29. Senat | REWIS RS 2021, 1499
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Markenbeschwerdeverfahren – "HEALTHCAREX/Karex (IR-Marke)" – Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit - keine klangliche, schriftbildliche und begriffliche Verwechslungsgefahr
In der Beschwerdesache
…
hat der 29. Senat ([X.]) des [X.] am 28. Oktober 2021 durch die Vorsitzende [X.]in [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] kraft Auftrags Posselt
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
I.
Die angegriffene Wortmarke
[[[[[X.].].].].][[[[[[X.].].].].].]
ist am 18. September 2017 angemeldet und am 15. November 2017 in das beim [[[[[[X.].].].].].] ([[[[[[X.].].].].].]) geführte [[[[X.].].].]egister für nachfolgende Dienstleistungen eingetragen worden:
[[[[X.].].].]lasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten;
[[[[X.].].].]lasse 38: Telekommunikation;
[[[[X.].].].]: medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; land-, garten- und forstwirtschaftliche Dienstleistungen.
Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 15. Dezember 2017.
Gegen die Eintragung der Marke hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben
aus ihrer am 27. Februar 2016 international registrierten Wortmarke [[[[[[X.].].].].].] 316 178
[[[[X.].].].]
Die Widerspruchsmarke genießt Schutz im Gebiet der [[[[[[X.].].].].].] für die folgenden Waren der
[[[[X.].].].]lasse 03: [[[[[[X.].].].].].]; dentifrices; tooth care preparations; nonmedicated preparations for caring the mouth and throat; mouthwash and sprays (breath freshening-); toothpaste and gels; tooth polish; tooth whitening preparations and accelerated whitening preparations; non-[[[[[[X.].].].].].] polishing preparations; non-[[[[[[X.].].].].].]; non-medicated preparations for oral hygiene;
[[[[X.].].].]lasse 05: Medical preparations, other than analgesics, [[[[[[X.].].].].].], antipyretics and narcotics; sanitary preparations for medical purposes; material for stopping teeth, [[[[[[X.].].].].].]; [[[[[[X.].].].].].]; [[[[[[X.].].].].].]; medicated mouth washes; medicated chewing [[[[[[X.].].].].].] hygiene; medicated preparations for oral hygiene; [[[[[[X.].].].].].] polishing preparations;
[[[[X.].].].]lasse 21: [[[[[[X.].].].].].], mouth and throat, included in this class; toothbrushes, [[[[[[X.].].].].].], [[[[[[X.].].].].].] floss, brushes and sponges.
Der Widerspruch ist beschränkt erhoben worden und richtet sich nur gegen die oben unterstrichenen Dienstleistungen der [[[[X.].].].] „medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere“.
Mit Beschluss vom 24. September 2019 hat die Markenstelle für [[[[X.].].].]lasse 35 des [[[[[[X.].].].].].] den Widerspruch mangels [[[[X.].].].] zurückgewiesen. Die Widerspruchsmarke verfüge über eine durchschnittliche [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft und damit einen normalen Schutzumfang. Bei dem Wort „[[[[X.].].].]“ handele es sich um einen Fantasiebegriff ohne beschreibende Bedeutung. Die Vergleichswaren und -dienstleistungen richteten sich an das breite Publikum, dessen Aufmerksamkeit beim Erwerb bzw. der Inanspruchnahme hinsichtlich der medizinischen Erzeugnisse sowie der (veterinär-)medizinischen Dienstleistungen gesteigert sei. In welchem Grad eine Ähnlichkeit oder Identität zwischen den einzelnen Waren und Dienstleistungen bestehe, könne dahingestellt bleiben, denn auch bei unterstellter Identität, einer (nur) normalen Aufmerksamkeit des Verkehrs und normaler [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei der Abstand zwischen den Vergleichsmarken so groß, dass eine unmittelbare [[[[X.].].].] ausgeschlossen werden könne.
Eine Prägung der angegriffenen Marke durch ihren Bestandteil „[[[[[[X.].].].].].]“ scheide aus, weil „[[[[[X.].].].].][[[[[[X.].].].].].]“ sowohl begrifflich als auch optisch als geschlossene Gesamtbezeichnung wirke. Hierfür spreche schon der Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig ohne analysierende Betrachtungsweise aufnehme. Die angegriffene Marke werde vom Verkehr als Abwandlung des Begriffs „Healthcare“ durch Hinzufügung eines [[[[[X.].].].].] am Ende wahrgenommen. Der Begriff „Healthcare“ sei den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen in seiner Bedeutung „medizinische Versorgung, Gesundheitspflege, Gesundheitsfürsorge, Gesundheitsvorsorge“ bekannt, er habe daher keine Veranlassung den Markenteil „[[[[[X.].].].].]“ aus Gründen der Bequemlichkeit oder Vereinfachung von dem weiteren Markenteil „-[[[[[[X.].].].].].]“ abzutrennen. Der Bestandteil „[[[[[X.].].].].][[[[X.].].].]A[[[[X.].].].]E“ und der angefügte Buchstabe „[[[[[X.].].].].]“ bildeten einen Gesamtbegriff, der vom Verkehr nur als einheitliches Fantasiewort wahrgenommen und wiedergegeben werde. Die Vergleichsmarken unterschieden sich schriftbildlich und begrifflich deutlich voneinander. Die wahrscheinlichste Aussprache der angegriffenen Marke sei die dreisilbige, [[[[X.].].].] Aussprache als „[[[[X.].].].]“, da der Verbraucher das englischsprachige Wort „Healthcare“ kenne. Die Widerspruchsmarke werde mit dem markant gesprochenen Anfangsbuchstaben „[[[[X.].].].]“ demgegenüber zweisilbig deutsch „[[[[X.].].].]“ ausgesprochen. Wegen der differierenden Laut-, Vokal- und [[[[X.].].].]onsonantenfolgen, der abweichenden Anfangselemente und der Unterschiede in der Betonung und im Sprachrhythmus sowie in Anbetracht der stärkeren Beachtung der Wortanfänge bestehe in klanglicher Hinsicht ebenfalls keine Ähnlichkeit.
Schließlich komme auch eine [[[[X.].].].] aufgrund gedanklichen Inverbindungbringens nicht in Betracht. Denn es könne nicht von einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bestandteils „-[[[[[[X.].].].].].]“ in der angegriffenen Marke ausgegangen werden; er erscheine nicht wie eine Marke in der Marke. Der Widerspruch müsse daher erfolglos bleiben.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt.
Sie macht geltend, dass die Markenstelle zwar zutreffend von durchschnittlicher [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen sei und auch zu [[[[X.].].].]echt eine zum Teil normale Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zugrunde gelegt habe. Entgegen der Auffassung in dem angegriffenen Beschluss seien die sich gegenüberstehenden Zeichen aber hochgradig ähnlich. Das Publikum bzw. zumindest ein beachtlicher Teil hiervon werde die angegriffene Marke als [[[[X.].].].]ombination der Bestandteile „[[[[[X.].].].].]“ und „[[[[[[X.].].].].].]“ erfassen. Der Bestandteil „[[[[[X.].].].].]“ sei in Bezug auf die hier maßgeblichen Dienstleistungen der [[[[X.].].].] kennzeichnungslos und damit abzuspalten, jedenfalls trete er aber deutlich zurück. Denn der Begriff „Health“ beschreibe als eingedeutschtes Wort lediglich die Bestimmung der Dienstleistungen, nämlich die Verbesserung der Gesundheit der zu behandelnden Personen. Zu Unrecht gehe die Markenstelle davon aus, dass das Publikum die angegriffene Marke als Abwandlung der Angabe „Healthcare“ auffasse, denn das Hinzufügen des Buchstabens „x“ am Ende des Wortes ändere deren [[[[X.].].].]harakter entscheidend. Dass sich die angegriffene Marke aus Sicht der Verkehrskreise aus den Begriffen „Health“ und „[[[[X.].].].]“ zusammensetze, habe letztlich sogar der Beschwerdegegner selbst eingeräumt. So habe er im Amtsverfahren ausgeführt, dass seine Marke aus zwei „dominanten, komplexen Silben“ bestehe, die als [[[[X.].].].] Begriffe „Health“ für „Gesundheit“ und „[[[[X.].].].]“ als wissenschaftliche Bezeichnung für die Pflanzengattung „Seggen“ verstanden würden. Auch ein gesamtbegrifflicher Sinngehalt stehe der Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung von „[[[[X.].].].]“ nicht entgegen, handele es sich doch bei der angegriffenen Marke auch aus Sicht der Markenstelle um ein Fantasiezeichen. Zwischen dem verbleibenden Bestandteil in der jüngeren Marke „[[[[[[X.].].].].].]“ und der Widerspruchsmarke „[[[[X.].].].]“ bestehe eine hochgradige klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit. Da zudem zwischen den angegriffenen Dienstleistungen der [[[[X.].].].] und den Widerspruchswaren eine hochgradige Ähnlichkeit gegeben sei, müsse eine [[[[X.].].].] zwischen den Vergleichsmarken bejaht werden.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für [[[[X.].].].]lasse 35 des [[[[[[X.].].].].].]s vom 24. September 2019 aufzuheben und die Eintragung der Marke 30 2017 023 441 wegen des Widerspruchs aus der I[[[[X.].].].]-Marke [[[[[[X.].].].].].] 316 178 im beantragten Umfang, nämlich für die Dienstleistungen der [[[[X.].].].] „medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere“ zu löschen.
Der Beschwerdegegner beantragt sinngemäß,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
In der Sache hat der Markeninhaber auf seine Ausführungen im Amtsverfahren verwiesen.
Dort hat er die Auffassung vertreten, dass die Bedeutung der gegenüberstehenden Wörter zumindest aus Sicht der englischsprachigen [[[[X.].].].]onsumenten eine völlig andere sei. Die beiden Wortstämme der angegriffenen Marke stammten aus dem [[[[X.].].].]; so stehe „health“ für „Gesundheit“ und „carex“ für „Segge/[[[[X.].].].]iedgras“, wobei das Wort selten anstelle von „[[[[X.].].].]“ benutzt werde. Für die Dienstleistungen der [[[[X.].].].] sei „carex“ nicht beschreibend. Die dargestellte Bedeutung als „Segge“ komme der Widerspruchsmarke „[[[[X.].].].]“ nicht zu. Es liege bereits keine Ähnlichkeit der Vergleichsmarken vor. Darüber hinaus bestehe auch keine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit. Schließlich könne der Widerspruchsmarke nur eine schwache [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft zugebilligt werden, denn sie beschränke sich auf einen bloßen Schriftzug, der noch nicht einmal irgendeine grafische Besonderheit aufweise. Eine [[[[X.].].].], auch in Form einer gedanklichen Verbindung, sei nach alledem nicht zu befürchten.
Mit Schriftsatz vom 27. August 2021 hat die Beschwerdeführerin ihren (Hilfs)Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Zwischen den Vergleichsmarken besteht keine [[[[X.].].].] gemäß §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 [[[[X.].].].] i. V. m. Art 189 Abs. 2 UMV, so dass die Markenstelle den Widerspruch zu [[[[X.].].].]echt zurückgewiesen hat, § 43 Abs. 2 S. 2 [[[[X.].].].].
A) Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für den gegen diese Eintragung erhobenen Widerspruch gemäß § 158 Abs. 3 [[[[X.].].].] in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung ([[[[X.].].].] n. F.) weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 [[[[X.].].].] in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung (im Folgenden „[[[[X.].].].]“) anzuwenden.
B) Die Frage, ob [[[[X.].].].] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[[X.].].].] vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. [[[[X.].].].]spr.; vgl. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].], 52 [[[[X.].].].]n. 41-43 – [[[[[[X.].].].].].] [[[[[X.].].].]oslagspunsch/ [[[[X.].].].]OSLAGSÖL]; [[[[X.].].].], 1098 [[[[X.].].].]n. 44 – [[[[[[X.].].].].].]/[[[[X.].].].]; [[[[X.].].].], 933 [[[[X.].].].]n. 32 – [[[[[[X.].].].].].]; [[[[X.].].].] [[[[X.].].].]n. 24 – [[[[X.].].].]; [[[[X.].].].], 870 [[[[X.].].].]n. 25 – [[[[X.].].].]/INJE[[[[[X.].].].].]; [[[[X.].].].], 1202 [[[[X.].].].]n. 19 – [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]OFOOD; G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 2019, 1058 [[[[X.].].].]n. 17 – [[[[X.].].].]NEIPP).Darüber hinaus können für die Beurteilung der [[[[X.].].].] weitere Faktoren relevant sein, wie unter anderem etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der [[[[X.].].].]ennzeichen.
Nach den vorgenannten Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken eine [[[[X.].].].] nicht zu besorgen.
1. Ausgehend von der hier maßgeblichen [[[[X.].].].] können sich beide Marken auf mittelgradig bis eng ähnlichen Waren und Dienstleistungen begegnen.
a. Eine Ähnlichkeit von beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen ist grundsätzlich anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [[[[X.].].].], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen oder anderer für die Frage der [[[[X.].].].] wesentlichen Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] Int. 2009, 397 [[[[X.].].].]n. 65 – Les Éditions Albert [[[[X.].].].]ené Sàrl/[[[[X.].].].] [OBELI[[[[[X.].].].].]/MOBILI[[[[[X.].].].].]]; [[[[X.].].].], 157 [[[[X.].].].]n. 21 – [[[[X.].].].]; [[[[X.].].].], 176 [[[[X.].].].]n. 16 – [[[[X.].].].]; [[[[X.].].].], 488 [[[[X.].].].]n. 12 – [[[[X.].].].]/DESPE[[[[X.].].].]ADO).
Zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware bestehen grundlegende Abweichungen. Eine Ähnlichkeit zwischen Waren einerseits und Dienstleistungen andererseits kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommt, dass Ware und Dienstleistung der [[[[X.].].].]ontrolle desselben Unternehmens unterliegen, sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich selbständig auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller oder -vertreiber sich auch auf dem entsprechenden Dienstleistungsgebiet betätigt (vgl. [[[[X.].].].], 1145 [[[[X.].].].]n. 35 – [[[[X.].].].]; G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 2004, 241 [[[[X.].].].]n. 26 – [[[[X.].].].]; G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 1999, 731 – [[[[X.].].].]). Es genügt also nicht, wenn der Verkehr von einer unselbständigen Nebenleistung oder -ware ausgeht. Nur wenn der Verkehr zu der Auffassung gelangt, die miteinander in Berührung kommenden Waren und Dienstleistungen könnten auf einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens beruhen, kann er einer unzutreffenden Vorstellung über die betriebliche Zuordnung unterliegen ([[[[X.].].].] a.a.[[[[X.].].].] – [[[[X.].].].]; [[[[X.].].].] in [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]/Thiering a. a. [[[[X.].].].] § 9 [[[[X.].].].]n. 114).
Von einer absoluten Waren- und [[[[X.].].].] kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer [[[[X.].].].] trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].]n. 17 – [[[[X.].].].]; [[[[X.].].].], 1145 [[[[X.].].].]n. 34 – [[[[X.].].].]; [[[[X.].].].], 484 [[[[X.].].].]n. 25 - [[[[X.].].].]).
b. Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich entgegen der Auffassung des Markeninhabers eine Ähnlichkeit zwischen den weiten Oberbegriffen „medizinische Dienstleistungen“ und „Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“ im Verhältnis zu „medical preparations/medizinische Präparate, ausgenommen…“ nicht ausschließen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass dieser Warenbegriff nicht – wie bei den meisten übrigen Widerspruchswaren – auf den Bereich der Zahn- und Mundpflege spezifiziert ist und nur einen Teil bestimmter Arzneimittel (Analgetika/Schmerzmittel, [[[[X.].].].]/entzündungshemmende Mittel, Antipyretika/fiebersenkende Mittel, Narkotika/Betäubungsmittel) ausnimmt. Es kann sich deshalb um medizinische Tees, medizinische [[[[X.].].].]remes, medizinische Haarwaschmittel, medizinische Sonnenschutzmittel, medizinische Hautpflegeöle etc. handeln.
Zwar sind Dienstleistungen nicht bereits deshalb mit Waren ähnlich, weil die betreffenden Waren bei der Erbringung der Dienstleistungen verwendet werden (vgl. [[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 1999, 731, 733 - [[[[X.].].].]). Über diesen funktionellen Zusammenhang hinaus stellt aber eine nicht unerhebliche Zahl der Erbringer von medizinischen Dienstleistungen die dafür verwendeten Produkte selbst her. Dies gilt weniger für Ärzte, die sich üblicherweise von Apotheken beliefern lassen, wohl aber für Heilpraktiker und Alternativmediziner sowie Vertreter der traditionellen [[[[X.].].].] Medizin, die vielfach nur [[[[X.].].].]ohstoffe oder Grundmaterialien beziehen und diese dann entsprechend der Diagnose dosieren, zusammenführen und zubereiten. Ebenso verhält es sich im Bereich der Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere in der [[[[X.].].].]osmetik (vgl. [[[[[[X.].].].].].]/Stoppel, [[[[X.].].].], 19. Aufl., [[[[X.].].].]). Dasselbe gilt für „veterinärmedizinische Dienstleistungen“ und „Gesundheits- und Schönheitspflege für Tiere“. Im Bereich der Tiermedizin ist das Selbstzubereiten oft schon deshalb erforderlich, weil keine speziellen Medikamente im Handel erhältlich sind (vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 31.01.2013, 30 W (pat) 528/11). Insoweit besteht ohne weiteres eine Ähnlichkeit dieser Dienstleistungen zu den Waren „medical preparations, other than…“, die nicht auf humanmedizinische Präparate beschränkt sind und daher veterinärmedizinische Produkte mitumfassen.
Ein höherer Grad an Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit ergibt sich im Übrigen nicht zu den weiteren Widerspruchswaren.
Es ist daher von mittlerer bis engerer Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit auszugehen.
2. Die Widerspruchsmarke „[[[[X.].].].]“ verfügt von Haus aus über durchschnittliche [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang (vgl. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].], 833, 838, [[[[X.].].].]n. 55 – [[[[X.].].].]ulinaria/ [[[[X.].].].], zu den Graden der [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft). Ausreichende Anhaltspunkte für eine Schwächung oder Steigerung der [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft sind weder vorgetragen worden noch erkennbar.
Einerseits hat der Inhaber der angegriffenen Marke mit aus markenrechtlicher Sicht ungeeigneten Gründen lediglich einen geringen Schutzumfang der Widerspruchsmarke behauptet. Zudem kommt der Widerspruchsmarke kein beschreibender Begriffsinhalt zu, da es das Wort „[[[[X.].].].]“ als solches nicht gibt (vgl. auch [[[[X.].].].] MittdtschPatAnw 1988, 176, 25 W (pat) 107/85 – [[[[X.].].].]). Sie ist auch nicht erkennbar an einen warenbeschreibenden Begriff angelehnt (vgl. [[[[X.].].].] Marken[[[[X.].].].] 2017, 412 [[[[X.].].].]n. 19 - [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]). Wenngleich es sich bei „[[[[X.].].].]“ – das sich von der Widerspruchsmarke nur durch die Schreibweise mit „[[[[X.].].].]“ statt mit „[[[[X.].].].]“ unterscheidet - um die botanische Bezeichnung für Seggen, eine Gattung von immer- und wintergrünen Gräsern, handelt, der im [[[[X.].].].] als Wirkstoffangabe Verwendung finden mag, so kommt der Angabe „[[[[X.].].].]“ gleichwohl noch eine durchschnittliche [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft zu. Denn die Verwendung als Wirkstoffangabe erfolgt allenfalls mit Zusätzen wie [[[[X.].].].] arenaria, [[[[X.].].].] elongata e rhizomate, [[[[X.].].].] elongata ex herba, [[[[X.].].].] flava e rhizomate, [[[[X.].].].] flava ex herba [[[[X.].].].] vesicaria e rhizomate etc., so dass sich die Widerspruchsmarke selbst den Fachkreisen nicht ohne weiteres als abgewandelter Hinweis auf eine solche Sachangabe erschließt. Dies gilt umso mehr in Bezug auf den hier (auch) angesprochenen Endverbraucher.
Gleiches gilt im Übrigen, soweit die Widerspruchsmarke als [[[[X.].].].]ombination aus „[[[[X.].].].]ar“ (als Anspielung auf „[[[[X.].].].]aries“) und „ex“ (als Hinweis auf „aus/heraus“) aufgefasst würde. Insoweit handelt es sich um eine unübliche und durchaus fantasievolle Zusammenziehung von „[[[[X.].].].]aries ex“. Erst durch eine analytische Betrachtungsweise ergäbe sich ein Hinweis auf Produkte, die [[[[X.].].].]aries verhindern oder beseitigen sollen; eine solche Betrachtung hat aber zu unterbleiben. Ein derart gebildetes [[[[X.].].].]unstwort verfügt daher nicht nur über eine unterdurchschnittliche, sondern eine durchschnittliche [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft.
Andererseits ist eine durch intensive Benutzung gesteigerte [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht worden.
3. Die hier relevanten Vergleichswaren und -dienstleistungen richten sich sowohl an den medizinischen Fachverkehr als auch an den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Endverbraucher. Erfahrungsgemäß begegnen die allgemeinen Verkehrskreise aber allem, was mit Gesundheit und Schönheit zu tun hat - auch der ihrer Haustiere -, mit einer leicht erhöhten Aufmerksamkeit (vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 25.03.2015, 29 W (pat) 532/12 – [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]; Beschluss vom 11.03.2014, 29 W (pat) 533/13 – Verticur/VITA[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].]); beim Fachpublikum jedenfalls ist von einer erhöhten Aufmerksamkeit auszugehen.
4. Die Vergleichsmarken sind sich allenfalls weit unterdurchschnittlich ähnlich. Die angegriffene Marke hält daher bei durchschnittlicher wie auch engerer Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, durchschnittlicher [[[[X.].].].]ennzeichnungskraft und etwas erhöhter Aufmerksamkeit der Verkehrskreise den zum Ausschluss einer unmittelbaren [[[[X.].].].] erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke ein.
Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich in Ansehung ihres Gesamteindrucks nach deren Ähnlichkeit im [[[[X.].].].]lang, im ([[[[X.].].].] und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können ([[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] Int. 2010, 129 [[[[X.].].].]n. 60 – Aceites del Sur-[[[[X.].].].]oosur [La Espagnola/[[[[X.].].].]arbonelle]; [[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 2016, 382 [[[[X.].].].]n. 37 – [[[[X.].].].]). Für die Bejahung der Markenähnlichkeit genügt dabei regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [[[[X.].].].] ([[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 2007, 700 [[[[X.].].].]n. 35 – [[[[X.].].].]/Shaker [Limoncello/LIMON[[[[X.].].].]HELO]; [[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 2017, 1104 [[[[X.].].].]n. 27 – [[[[X.].].].]/Medico Apotheke). Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].], 52 [[[[X.].].].]n. 48 – [[[[[[X.].].].].].] [[[[[X.].].].]oslagspunsch/[[[[X.].].].]OSLAGSÖL]; [[[[X.].].].], 922 [[[[X.].].].]n. 35 – [[[[X.].].].]/Asda; [[[[X.].].].], 933 – [[[[[[X.].].].].].]; [[[[X.].].].] [[[[X.].].].], 1202 [[[[X.].].].]n. 23 - [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]OFOOD; a. a. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].]n. 25 – [[[[X.].].].]/INJE[[[[[X.].].].].]; [[[[X.].].].], 833, 837 [[[[X.].].].]n. 45 – [[[[X.].].].]ulinaria/[[[[X.].].].]).
a) Die sich gegenüberstehenden Wortmarken
[[[[[X.].].].].][[[[[[X.].].].].].] und [[[[X.].].].]
sind in ihrer Gesamtheit leicht zu unterscheiden.
Die zusätzliche Silbe „[[[[[X.].].].].]“ am ohnehin stärker beachteten Wortanfang (vgl. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].], 1202 [[[[X.].].].]n. 30 - [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]OFOOD, [[[[X.].].].], 1004 [[[[X.].].].]n. 36 – [[[[X.].].].]/ISP) beeinflusst das [[[[X.].].].]langbild der angegriffenen Marke unter anderem in Bezug auf die Silbenanzahl, den Sprechrhythmus und die Betonung derart, dass die sich daraus ergebenden Unterschiede bei der Wiedergabe der Marken nicht zu überhören sind, wie bereits die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat. Bei der visuellen Wahrnehmung ist zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der [[[[X.].].].]egel auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort. Dabei kann die Anfangssilbe „[[[[[X.].].].].]-“, die zu einer unterschiedlichen Zeichenlänge führt, in dem Wort [[[[[X.].].].].][[[[[[X.].].].].].] nicht überlesen werden, so dass sich die Zeichen auch in dieser Hinsicht deutlich unterscheiden. Dies gilt auch in begrifflicher Hinsicht, zumal es sich ohnehin bei den Vergleichsmarken in ihrer Gesamtheit um Fantasiebegriffe handelt.
b) Anders als die Beschwerdeführerin meint, kommt eine Prägung der angegriffenen Marke allein durch den Markenteil „-[[[[[[X.].].].].].]“ nicht in Betracht.
Der Grundsatz der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks zwingt nicht dazu, die [[[[X.].].].]ollisionsmarken stets in ihrer Gesamtheit miteinander zu vergleichen. Vielmehr ist nicht ausgeschlossen, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das [[[[X.].].].]ennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. [[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 2005, 1042 [[[[X.].].].]n. 28 f. - [[[[[[X.].].].].].]; [[[[X.].].].] [[[[X.].].].]n. 37 – O[[[[[X.].].].].]FO[[[[X.].].].]D/Oxford [[[[X.].].].]lub; [[[[X.].].].], 64 [[[[X.].].].]n. 14 – Maalox/[[[[X.].].].]). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen, so dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können ([[[[X.].].].] [[[[X.].].].]n. 15 – Maalox/[[[[X.].].].]). Beschreibende Bestandteile sind dabei nicht von vornherein und generell von der Beurteilung der Ähnlichkeit ausgenommen ([[[[X.].].].] [[[[X.].].].], 52 [[[[X.].].].]n. 49 - [[[[[[X.].].].].].] [[[[[X.].].].]oslagspunsch/[[[[X.].].].]OSLAGSÖL]; [[[[X.].].].] Marken[[[[X.].].].] 2021, 482 [[[[X.].].].]n. 31 - [[[[X.].].].]).
Zwar können die Grundsätze der Prägung auch auf Einwortzeichen Anwendung finden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Verkehr aufgrund besonderer Umstände Veranlassung hat, das zu einem Wort zusammengesetzte Zeichen zergliedernd und nicht als einheitliche Bezeichnung aufzufassen (vgl. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].]n. 27 - [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]OFOOD). Vorliegend bestehen jedenfalls für die Annahme einer Eigenständigkeit von „[[[[[[X.].].].].].]“ innerhalb der Einwortmarke „[[[[[X.].].].].][[[[[[X.].].].].].]“ keine hinreichenden Anhaltspunkte.
Der Umstand, dass es sich – worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist - bei der Angabe „[[[[[X.].].].].]“ als [[[[X.].].].]s Wort für „Gesundheit“ (vgl. Online Wörterbücher [[[[[[X.].].].].].] und [[[[[[X.].].].].].] unter dict.leo.org, [[[[X.].].].] und de.pons.com) um ein für die angegriffenen Dienstleistungen aus [[[[X.].].].] beschreibendes Wort handelt, reicht hierfür nicht. Ein klar (waren- oder dienstleistungs)beschreibendes Element einer Wortkombination kann zwar als eigenständig und nicht als [[[[X.].].].]omponente einer [[[[X.].].].]ennzeichnung verstanden werden (vgl. [[[[X.].].].] n. 27 - [[[[X.].].].]/[[[[X.].].].]OFOOD; [[[[X.].].].], 631 [[[[X.].].].]n. 33 – [[[[X.].].].]/Marulablu).
Vorliegend ist jedoch – worauf die Markenstelle zu [[[[X.].].].]echt hingewiesen hat - entscheidungserheblich zu berücksichtigen, dass die sich anschließende Buchstabenfolge „care“ mit der Angabe „health“ einen Gesamtbegriff mit erkennbarem neuen Bedeutungsgehalt bildet (vgl. [[[[X.].].].] [[[[X.].].].], 484 [[[[X.].].].]n. 34 – [[[[X.].].].]); auch dieses Element ist eine bloße Sachangabe. Das [[[[X.].].].] Wort „healthcare“ bedeutet „Gesundheitsfürsorge, Gesundheitswesen, medizinische Versorgung“ (vgl. o. g. Online-Wörterbücher) und beschreibt damit im [[[[X.].].].] unmittelbar alles, was mit der medizinischen Versorgung bzw. der Pflege und Verbesserung der persönlichen Gesundheit zu tun hat (vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 11.03.2020, 29 W (pat) 37/17 – [[[[X.].].].]; Beschluss vom [[[[X.].].].], 25 W (pat) 232/01 – e-healthcare; [[[[X.].].].], [[[[X.].].].], [[[[X.].].].], [[[[X.].].].] 1097/00-3 - Health[[[[X.].].].]are). In Bezug auf den hier maßgeblichen Dienstleistungsbereich handelt es sich bei „[[[[[X.].].].].][[[[X.].].].]A[[[[X.].].].]E“ um einen gängigen Branchenhinweis. Bereits hierdurch wird zumindest zwischen den Elementen „[[[[[X.].].].].]“ und „[[[[X.].].].]A[[[[X.].].].]E“ eine [[[[X.].].].]lammerwirkung erzeugt, die dazu führt, dass der Verkehr den [[[[X.].].].] „[[[[[X.].].].].]“ nicht (bzw. jedenfalls nicht allein) vernachlässigt.
Soweit selbst der Markeninhaber letztlich zu seinen eigenen Ungunsten darauf hinweist, dass sich die angegriffene Marke aus den Begriffen „Health“ und „[[[[X.].].].]“ zusammensetzt, führt auch dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Es kommt nämlich nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen, also wie er es verstanden wissen will. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs (vgl. [[[[X.].].].] G[[[[X.].].].]U[[[[X.].].].] 2017, 1104 [[[[X.].].].]n. 22 – [[[[X.].].].]/Medico Apotheke), im vorliegenden Fall der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher. [[[[X.].].].] Gründe, warum dieser - wenn überhaupt - bei der jüngeren Marke nur das Element „[[[[[X.].].].].]“ als klar dienstleistungsbeschreibend und nicht als [[[[X.].].].]omponente der jüngeren [[[[X.].].].]ennzeichnung erkennen sollte, nicht aber (auch) den Branchenhinweis „[[[[[X.].].].].][[[[X.].].].]A[[[[X.].].].]E“, sind nicht zu sehen. Eine solche Veranlassung gibt auch nicht der Umstand, dass es sich bei „[[[[X.].].].]“ – wie oben ausgeführt – um einen botanischen Gattungsbegriff bzw. das [[[[X.].].].] Wort für „Segge“ handelt. Denn dem Durchschnittsverbraucher wird sich vor allem in vorliegenden Sachzusammenhang – anders als möglicherweise im Bereich der hier nicht relevanten land-, garten- und forstwirtschaftlichen Dienstleistungen - diese Bedeutung kaum erschließen.
Es kann mithin schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr die angegriffene Marke „[[[[[X.].].].].][[[[[[X.].].].].].]“ ungeachtet ihrer formalen Einteiligkeit als kombiniertes Zeichen aus den Begriffen „Health“ und „[[[[X.].].].]“ auffasst.
Es hat daher bei einem Gesamtvergleich der Zeichen „[[[[[X.].].].].][[[[[[X.].].].].].]“ und „[[[[X.].].].]“ zu bleiben, bei dem sich diese - wie oben ausgeführt - hinreichend unterscheiden.
Ob der Verkehr die jüngere Marke zergliedernd im Sinne von „[[[[[X.].].].].][[[[X.].].].]A[[[[X.].].].]E“ und „[[[[[X.].].].].]“ erfasst und daher gegebenenfalls dem Zeichenteil „[[[[[X.].].].].]“ eine prägende Stellung beimisst, bedarf keiner weiteren Erörterung; denn bei einer Gegenüberstellung von „[[[[[X.].].].].]“ und „[[[[X.].].].]“ liegt erst [[[[X.].].].]echt keine die [[[[X.].].].] begründende Markenähnlichkeit vor.
Unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren scheidet damit eine unmittelbare [[[[X.].].].] aus.
5. Eine [[[[X.].].].] der sich gegenüberstehenden Marken durch gedankliches Inverbindungbringen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 [[[[X.].].].] liegt ebenfalls nicht vor.
Besondere Umstände, die die Annahme einer solchen Art der [[[[X.].].].] rechtfertigen würden, sind weder vorgetragen worden noch erkennbar; insbesondere spricht nichts bzw. nichts [[[[X.].].].]s für eine Serienmarkenverwechslung oder eine selbständig kennzeichnende Stellung von „-[[[[[[X.].].].].].]“ in der angegriffenen Marke.
Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg.
D) Zu einer vom gesetzlichen [[[[X.].].].]egelfall abweichenden [[[[X.].].].]ostenentscheidung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [[[[X.].].].] besteht kein Anlass.
E) Da die Beschwerdeführerin ihren (Hilfs-)Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen hat und der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 69 [[[[X.].].].]).
Meta
28.10.2021
Beschluss
Sachgebiet: W (pat)
§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG vom 04.04.2016, § 125b Nr 1 MarkenG, § 158 Abs 3 MarkenG
Zitiervorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.10.2021, Az. 29 W (pat) 581/19 (REWIS RS 2021, 1499)
Papierfundstellen: REWIS RS 2021, 1499
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