wortanfang liegt.

Schriftbildlich weist die jüngere Marke „[X.]“ insgesamt fast die vierfache Länge der Widerspruchsmarke „[X.]“ auf. Eine relevante Ähnlichkeit ist daher nicht gegeben.

Die Streitzeichen verfügen zudem über keinen unmittelbar erkennbaren Begriffsgehalt. Selbst wenn das Publikum in der Widerspruchsmarke das [X.] Pronomen „[X.]“ („ich“) sehen sollte, vermittelt der Bestandteil „[X.]O-“ der angegriffenen Marke keine klar erkennbare Aussage. Eine begriffliche Ähnlichkeit besteht daher nicht.

(b) Entgegen der Auffassung der Widersprechenden bestehen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass das Publikum die [X.] „[X.]O“ der angegriffenen Marke wegen des beschreibenden Gehalts der weiteren Silbe „[X.]“ als – jedenfalls gedanklich – trennbaren Bestandteil ansieht, der nach dem Erinnerungseindruck der angesprochenen Verkehrskreise ihren Gesamteindruck prägt (vgl. [X.] 2018, 79, Rdnr. 37 – [X.]/[X.] Club).

Nach der Rechtsprechung des [X.] können die zunächst ausschließlich zu mehrteiligen Kombinationsmarken entwickelten Grundsätze der Prägung des Gesamteindrucks durch ein Teilelement einer komplexen Marke auch auf [X.] Anwendung finden. Dies setzt aber voraus, dass der Verkehr aufgrund besonderer Umstände Veranlassung hat, innerhalb eines [X.]s eigenständige Wortteile zu erkennen, die nicht lediglich als Element zur Bildung einer Gesamtkennzeichnung aufgefasst werden (vgl. [X.] 2008, 905, Rdnr. 26 – [X.]; GRUR 2008, 909, Rdnr. 27 – Pantogast; [X.], 729, Rdnr. 34 – [X.]; [X.], Beschluss vom 1. September 2014, 30 W (pat) 41/12, Rdnr. 30 – [X.]/[X.]). Im Regelfall ist dagegen davon auszugehen, dass die äußerliche Einheit eines [X.]s im Rahmen einer typischerweise intuitiven, nicht analysierenden Markenwahrnehmung eine erhebliche Klammerwirkung entfaltet (vgl. [X.] 2013, 1239, Rdnr. 35 – [X.]/Volks.Inspektion; [X.], 914, Rdnr. 21 – [X.]/[X.]). Gegen die Behandlung eines formal einteiligen Zeichens als eine aus mehreren Bestandteilen bestehende Kombinationsmarke spricht zudem, dass damit die engen Voraussetzungen der assoziativen Verwechslungsgefahr umgangen werden können (vgl. [X.] GRUR 2002, 438, 440 – [X.]/[X.]; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 9, Rdnr. 348).

Ein besonderer Umstand, der die eigenständige Berücksichtigung des Wortteils „[X.]O“ rechtfertigen würde, kann – jedenfalls im Streitfall – nicht darin gesehen werden, dass der [X.] „[X.]“ in Verbindung mit nahezu allen Waren der angegriffenen Marke lediglich eine beschreibende Bedeutung im Sinne von „Nahrung“ bzw. „Speise“ zukommt. Selbst wenn ein klar warenbeschreibendes Element einer Wortkombination grundsätzlich als eigenständig und nicht als Komponente einer Kennzeichnung verstanden werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Januar 2009, 25 W (pat) 78/09 – [X.]; [X.] 28, 245 – [X.]/ [X.]; wohl auch [X.] 2013, 631, Rdnr. 26 ff. – [X.]/Marulablu; anders dagegen [X.] 1999, 735, unter III.2.c) – [X.]/[X.]; [X.] GRUR 2002, 438, 440 – [X.]/[X.]; Beschluss vom 1. September 2014, 30 W (pat) 41/12 – [X.]/[X.]; Beschluss vom 7. August 2018, 28 W (pat) 505/17 – Quasar/[X.]; zur älteren Rechtsprechung vgl. u. a. [X.] [X.]. 1972, 113 – [X.]/[X.]; Beschluss vom 21. März 1995, 24 W (pat) 131/94 – [X.]/[X.]), so erscheint vorliegend die [X.] „[X.]“ aufgrund ihrer konkreten Einbindung in die angegriffene Marke als unselbständiger Teil eines Gesamtbegriffs.

Die beschreibende Bedeutung einer [X.] allein wird regelmäßig noch nicht die Aufgliederung eines [X.]s nach sich ziehen. Denn Marken sind häufig gerade aus [X.] gebildet, die zugleich einen beschreibenden Hinweis auf die so bezeichneten Waren oder Dienstleistungen geben (vgl. [X.] 1996, 200 – Innovadiclophlont). Eigenständigkeit innerhalb einer Einwortmarke wird vornehmlich solchen beschreibenden Ausdrücken zukommen, die lediglich einen ohnehin evidenten Umstand zum Ausdruck bringen. Dies mag bei Angaben, die das mit der Marke gekennzeichnete Produkt konkret benennen (hier etwa „[X.]“ bzw. „rice“ oder „Saft“ bzw. „juice“), in Betracht kommen. Bei einem Warenoberbegriff wie dem Ausdruck „[X.]“, der im Inland vorrangig der Abgrenzung zu Getränken dient, liegt eine gedankliche Aufspaltung jedoch ferner.

Gegen ein getrenntes Herausgreifen der beiden [X.]n „[X.]O“ und „[X.]“ spricht vorliegend auch die konkrete Gestaltung der angegriffenen Marke. Sie weist nämlich aufgrund der Vokalpaare „[X.]“ einen offensichtlich symmetrischen Aufbau auf, der selbst bei Kleinschreibung („[X.]ofood“) erhalten bleibt. Diese grafisch ausgewogene Wortstruktur führt maßgeblich von der mehrgliedrigen Wahrnehmung und Einprägung der angegriffenen Marke weg. Insoweit unterscheidet sich vorliegende Sache von dem Fall, der dem Senatsbeschluss vom 6. Juli 2018, 28 W (pat) 526/17 – [X.]oShake/[X.], zugrunde lag und auf den die Widersprechende Bezug genommen hat.

 Eine noch stärkere Binnenverschränkung weisen die beiden Zeichensilben dann auf, wenn auch der Markenanfang „[X.]O“ als ein englischsprachiges Wort angesehen, folglich wie „U:“ ausgesprochen und damit als das [X.] Personalpronomen „[X.]U“ mit der Bedeutung „Du“ verstanden wird (vgl. unter „https://dict.leo.org“, Suchbegriff: „you“). Hierfür spricht zum einen der Umstand, dass auch der zweite Bestandteil „[X.]“ der [X.]n Sprache entstammt. Zum anderen gibt es Wortverbindungen mit „[X.]U“ und einem Substantiv, an die der Verkehr gewöhnt ist. Zu nennen ist in diesem Zusammenhang beispielsweise die Bezeichnung „[X.]UTUBE“.

(2) Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen In-Verbindung-Bringens der Vergleichsmarken gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, letzter Halbsatz, [X.] besteht ebenfalls nicht.

(a) Die Voraussetzungen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr sind im Streitfall ersichtlich nicht erfüllt.

Diese Erscheinungsform der Verwechslungsgefahr ist dadurch gekennzeichnet, dass die Marken einen gleichen oder wesensgleichen Bestandteil aufweisen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen der Widersprechenden ansieht. Das Publikum kann daher veranlasst sein, nachfolgende Bezeichnungen mit diesem Bestandteil demselben Inhaber zuzuordnen (vgl. [X.] 2009, 484, Rdnr. 38 – [X.]). Das Vorliegen einer Zeichenserie setzt allerdings die Benutzung mehrerer Marken mit einem gemeinsamen Stammbestandteil voraus, damit die angesprochenen Verkehrskreise das gemeinsame Element kennen und mit der Zeichenserie in Verbindung bringen (vgl. [X.] GRUR 2008, 343, Rdnr. 64 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2013, 840, Rdnr. 23 – [X.]; [X.], 1239, Rdnr. 40 – [X.]/Volks.Inspektion).Unabhängig von der Frage des Vorliegens eines wesensgleichen Stammbestandteils der Streitmarken hat die Widersprechende bereits nicht schlüssig dargelegt, dass sie mehrere eigene Zeichen mit einem gemeinsamen Stammbestandteil benutzt hat. Sie hat zwar angegeben, sie benutze die eingetragene Marke „[X.]-FRESH“ ([X.] 2011 019 218) umfassend und habe in der Vergangenheit auch mit der Marke „[X.] vital“ ([X.] 001 578 368) gekennzeichnete Produkte vertrieben (vgl. Eingabe vom 1. April 2019 mit den Anhängen 2 bis 4). Es fehlen aber substantiierte Tatsachenangaben, insbesondere zum Zeitpunkt, zur Dauer sowie zum Umfang der Benutzung. Der in den vorgelegten Unterlagen angedeuteten Verwendung von „[X.] vital“ im Jahr 2002 (vgl. Anhang 3 zur Eingabe vom 1. April 2019) kommt keine relevante Bedeutung zu, da sie zu weit vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke im April 2015 stattgefunden hat (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 9, Rdnr. 514). Zum Zeitpunkt der Benutzung der Marke „[X.]-FRESH“ hat die Widersprechende sich nicht geäußert.

Auch zu den weiterhin von der Widersprechenden angeführten Bezeichnungen „[X.] Fruchtvoll“ und „[X.] Klassik“ fehlen Angaben zum Zeitraum und Umfang einer etwaigen Benutzung.

(b) Ebenso ist eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zu verneinen.

Sie liegt dann vor, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den [X.] ausgeht. Dies kann der Fall sein, wenn ein mit einer älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder hochgradig ähnlich in eine komplexe Marke übernommen wird, in der er eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. [X.] GRUR 2005, 1042, Rdnr. 30 ff. [X.] LIFE; [X.] 2012, 64, Rdnr. 26 – Maalox/[X.]; [X.], 833, Rdnr. 50 – [X.]).

Eine selbständig kennzeichnende Stellung der [X.] „[X.]O“ innerhalb der jüngeren Marke ist zu verneinen. Von ihr wäre insbesondere dann auszugehen, wenn ein Serien- und/oder Firmenkennzeichen bzw. eine bekannte (Einzel-) Marke mit der älteren Marke eines Dritten kombiniert wird und daher die Gefahr besteht, dass der Verkehr diese (ältere) Marke dem Inhaber des Serien- oder Unternehmenskennzeichens bzw. der bekannten Marke zuordnet (vgl. [X.], a. a. O. [X.] LIFE; [X.] 2008, 905, Rdnr. 38 – [X.]; [X.], 833, Rdnr. 51 – [X.]). Eine derartige Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Die beiden Buchstabenfolgen „[X.]O“ und „[X.]“ können zwar als ausreichend ähnlich angesehen werden. Allerdings handelt es sich bei dem Bestandteil „[X.]“ der jüngeren Marke weder um ein Serien- bzw. um ein Firmenkennzeichen noch um eine bekannte Marke der Beschwerdegegnerin, sondern um eine Beschaffenheitsangabe.

Von einer selbständig kennzeichnenden Stellung ist vorliegend auch dann nicht auszugehen, wenn es als ausreichend angesehen wird, dass der identische oder hochgradig ähnliche Bestandteil wie eine „Marke in der Marke“ erscheint (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9, Rdnr. 485; Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz/Urheberrecht/Medienrecht, 3. Auflage, [X.], § 14, Rdnr. 420 f.) Da – wie ausgeführt – die Komponente „[X.]“ nur auf die Beschaffenheit der Waren hinweist, kann die Bezeichnung „[X.]“ nicht wie eine aus mehreren Marken bestehende Marke wirken. Überlegungen, dem weiteren Element neben dem beschreibenden Bestandteil in einem [X.] eine selbständig kennzeichnende Stellung zuzubilligen (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2010, [X.]/09 – [X.]/ecoblue; [X.]/[X.], [X.], 3. Auflage, § 14, Rdnr. 1138), sind – soweit ersichtlich – nicht weiterverfolgt worden. Sie würden zu einer deutlichen Ausdehnung des Markenschutzes eingetragener Marken führen, die mit dem Ausnahmecharakter der Rechtsfigur der selbständig kennzeichnenden Stellung nicht mehr im Einklang steht.

Vorliegend ist darüber hinaus in Betracht zu ziehen, dass die bereits unter (1)(b) angesprochene Zusammenfügung der beiden Komponenten „[X.]O“ und „[X.]“ zu einer Einwortmarke auch der Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung der [X.] „[X.]O“ entgegensteht (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9, Rdnr. 494). Auch hier führt die konkrete Wortgestaltung mit der symmetrischen Anordnung der Vokalpaare „[X.]“ zu einer weiteren Verklammerung der Einzelbestandteile.

(c) Die Gefahr, dass die Streitzeichen gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, besteht auch nicht aus anderen Gründen.

Ein markenrechtlich relevanter Irrtum kommt in diesem Zusammenhang in Betracht, wenn sich für maßgebliche Teile des Verkehrs der Schluss aufdrängt, dass die Vergleichsmarken infolge einer teilweisen Übereinstimmung oder aus anderen Gründen denselben betrieblichen Ursprung aufweisen oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den [X.] bestehen (vgl. [X.] GRUR 1999, 735, 737 – [X.]/[X.]; [X.], 387, 389 – Sabél/[X.]; [X.] 2004, 779, 782 f. – Zwilling/[X.]). Eine solche Fallgestaltung ist verschiedentlich angenommen worden, wenn eine jüngere Einwortmarke sich von dem Widerspruchszeichen lediglich durch Hinzufügung eines Sachhinweises abhebt und dadurch der Eindruck einer Spezifizierung der älteren Marke besteht (vgl. [X.] GRUR 2002, 438 – [X.]/[X.]; Beschluss vom 7. August 2018, 28 W (pat) 505/17 – [X.]/Quasar).

Im Streitfall kann die jüngere Marke zwar als Hinweis auf eine Produktlinie im Bereich „[X.]“, die mit der Marke „[X.]O“ gekennzeichnet ist, verstanden werden. Dies erfordert jedoch eine sorgfältige Betrachtung der Streitzeichen (vgl. [X.] GRUR 2006, 868, 871 – go seven). Im Rahmen dieser nicht nur oberflächlichen Wahrnehmung fällt dem Verkehr auf, dass der Bestandteil „[X.]O“ der angegriffenen Marke schriftbildlich nicht der Widerspruchsmarke „[X.]“ entspricht. Der zusätzliche Vokal „O“ am Ende der ersten Silbe „[X.]O“ der jüngeren Marke ist auf Grund der Kürze der beiden Buchstabenfolgen „[X.]O“ und „[X.]“ deutlich erkennbar. Hinzu kommt die symmetrische Anordnung des [X.] „[X.]“ in der jüngeren Marke, die dem Eindruck entgegenwirkt, die Vergleichsmarken gehörten derselben Inhaberin oder zumindest wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die jüngere Marke nicht lediglich als Spezifizierung der älteren Marke wahrgenommen wird.

4. Zu der Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestand kein Anlass.

5. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern klärende Aussagen des [X.] zum Vorliegen einer unmittelbaren oder assoziativen Verwechslungsgefahr bei [X.], die ein beschreibendes Wortelement aufweisen (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).