Bundespatentgericht, Urteil vom 18.06.2021, Az. 4 Ni 31/18

[X.]ie Klage, mit der die Ni[X.]htigkeitsgründe der unzulässigen Erweiterung (§§ 22, 21 Abs. 1 Nr. 4 [X.]), der ni[X.]ht ausführbaren Offenbarung (§§ 22, 21 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) und mangelnden Patentfähigkeit (§§ 22, 21 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) geltend gema[X.]ht werden, ist zulässig. [X.]ie Klage ist au[X.]h überwiegend begründet.

[X.]ie Klage ist insoweit begründet, als das Streitpatent, na[X.]hdem es jedenfalls au[X.]h in einer zulässigerweise einges[X.]hränkten Fassung verteidigt wird, hier mit dem [X.]ilfsantrag III, in dem Umfang, in dem es ni[X.]ht mehr verteidigt wird, ohne weitere Sa[X.]hprüfung für ni[X.]htig zu erklären ist (st. Rspr., vgl. etwa [X.], 404, Rdn. 15 – [X.]; [X.] 2011, 707, Rdn. 8 – [X.]; Urteil vom 21. März 2017, [X.], Rdn. 19 - juris).

[X.]ie von der [X.] verteidigten geänderten Fassungen na[X.]h [X.]auptantrag und [X.] bis [X.] erweisen si[X.]h als ni[X.]ht zulässig.

Soweit das Streitpatent in der einges[X.]hränkten Fassung na[X.]h [X.]ilfsantrag III in zulässiger Weise verteidigt wird, ist die Klage unbegründet. [X.]enn insoweit erweist si[X.]h das Streitpatent als ni[X.]ht unzulässig erweitert, ausführbar offenbart und patentfähig, nämli[X.]h neu und auf einer erfinderis[X.]hen Tätigkeit beruhend.

Auf die weiteren [X.]ilfsanträge kommt es ni[X.]ht mehr an.

1. [X.]egenstand des Streitpatents ist gemäß den Absätzen [0001] und [0002] der Streitpatents[X.]hrift ([X.]5-S[X.]hrift) eine Verpa[X.]kungsmas[X.]hine, die vor dem gasdi[X.]hten Vers[X.]hließen der mit einem Produkt gefüllten Verpa[X.]kung die Umgebungsluft aus der Verpa[X.]kung evakuiert und ein [X.]as oder [X.]asgemis[X.]h in einer bestimmten Konzentration zuführt. [X.]ies dient dazu, eine mögli[X.]hst lange [X.]altbarkeit der verpa[X.]kten Produkte zu errei[X.]hen.

Um den idealen Konzentrationsberei[X.]h weder zu unter- no[X.]h zu übers[X.]hreiten, verfügten laut Absatz [0003] der Streitpatents[X.]hrift herkömmli[X.]he Verpa[X.]kungsmas[X.]hinen über einen [X.]as-Konzentrations-Sensor, der eine [X.]asprobe entnahm und auswertete.

An diesem herkömmli[X.]hen Messprinzip bezei[X.]hnet die Streitpatents[X.]hrift in Absatz [0004] als na[X.]hteilig, dass die Messung si[X.]h verzögere und es zu [X.] dur[X.]h eine unvollständig gespülte Messleitung und dur[X.]h Verunreinigungen kommen könne.

2. [X.]ementspre[X.]hend ist in Absatz [0006] als Aufgabe der Erfindung angegeben, die bekannte Verpa[X.]kungsmas[X.]hine mit konstruktiv mögli[X.]hst einfa[X.]hen Mitteln dahingehend zu verbessern, dass eine s[X.]hnelle, zuverlässige Messung der [X.]as-Konzentration mögli[X.]h sei.

3. Laut Absätzen [0008] und [0009] besteht die Lösung darin, als Messeinri[X.]htung einen Indikator vorzusehen, der dem [X.]as ausgesetzt ist, und einen [X.], der den Indikator mittels elektromagnetis[X.]her Strahlung auslesen kann, der jedo[X.]h ni[X.]ht unmittelbar mit dem zu messenden [X.]as in Kontakt treten muss. Weiter ist eine Steuerung vorgesehen, die dazu eingeri[X.]htet ist, das [X.] der Verpa[X.]kung in Abhängigkeit von den dur[X.]h die Messeinri[X.]htung gewonnenen [X.]aten zu steuern.

4. [X.]er für diesen [X.]egenstand zuständige Fa[X.]hmann hat einen Abs[X.]hluss als [X.]iplom-Ingenieur oder Master des Mas[X.]hinenbaus oder der Verpa[X.]kungste[X.]hnik einer Fa[X.]hho[X.]hs[X.]hule oder [X.]o[X.]hs[X.]hule für angewandte Wissens[X.]haften und mehrjährige Berufserfahrung in der Entwi[X.]klung von Verpa[X.]kungsmas[X.]hinen für vers[X.]hlossene Verpa[X.]kungen.

5. Einige Merkmale des Anspru[X.]hs 1 na[X.]h [X.]auptantrag bedürfen hinsi[X.]htli[X.]h ihres Verständnisses dur[X.]h den Fa[X.]hmann der Erläuterung.

[X.]ass gemäß dem Merkmal B die Verpa[X.]kungsmas[X.]hine (1) eine luftdi[X.]ht um eine oder mehrere Verpa[X.]kungen (21) abs[X.]hließbare Kammer (17) aufweist, s[X.]hließt ni[X.]ht aus, dass die Verpa[X.]kungsmas[X.]hine weitere derartige Kammern aufweist. Jedo[X.]h ist in den Merkmalen [X.], [X.] und [X.], die das [X.] der in der Kammer befindli[X.]hen Verpa[X.]kung, mindestens eine in die Kammer oder aus der Kammer führenden [X.]asleitung bzw. einen im [X.] angeordneten Indikator betreffen, von derselben, im Merkmal B eingeführten Kammer die Rede.

[X.]ie Verpa[X.]kungsmas[X.]hine weist laut dem Merkmal [X.] eine Begasungseinri[X.]htung (34) zum [X.] der in der Kammer (17) befindli[X.]hen mindestens einen Verpa[X.]kung (21) mit einem [X.]as auf, und gemäß dem Merkmal E eine Messeinri[X.]htung (35) zum Bestimmen einer Konzentration [X.] – dabei handelt es si[X.]h bei dem im Merkmal E mit bestimmtem Artikel genannten [X.]as um das im Merkmal [X.] mit unbestimmtem Artikel eingeführte [X.]as.

[X.]ie Messeinri[X.]htung weist gemäß den Absätzen a), b) und [X.]) des kennzei[X.]hnenden Teils einen [X.] (37) zum Auslesen eines Indikators (39) auf. Aus der Angabe, dass der [X.] zum Auslesen des Indikators mittels elektromagnetis[X.]her Strahlung geeignet sein muss, ergibt si[X.]h, dass der [X.] relativ zum Indikator so angeordnet und ausgeri[X.]htet sein muss, dass elektromagnetis[X.]he Strahlung vom Indikator zum [X.] gelangen kann.

Mit den Merkmalen [X.], [X.], [X.], [X.][X.] und [X.], [X.], [X.] werden in den Absätzen a), b), und [X.]) konkrete Orte genannt, an denen der [X.] und der Indikator jeweils angeordnet sein können.

[X.]ie Angabe des Merkmals [X.], dass der [X.] (37) innerhalb der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine angeordnet ist, grenzt von Messköpfen zum späteren Kontrollieren der Konzentration [X.] in der Verpa[X.]kung, z.B. in einem Lager oder vor dem Verkauf im [X.]andel, ab.

Mit den in den Merkmalen [X.], [X.] und [X.] genannten Orten, an denen der Indikator (39) angeordnet sein kann, nämli[X.]h im [X.] (17), im Inneren einer Verpa[X.]kung (21) oder im Inneren einer [X.]asleitung (32,33), werden na[X.]h dem Verständnis des Fa[X.]hmanns voneinander vers[X.]hiedene Orte bezei[X.]hnet. [X.]enn ein gemäß Merkmal [X.] im [X.] angeordneter Indikator muss, damit die Kammer gemäß dem Merkmal B um eine Verpa[X.]kung abs[X.]hließbar ist, außerhalb des Volumens angeordnet sein, das dabei von der Verpa[X.]kung in der Kammer eingenommen wird. [X.]araus folgt umgekehrt au[X.]h, dass ein gemäß Merkmal [X.] im Inneren einer Verpa[X.]kung angeordneter Indikator au[X.]h dann ni[X.]ht im Sinne des Anspru[X.]hs 1 im [X.] angeordnet ist, wenn diese Verpa[X.]kung si[X.]h gerade in der Kammer befindet.

[X.]ie Fassung des Streitpatents na[X.]h dem [X.]auptantrag ist ni[X.]ht zulässig, da der [X.]egenstand des Anspru[X.]hs 1 in zwei Punkten über den Inhalt der ursprüngli[X.]hen Anmeldung hinausgeht.

1. Mit der Kombination der Merkmale [X.] und [X.] im Absatz a) des kennzei[X.]hnenden Teils des Anspru[X.]hs 1 wird eine Verpa[X.]kungsmas[X.]hine mit einer Messeinri[X.]htung (35) beanspru[X.]ht, deren Indikator (39) im [X.] (17) angeordnet ist (Merkmal [X.]), und deren [X.] (37) in einer Produkts[X.]hutzplatte (30) eines [X.] angeordnet ist (Merkmal [X.]). [X.]iese Kombination geht über den Inhalt der ursprüngli[X.]hen Anmeldung hinaus, die zwar einen [X.] (37) in einer Produkts[X.]hutzplatte (30) offenbart, jedo[X.]h nur in einer Ausführungsvariante, in der dieser [X.] (37) auf einen im Inneren einer Verpa[X.]kung (21) angebra[X.]hten Indikator (39) ausgeri[X.]htet ist, wenn die Verpa[X.]kung si[X.]h, wie in [X.]ur 4 re[X.]hts dargestellt, im [X.] (17) befindet, siehe die zu [X.]ur 4 gehörende Bes[X.]hreibung im dritten Absatz auf Seite 10 der ursprüngli[X.]hen Anmeldung. [X.]adur[X.]h, dass diese Verpa[X.]kung (21) mit dem Indikator (39) darin si[X.]h im [X.] (17) befindet, ist jedo[X.]h der Indikator ni[X.]ht im streitpatentgemäßen Sinn „im [X.]“ angeordnet, da die Formulierungen „im [X.]“ und „im Inneren einer Verpa[X.]kung“ im Streitpatent wie ausgeführt dazu benutzt werden, unters[X.]hiedli[X.]he Orte für den Indikator zu bezei[X.]hnen.

2. Mit der Kombination des Merkmals [X.] im Absatz b) des kennzei[X.]hnenden Teils mit dem Merkmal [X.] wird eine Verpa[X.]kungsmas[X.]hine mit einer Messeinri[X.]htung (35) beanspru[X.]ht, deren [X.] (37) in einer Transportri[X.]htung hinter einem Siegelwerkzeug außerhalb desselben angeordnet ist – also an einem Ort, an dem der [X.] ledigli[X.]h einen im Inneren einer bereits vers[X.]hlossenen Verpa[X.]kung befindli[X.]hen Indikator auslesen kann, wie in [X.]ur 4 links dargestellt – (Merkmal [X.]), und mit einer Steuerung (18), die dazu eingeri[X.]htet sein soll, das [X.] der Verpa[X.]kungen in Abhängigkeit von den dur[X.]h die Messeinri[X.]htung gewonnen [X.]aten zu steuern (Merkmal [X.]).

[X.]ie Anordnung des [X.] gemäß Merkmal [X.] für si[X.]h allein betra[X.]htet ist offenbart im 2. Absatz auf Seite 10 der ursprüngli[X.]hen Anmeldung als erste von zwei Ausführungsvarianten der erfindungsgemäßen Verpa[X.]kungsmas[X.]hine mit [X.], die so angeordnet sind, dass sie im Inneren einer Verpa[X.]kung angeordnete Indikatoren auslesen können. Zu dieser ersten Ausführungsvariante ist im 2. Absatz auf Seite 10 angegeben, dass damit die na[X.]h dem Vers[X.]hließen (dem Versiegeln) der Verpa[X.]kung in ihrem Inneren herrs[X.]hende [X.]askonzentration gemessen werden kann.

Im darauffolgenden 3. Absatz auf Seite 10 ist die andere Ausführungsvariante bes[X.]hrieben, bei der der [X.] in der Produkts[X.]hutzplatte des [X.] angeordnet ist. Zu dieser anderen Ausführungsvariante ist in demselben Absatz angegeben, dass damit die [X.]askonzentration in der Verpa[X.]kung sowohl während des [X.]s als au[X.]h na[X.]h dem Versiegeln (dem Vers[X.]hließen) gemessen werden kann.

Eine Steuerung (18) gemäß dem Merkmal [X.] ist im Zusammenhang mit der Bes[X.]hreibung dieser beiden Ausführungsvarianten in den ersten drei Absätzen auf Seite 10 der ursprüngli[X.]hen Anmeldung ni[X.]ht genannt, aber im Zusammenhang mit der Bes[X.]hreibung des in den [X.]uren 2 und 3 dargestellten [X.], bei dem jedo[X.]h Messköpfe an anderen Orten vorgesehen sind als in [X.]ur 4. [X.]ie Steuerung (18) ist dahingehend bes[X.]hrieben, dass sie gemäß dem 1. Absatz auf Seite 6 die in der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine ablaufenden Prozesse steuert, dass dazu gemäß dem 2. Absatz auf Seite 9 die Messeinri[X.]htungen (35) regelmäßig ihre Messdaten an die Steuerung übermitteln, und dass die Steuerung so eingeri[X.]htet sein kann, dass sie das [X.] beendet, sobald eine bestimmte Konzentration des Austaus[X.]hgases errei[X.]ht wurde.

Entgegen der Auffassung der [X.] geht jedo[X.]h aus der Anmeldung ni[X.]ht eindeutig und unmittelbar hervor, eine entspre[X.]hend dem Merkmal [X.] eingeri[X.]htete Steuerung (18) au[X.]h in Verbindung mit beiden im 2. und 3. Absatz auf Seite 10 offenbarten und in [X.]ur 4 gezeigten [X.]-Anordnungen vorzusehen.

Nur für die zweite Ausführungsvariante gemäß dem 3. Absatz auf Seite 10 und [X.]ur 4 re[X.]hts (Indikator in einer Verpa[X.]kung, [X.] in der Produkts[X.]hutzplatte) wird in der Anmeldung eine Verbindung zu der Steuerung (18) dadur[X.]h hergestellt, dass gemäß dem 2. Absatz auf Seite 9 die dort bes[X.]hriebene Steuerung (18) au[X.]h mögli[X.]h ist, „wenn jede Verpa[X.]kung mit einem eigenen Indikator 39 versehen ist“. [X.]abei kann gemäß demselben Absatz au[X.]h ein Na[X.]hweis über die „beim [X.]erstellen der Verpa[X.]kung“ darin herrs[X.]hende Atmosphäre gespei[X.]hert werden. [X.]ur[X.]h diesen [X.]inweis auf eine Steuerung in Abhängigkeit von [X.]aten, die „beim [X.]erstellen“ der Verpa[X.]kung mittels eines im Inneren einer Verpa[X.]kung angeordneten Indikators gewonnen wurden, ist die Verbindung zur zweiten Ausführungsvariante gemäß dem 3. Absatz auf Seite 10 und [X.]ur 4 re[X.]hts hergestellt, die ausdrü[X.]kli[X.]h das Messen „während des [X.]s“, also „beim [X.]erstellen“ ermögli[X.]ht.

[X.]araus ergibt si[X.]h jedo[X.]h keine Offenbarung, au[X.]h im Fall der dem Merkmal [X.] zugrundeliegenden ersten Ausführungsvariante gemäß dem 2. Absatz auf Seite 10 und [X.]ur 4 links, bei der die [X.]askonzentration in der Verpa[X.]kung erst na[X.]h dem Vers[X.]hließen der Verpa[X.]kung, also na[X.]h dem [X.]erstellen/[X.] gemessen wird, die Steuerung (18) dazu einzuri[X.]hten, das [X.] der Verpa[X.]kungen in Abhängigkeit von diesen [X.]aten zu steuern (Merkmal [X.]). [X.]enn für sol[X.]he erst na[X.]h dem Vers[X.]hließen der Verpa[X.]kung gemessenen [X.]aten ist ledigli[X.]h die Verwendung zum Zwe[X.]k einer Qualitätskontrolle offenbart, verglei[X.]he den Absatz im Übergang von Seite 3 auf Seite 4 der ursprüngli[X.]hen Anmeldung.

Eine Kombination der Merkmale [X.] und [X.], nämli[X.]h eine Steuerung dazu einzuri[X.]hten, das [X.] der Verpa[X.]kungen in Abhängigkeit von an bereits vers[X.]hlossenen Verpa[X.]kungen gemessenen [X.]aten zu steuern, ist somit ursprüngli[X.]h ni[X.]ht eindeutig und unmittelbar offenbart. [X.]abei kann dahinstehen, ob der Fa[X.]hmann aufgrund seines Fa[X.]hwissens und ohne erfinderis[X.]hes Zutun darauf kommen kann, dass dies mögli[X.]h ist, indem die an den bereits vers[X.]hlossenen Verpa[X.]kungen gemessenen [X.]aten zum Steuern des [X.]s jeweils darauffolgender, no[X.]h ni[X.]ht vers[X.]hlossener Verpa[X.]kungen verwendet werden. [X.]enn dies betrifft ledigli[X.]h den geltend gema[X.]hten Ni[X.]htigkeitsgrund, dass die Erfindung ni[X.]ht so deutli[X.]h und vollständig offenbart sei, dass ein Fa[X.]hmann sie ausführen könne, ni[X.]ht jedo[X.]h die Frage der Zulässigkeit des Anspru[X.]hs, zu dessen Formulierung nur ursprüngli[X.]h eindeutig und unmittelbar offenbarte Angaben herangezogen werden dürfen.

[X.]ie Fassung des Streitpatents na[X.]h dem [X.]ilfsantrag I ist ni[X.]ht zulässig, da der Anspru[X.]h 1 na[X.]h [X.]ilfsantrag I wie der Anspru[X.]h 1 na[X.]h [X.]auptantrag die Kombination des Merkmals [X.] mit dem Merkmal [X.] im Absatz b) des kennzei[X.]hnenden Teils enthält, die wie ausgeführt über den Inhalt der ursprüngli[X.]hen Anmeldung hinausgeht.

[X.]ie Fassung des Streitpatents na[X.]h den [X.]ilfsanträgen II und [X.] ist ni[X.]ht zulässig, da der Anspru[X.]h 1 in diesen Fassungen wie der Anspru[X.]h 1 na[X.]h [X.]auptantrag die Kombination der Merkmale [X.] und [X.] im Absatz a) des kennzei[X.]hnenden Teils enthält, die wie ausgeführt über den Inhalt der ursprüngli[X.]hen Anmeldung hinausgeht.

[X.]insi[X.]htli[X.]h der Fassung des Streitpatents na[X.]h [X.]ilfsantrag III ist die Klage unbegründet. [X.]enn insoweit erweist si[X.]h das Streitpatent als ni[X.]ht unzulässig erweitert, ausführbar offenbart und patentfähig, nämli[X.]h neu und auf einer erfinderis[X.]hen Tätigkeit beruhend.

1. [X.]ie Fassung des Streitpatents na[X.]h dem [X.]ilfsantrag III ist zulässig. Sie ist gegenüber der erteilten Fassung dur[X.]h die im kennzei[X.]hnenden Teil ausdrü[X.]kli[X.]h genannten verbliebenen Kombinationen von [X.]anordnungen und [X.] bes[X.]hränkt und ihr [X.]egenstand geht ni[X.]ht über den Inhalt der Anmeldung hinaus.

[X.]ie Merkmale A bis E des Anspru[X.]hs 1 na[X.]h [X.]ilfsantrag III ergeben si[X.]h aus dem Oberbegriff des ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Anspru[X.]hs 1. [X.]abei wurde ledigli[X.]h im Merkmal [X.] na[X.]h „befindli[X.]hen“ ein Komma gestri[X.]hen, wodur[X.]h si[X.]h am Inhalt dieser Merkmale jedo[X.]h ni[X.]hts ändert.

Zum Merkmal [X.] ist im 1. Absatz auf Seite 6 der ursprüngli[X.]hen Anmeldung offenbart, dass in den Worten des Merkmals [X.] „eine Steuerung (18) der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine (1)“ die Aufgabe hat, also „dazu eingeri[X.]htet ist“, die in der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine ablaufenden Prozesse zu steuern. [X.]abei ergibt si[X.]h bereits aus der Bes[X.]hreibungseinleitung auf Seite 1 der Anmeldung, siehe insbesondere den 2. Absatz, dass ein wesentli[X.]her der in der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine ablaufenden Prozesse „das [X.] der Verpa[X.]kungen (21)“ ist.

[X.]em 2. Absatz auf Seite 1 ist weiterhin zu entnehmen, dass eine Messung der Konzentration des in die Verpa[X.]kungen eingeführten [X.]asgemis[X.]hes erfolgt, um den idealen Konzentrationsberei[X.]h [X.] weder zu unter- no[X.]h zu übers[X.]hreiten. [X.]ie dazu vorgesehene „Messeinri[X.]htung (35)“ ist in der Bes[X.]hreibungsübers[X.]hrift und au[X.]h im Oberbegriff des ursprüngli[X.]hen Anspru[X.]hs 1 offenbart, auf den im 1. Absatz auf Seite 1 verwiesen wird.

Aus den genannten ersten beiden Absätzen auf Seite 1 ergibt si[X.]h au[X.]h bereits unmittelbar, dass die Messung der Konzentration des in die Verpa[X.]kungen eingeführten [X.]ases dazu erfolgt, das [X.] der Verpa[X.]kungen steuern zu können, dass also in den Worten des Merkmals [X.] die im 1. Absatz auf Seite 6 eingeführte Steuerung (18) au[X.]h „dazu eingeri[X.]htet“ sein muss, „das [X.] der Verpa[X.]kungen (21) in Abhängigkeit von den dur[X.]h die Messeinri[X.]htung (35) gewonnenen […] [X.]aten zu steuern“.

[X.]ies wird au[X.]h dadur[X.]h bestätigt, dass im Zusammenhang mit der Bes[X.]hreibung der erfindungsgemäßen Verpa[X.]kungsmas[X.]hine (1) im 2. Absatz auf Seite 9 ausdrü[X.]kli[X.]h angegeben ist, dass die Messeinri[X.]htungen (35) ihre Messdaten regelmäßig an die Steuerung (18) der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine (1) übermitteln. [X.]ie hier bes[X.]hriebene erfindungsgemäße Verpa[X.]kungsmas[X.]hine (1) kann gemäß dem letzten Absatz auf Seite 7 über eine oder mehrere Messeinri[X.]htungen (35) verfügen. Für den Fall, dass sie nur über eine Messeinri[X.]htung (35) verfügt, ergibt si[X.]h aus dem 2. Absatz auf Seite 9, dass diese eine Messeinri[X.]htung (35) ihre Messdaten „regelmäßig an die Steuerung (18)“ übermittelt.

[X.]amit ist der Inhalt des Merkmals [X.] unmittelbar und eindeutig in der ursprüngli[X.]hen Anmeldung offenbart. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt si[X.]h au[X.]h kein [X.]inausgehen über den Inhalt der Anmeldung daraus, dass die weitere Angabe aus dem 2. Absatz auf Seite 9, „[X.]ie Steuerung 18 kann so eingeri[X.]htet sein, dass sie das [X.] beendet, sobald eine bestimmte Konzentration des Austaus[X.]hgases errei[X.]ht wurde“, ni[X.]ht in den Anspru[X.]h 1 aufgenommen wurde. [X.]enn hier ist ausdrü[X.]kli[X.]h angegeben, dass die Steuerung so eingeri[X.]htet sein kann, also ni[X.]ht so eingeri[X.]htet sein muss.

[X.]ass die Messeinri[X.]htung (35) gemäß den Merkmalen F und [X.] bzw. [X.] einen [X.] (37) zum Auslesen eines im [X.] (17) bzw. im Inneren einer [X.]asleitung (32, 33) angeordneten Indikators (39) für die Konzentration [X.] mittels elektromagnetis[X.]her Strahlung aufweist, ist offenbart im kennzei[X.]hnenden Teil des ursprüngli[X.]hen Anspru[X.]hs 1.

[X.]ass der zum Auslesen eines im [X.] (17) angeordneten Indikators vorgesehene [X.] (37) in der Wand der Kammer (17) angeordnet sein kann (Absatz „a)“, Merkmale [X.] und [X.]), ergibt si[X.]h aus [X.]ur 3, siehe dort den re[X.]hts unten dargestellten [X.] (37), in Verbindung mit dem letzten Absatz auf Seite 7.

[X.]ass der zum Auslesen eines im Inneren einer [X.]asleitung (32, 33) angeordneten Indikators vorgesehene [X.] (37) in der Wand der [X.]asleitung (32, 33) angeordnet sein kann (Absatz „b)“, Merkmale [X.] und [X.][X.]), ergibt si[X.]h ebenfalls aus [X.]ur 3, siehe dort den links dargestellten [X.] (37), in Verbindung mit dem 2. Absatz auf Seite 8.

[X.]ie hier dargestellten und bes[X.]hriebenen Messköpfe (37) sind s[X.]hließli[X.]h au[X.]h innerhalb der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine angeordnet (Merkmal [X.]).

[X.]ie Ansprü[X.]he 2 bis 12 na[X.]h [X.]ilfsantrag III ergeben si[X.]h aus den ursprüngli[X.]hen Ansprü[X.]hen 2 und 5 bis 14.

2. [X.]ie von der Klägerin als ni[X.]ht ausführbar offenbart bezei[X.]hneten Merkmalskombinationen des na[X.]h der Bes[X.]hränkung vom 20. Juli 2017 geltenden Anspru[X.]hs 1 – nämli[X.]h ein sowohl in einer Verpa[X.]kung als au[X.]h in einer [X.]asleitung angeordneter Indikator (Merkmale [X.] und [X.]), ein in der Wand einer [X.]asleitung angeordneter [X.] zum Auslesen eines in einer Verpa[X.]kung angeordneten Indikators (Merkmale [X.], [X.] und [X.]), und eine Steuerung des [X.]s der Verpa[X.]kung in Abhängigkeit von Messdaten eines in Transportri[X.]htung hinter einem Siegelwerkzeug angeordneten [X.] (Merkmale [X.] und [X.]) – sind im Anspru[X.]h 1 na[X.]h [X.]ilfsantrag III ni[X.]ht mehr enthalten.

3. [X.]er [X.]egenstand des Anspru[X.]hs 1 na[X.]h [X.]ilfsantrag III ergibt si[X.]h für den Fa[X.]hmann ni[X.]ht in naheliegender Weise aus den [X.] [X.] und [X.].

3.1 Es kann dahinstehen, ob das [X.]okument [X.] vor dem Anmeldetag des Streitpatents der Öffentli[X.]hkeit zugängli[X.]h gema[X.]ht worden ist, da si[X.]h au[X.]h bei unterstellter öffentli[X.]her Zugängli[X.]hkeit der [X.]egenstand des Anspru[X.]hs 1 na[X.]h [X.]ilfsantrag III ni[X.]ht in naheliegender Weise aus einer Zusammens[X.]hau der [X.] und der [X.] ergibt.

3.2 [X.]ie Entgegenhaltung [X.] offenbart ni[X.]ht die Merkmale E und [X.] und ni[X.]ht die Absätze a) und b) des Anspru[X.]hs 1 na[X.]h [X.]ilfsantrag III.

[X.]ie [X.] lehrt, siehe die Absätze [0001] und [0005], eine Verpa[X.]kungsmas[X.]hine zum [X.]erstellen von Pa[X.]kungen aus mit Pa[X.]kgut gefüllten Verpa[X.]kungen, mittels derer die [X.]altbarkeit atmungsaktiven Pa[X.]kguts verbessert werden kann. [X.]ie [X.] geht dabei von bekannten, im [X.]andel erhältli[X.]hen Verpa[X.]kungsmas[X.]hinen aus, bei denen beispielsweise muldenförmige, mit Pa[X.]kgut gefüllte Verpa[X.]kungen mit einer [X.]e[X.]kelfolie ges[X.]hlossen und versiegelt werden, wobei au[X.]h eine Inertgasfüllung mögli[X.]h ist, siehe Absatz [0002].

Im Absatz [0003] ist erläutert, dass bei atmungsaktiven Produkten wie bestimmten Lebensmitteln beim Reifeprozess in der Verpa[X.]kung Ethylen und Kohlendioxid entstehen, die die [X.]altbarkeit beeinträ[X.]htigen, und dass eine angepasste Atmosphäre mit einem mögli[X.]hst glei[X.]hbleibenden Sauerstoffgehalt von beispielsweise ungefähr 5 % im Inneren der Pa[X.]kung wüns[X.]henswert sei.

Laut Absatz [0009] kann dazu die Atmosphäre in der Verpa[X.]kung dur[X.]h eine von der Atmungsrate des jeweiligen Produkts abhängige Zufuhr und/oder Abfuhr eines oder mehrerer [X.]ase beeinflusst werden.

Eine weitere Mögli[X.]hkeit besteht laut Absatz [0009] darin, die Verpa[X.]kung ganz oder teilweise gasdur[X.]hlässig auszugestalten, so dass während der Lagerung dur[X.]h die Reifung entstehendes Kohlendioxid und Ethylen dur[X.]h [X.]iffusion abgeführt und verbrau[X.]hter Sauerstoff aus der Umgebung dur[X.]h [X.]iffusion zugeführt werden kann.

Zur Erfassung der Atmungsrate des Produkts s[X.]hlägt die [X.] vor, diese individuell dur[X.]h Messung zu bestimmen, Absatz [0012] und [0013], und zwar in der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine selbst, Absatz [0014]. Beim einzigen Ausführungsbeispiel der [X.] erfolgt diese Messung in einer der [X.] (20) mit [X.] (21) vorges[X.]halteten Messstation (5) mit Messkammer (6), siehe dazu Absatz [0017] und zu den Bezugszei[X.]hen 5, 6, 20 und 21 die Absätze [0036], [0043] und [0044] sowie die [X.]ur 1.

[X.], Auss[X.]hnitt aus [X.]. 1

[X.]emessen werden kann laut Absatz [0015] und Anspru[X.]h 13 die Konzentration bzw. die Änderung der Konzentration des entstehenden Kohlendioxids [X.]O₂, des entstehenden [X.] und/oder des verbrau[X.]hten Sauerstoffs O₂.

Abhängig von der dur[X.]h die Messung bestimmten Atmungsrate kann dann laut Absatz [0018] die [X.]ur[X.]hlässigkeit einer [X.]e[X.]kelfolie individuell abgestimmt werden. Weiterhin kann gemäß dem letzten Satz im Absatz [0018] au[X.]h eine „[X.]aszufuhr, die bei bekannten Mas[X.]hinen in der [X.] stattfindet“, „unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des in der [X.] Messstation erfassten Messwerts dosiert und gesteuert werden.“

[X.]ie Entgegenhaltung [X.] offenbart somit eine Verpa[X.]kungsmas[X.]hine zum [X.]erstellen von vers[X.]hlossenen, nämli[X.]h versiegelten Verpa[X.]kungen entspre[X.]hend dem Merkmal A. [X.]iese weist mit der [X.] (21) eine abs[X.]hließbare Kammer entspre[X.]hend dem Merkmal B auf. Aus der in [X.] gelehrten [X.]aszufuhr in der [X.] (20), d.h. in die [X.] (21), folgt, dass au[X.]h eine Begasungseinri[X.]htung und eine [X.]asleitung entspre[X.]hend den Merkmalen [X.] und [X.] vorhanden sein müssen.

Ni[X.]ht offenbart ist dagegen in [X.] eine Messeinri[X.]htung zum Bestimmen der Konzentration des in die [X.] (21) der [X.] (20) zugeführten [X.]ases entspre[X.]hend dem Merkmal E. [X.]enn die [X.] lehrt ledigli[X.]h das Bestimmen der Konzentration der in der Messkammer (6) der [X.] Messstation (5) dur[X.]h Atmung entstehenden bzw. verbrau[X.]hten [X.]ase.

Ni[X.]ht offenbart ist daher au[X.]h eine Steuerung, die dazu eingeri[X.]htet ist, entspre[X.]hend dem Merkmal [X.] das [X.] der Verpa[X.]kungen in Abhängigkeit von [X.]aten zu steuern, die dur[X.]h eine Messeinri[X.]htung zum Bestimmen der Konzentration des in die [X.] (21) zugeführten [X.]ases gewonnen wurden. [X.]enn die [X.] lehrt ledigli[X.]h, das [X.] der Verpa[X.]kungen in Abhängigkeit derjenigen [X.]aten zu steuern, die dur[X.]h das Bestimmen der Konzentration der in der Messkammer (6) der [X.] Messstation (5) dur[X.]h Atmung entstehenden bzw. verbrau[X.]hten [X.]ase gewonnen wurden, siehe den letzten Satz im Absatz [0018].

S[X.]hließli[X.]h ist au[X.]h eine Messeinri[X.]htung entspre[X.]hend dem Absatz a) oder b) in [X.] ni[X.]ht offenbart. Eine sol[X.]he Offenbarung ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem [X.]inweis in Absatz [0015] der [X.], dass zur Erfassung der Atmungsrate „au[X.]h alle künftigen Entwi[X.]klungen von [X.]assensoren verwendbar“ seien, da dieser [X.]inweis ni[X.]ht die in Absatz a) wie au[X.]h in Absatz b) des Anspru[X.]hs 1 enthaltenen Angaben zum Aufbau und zur Funktionsweise der anspru[X.]hsgemäßen Messeinri[X.]htung enthält.

3.3 [X.]ie Entgegenhaltung [X.] offenbart ni[X.]ht die Merkmale E, [X.] und [X.], [X.] des Anspru[X.]hs 1 na[X.]h [X.]ilfsantrag III.

[X.]ie [X.] betrifft gemäß dem mittleren Absatz auf der ersten Seite ebenfalls das [X.]erstellen von vers[X.]hlossenen Verpa[X.]kungen für Lebensmittel („food“) mit modifizierter Atmosphäre („Modified Atmosphere Pa[X.]kaging ([X.])“), wobei vor dem Versiegeln („prior to sealing“) der Verpa[X.]kung Sti[X.]kstoff oder Kohlendioxid zugeführt wird („flushing the pa[X.]kage with nitrogen or [X.]O₂“) und damit der Sauerstoffgehalt auf weniger als 0,5 % reduziert wird („less than 0.5% oxygen“). [X.]ie Mas[X.]hine („[X.] system“, siehe den drittletzten Absatz auf Seite 5), mit der die vers[X.]hlossenen Verpa[X.]kungen hergestellt werden, entspri[X.]ht somit na[X.]h dem Verständnis des Fa[X.]hmanns einer Verpa[X.]kungsmas[X.]hine gemäß den Merkmalen A bis [X.].

[X.]ie [X.] offenbart weiterhin au[X.]h eine Messeinri[X.]htung („[X.]“) entspre[X.]hend dem Merkmal F des Absatzes a). [X.]ie Messeinri[X.]htung besteht gemäß dem vorletzten Absatz auf Seite 4 der [X.] aus einem „Oxy-Sentry instrument“ mit einem Li[X.]htleiter („fiber opti[X.] bundle“), der dur[X.]h die Wand der [X.] hindur[X.]h („through the wall of the [X.]hamber“) auf einen Indikator („sensor“) geri[X.]htet ist („aligned“). [X.]er Indikator ist auf der Innenseite der Wand der [X.] angeordnet („atta[X.]hed to the inside wall of the flush [X.]hamber“), woraus si[X.]h ergibt, dass das Ende des Li[X.]htleiters in der Wand der [X.] angeordnet ist. [X.]as Ende des Li[X.]htleiters ist ein [X.] entspre[X.]hend den Merkmalen F, [X.] und [X.].

[X.]er Indikator („sensor“) ist aufgrund seiner Anordnung auf der Innenseite der Wand der [X.] im [X.] angeordnet, wie im Merkmal [X.] unter anderem angegeben. Er ist weiterhin au[X.]h, wie im Abs[X.]hnitt „Opti[X.]al Sensing“ der [X.] auf Seiten 2 und 3 erläutert, ein Indikator zum Auslesen der Konzentration des in der Kammer enthaltenen Sauerstoffs mittels elektromagnetis[X.]her Strahlung. Au[X.]h diese Funktionsweise des Indikators, nämli[X.]h mittels elektromagnetis[X.]her Strahlung, entspri[X.]ht somit den Angaben zur Funktionsweise im Merkmal [X.].

[X.]er Indikator der [X.] unters[X.]heidet si[X.]h jedo[X.]h dadur[X.]h von dem des Merkmals [X.], dass er ni[X.]ht dazu geeignet ist, die Konzentration [X.] auszulesen, das gemäß Merkmalen [X.] und [X.] in die Kammer zugeführt wird. Er ist vielmehr ledigli[X.]h dazu geeignet, die Konzentration des in der Kammer verbliebenen Sauerstoffs auszulesen, ni[X.]ht dagegen dazu, die Konzentration des Sti[X.]kstoffs oder des Kohlendioxids, also der [X.]ase, die gemäß dem mittleren Absatz auf Seite 1 der [X.] zugeführt werden.

[X.]as hier zum Merkmal [X.] des Absatzes a) [X.]esagte gilt entspre[X.]hend au[X.]h für das Merkmal [X.] des Absatzes b), so dass es keiner Ents[X.]heidung darüber bedarf, ob die [X.] eine Anordnung eines Indikators in einer [X.]asleitung offenbart oder nahelegt.

Weiterhin offenbart zwar die [X.] mit dortiger Steuerung der Begasung („[X.]ontrol … of the flush [X.]y[X.]le“) aufgrund der von der Messeinri[X.]htung („[X.]“) erfassten [X.]aten, siehe den zweiten Absatz auf Seite 2 der [X.], dem Fa[X.]hmann au[X.]h, dass eine Steuerung für die Verpa[X.]kungsmas[X.]hine vorgesehen ist, die dazu eingeri[X.]htet ist, das [X.] der Verpa[X.]kungen in Abhängigkeit von den dur[X.]h die Messeinri[X.]htung gewonnen [X.]aten zu steuern. Au[X.]h, dass diese [X.]aten dazu regelmäßig an die Steuerung übermittelt werden müssen, kann der Fa[X.]hmann jedenfalls ohne erfinderis[X.]hes Zutun ergänzen. Messeinri[X.]htung und Steuerung wie in [X.] offenbart unters[X.]heiden si[X.]h jedo[X.]h von der Messeinri[X.]htung und der Steuerung gemäß den Merkmalen E und [X.] dadur[X.]h, dass ni[X.]ht die Konzentration [X.] bestimmt und für das Steuern verwendet wird, das in die Kammer zugeführt wird, sondern die Konzentration des in der Kammer verbliebenen Sauerstoffs.

3.4 Au[X.]h eine Zusammens[X.]hau der [X.] [X.] und [X.] führt ni[X.]ht in naheliegender Weise zu einer Verpa[X.]kungsmas[X.]hine mit den Merkmalen E, [X.] und [X.] oder [X.].

3.4.1 Ein von der Entgegenhaltung [X.] ausgehender Fa[X.]hmann erhält zwar aus Absatz [0015] der [X.] die Anregung, zur Erfassung der Atmungsrate in der [X.] Messkammer (6) „au[X.]h alle künftigen Entwi[X.]klungen von [X.]assensoren“ zu berü[X.]ksi[X.]htigen. [X.]a die Erfassung der Atmungsrate gemäß Absatz [0015] und Anspru[X.]h 13 unter anderem dur[X.]h Erfassen der Sauerstoffkonzentration („O₂“) erfolgen kann, berü[X.]ksi[X.]htigt er deshalb – bei unterstellter öffentli[X.]her Zugängli[X.]hkeit der Entgegenhaltung [X.] – au[X.]h die [X.], die ein „[X.]“ zum Messen einer Sauerstoffkonzentration offenbart.

[X.]ies führt jedo[X.]h nur dazu, dass der Fa[X.]hmann das „[X.]“ der [X.] zur Erfassung der Atmungsrate in der [X.] Messkammer (6) der [X.] einsetzt, ni[X.]ht dagegen zum Bestimmen der Konzentration des gemäß Absatz [0018] der [X.] in die [X.] (21) der [X.] (20) zugeführten [X.]ases. [X.]as Ergebnis entspri[X.]ht somit ni[X.]ht den Merkmalen E und [X.] bzw. [X.].

[X.]a die [X.] weiterhin in Absatz [0018] lehrt, das [X.] der Verpa[X.]kungen (21) in Abhängigkeit derjenigen [X.]aten zu steuern, die dur[X.]h das Erfassen der Atmungsrate in der [X.] Messkammer (6) gewonnen wurden, ni[X.]ht dagegen in Abhängigkeit von [X.]aten, die bei der Bestimmung einer Konzentration eines in die [X.] (21) zugeführten [X.]ases gewonnen wurden, wie es in Merkmal [X.] in Verbindung mit E und [X.] gefordert ist, entspri[X.]ht das aufgrund der Zusammens[X.]hau von [X.] und [X.] erhaltene Ergebnis au[X.]h ni[X.]ht dem Merkmal [X.].

3.4.2 Ein Einsatz des in [X.] offenbarten Sauerstoffkonzentrationsmesssystems „[X.]“ für eine Messung in der [X.] (21) der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine der [X.] statt in der [X.] Messkammer (6) ist für den von [X.] ausgehenden Fa[X.]hmann dur[X.]h ni[X.]hts veranlasst. [X.]enn die Lehre der [X.] bezieht si[X.]h darauf, dur[X.]h Erfassung der Atmungsrate in der [X.] Messkammer (6) zu ermitteln, wieviel [X.]as gegebenenfalls in die [X.] (21) zugeführt werden soll – die [X.]ur[X.]hführung der Begasung selbst und somit au[X.]h die Frage, ob im Zusammenhang damit eine Messung in der [X.] erforderli[X.]h sein könnte und wie diese dann auszuführen wäre, ist in der [X.] kein Thema, vielmehr wird das [X.] selbst als bekannt vorausgesetzt, siehe Absatz [0002] und den letzten Satz des Absatzes [0018].

Selbst wenn jedo[X.]h der Fa[X.]hmann – ohne einen für ein Naheliegen im patentre[X.]htli[X.]hen Sinn erforderli[X.]hen Anlass aus der [X.] erhalten zu haben – das in [X.] offenbarte Sauerstoffkonzentrationsmesssystem „[X.]“ für eine Messung in der [X.] (21) statt in der [X.] Messkammer (6) der Verpa[X.]kungsmas[X.]hine der [X.] einsetzte, gelangte er au[X.]h damit ni[X.]ht dahin, entspre[X.]hend dem Anspru[X.]h 1 die Konzentration [X.] zu bestimmen und für die Steuerung des [X.]s zu verwenden, das in die [X.] (21) zugeführt wird.

[X.]enn die [X.] sagt zwar ni[X.]hts ausdrü[X.]kli[X.]h darüber aus, was als [X.]as zugeführt werden soll, siehe den Anfang des Absatzes [0009] („Zufuhr … eines oder mehrerer [X.]ase“) und das Ende des Absatzes [0018] („eine [X.]aszufuhr …“), der Fa[X.]hmann entnimmt ihr jedo[X.]h, dass mittels der [X.]aszufuhr Kohlendioxid, Ethylen und Umgebungsluft samt dem enthaltenen Sauerstoff aus der Verpa[X.]kung in der [X.] entfernt werden sollen. [X.]as ergibt si[X.]h aus Absatz [0003], wona[X.]h „unter Entfernung unerwüns[X.]hter [X.]ase wie Kohlendioxid und Ethylen“ au[X.]h der Sauerstoffgehalt auf einen Wert „beispielsweise von ungefähr 5%“ – also wesentli[X.]h weniger als den Sauerstoffgehalt der Umgebungsluft von ungefähr 21 % – reduziert werden soll. Na[X.]hdem in [X.] Kohlendioxid und Sti[X.]kstoff als mögli[X.]he zuzuführende [X.]ase genannt werden („nitrogen or [X.]O₂“, siehe Mitte der Seite 1), bleibt bei einer Zusammens[X.]hau der [X.] und der [X.] nur Sti[X.]kstoff als zuzuführendes [X.]as übrig. Sauerstoff dagegen, dessen Konzentration mit dem „[X.]“ der [X.] gemessen werden kann, kommt als zuzuführendes [X.]as ni[X.]ht in Frage.

[X.]er Einsatz des in [X.] offenbarten Sauerstoffkonzentrationsmesssystems „[X.]“ für eine Messung in der [X.] (21) statt der [X.] Messkammer (6) der [X.] führt daher im Ergebnis ledigli[X.]h dazu, dass die Konzentration des verbliebenen Sauerstoffs bestimmt wird, ni[X.]ht jedo[X.]h dazu, dass entspre[X.]hend dem Anspru[X.]h 1 die Konzentration [X.], nämli[X.]h des Sti[X.]kstoffs, bestimmt wird, und somit ebenfalls ni[X.]ht zu den Merkmalen E, [X.] und [X.] bzw. [X.].

Anstelle der Konzentration des verbliebenen Sauerstoffs die Konzentration des zugeführten Sti[X.]kstoffs zu messen, ergibt si[X.]h zum einen deshalb ni[X.]ht in naheliegender Weise, da laut [X.] gerade die Konzentration des Sauerstoffs in der Verpa[X.]kung diejenige [X.]röße ist, die interessiert, siehe Absatz [0003] („Sauerstoffgehalt … von ungefähr 5%“). Es ist zum anderen au[X.]h deshalb keine naheliegende Alternative, da die [X.] mit dem „[X.]“ ein System bes[X.]hreibt, das ledigli[X.]h zur Messung einer Sauerstoffkonzentration geeignet ist.

[X.]ie Kostenents[X.]heidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

[X.]er Senat bewertet das Unterliegen der [X.] mit 75 %. [X.]ur[X.]h die erfolgrei[X.]he Verteidigung des Streitpatents ledigli[X.]h in der Fassung na[X.]h [X.]ilfsantrag III ist das Streitpatent gegenüber der geltenden Fassung gemäß der [X.]5-S[X.]hrift in seinem S[X.]hutzberei[X.]h in signifikantem Umfang, der mit 75 % angemessen bewertet ist, weiter bes[X.]hränkt worden. [X.]ie [X.] kann si[X.]h, soweit sie das Streitpatent im vorliegenden Ni[X.]htigkeitsverfahren ni[X.]ht in der geltenden Fassung, sondern soglei[X.]h in der Fassung na[X.]h [X.]auptantrag verteidigt hat, ni[X.]ht auf die für sie günstige Kostenregelung na[X.]h § 93 ZPO berufen. [X.]enn die Voraussetzungen des § 93 ZPO liegen ni[X.]ht vor, weil die [X.] zum einen Anlass zur Klageerhebung gegeben und zum anderen ni[X.]ht ein sofortiges Teilanerkenntnis im Sinne dieser Vors[X.]hrift abgegeben hat. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des B[X.][X.] (vgl. [X.] 2013, 1282, Rdnr. 49 – [X.]ru[X.]kdatenübertragungsverfahren) genügt für ein (Teil)Anerkenntnis ni[X.]ht ein nur gegenüber einzelnen Personen wie vorliegend gegenüber der Klägerin erklärter Verzi[X.]ht auf die Re[X.]hte aus dem Streitpatent. [X.]enn diese Re[X.]htsstellung ist ni[X.]ht der einer (Teil)Ni[X.]htigerklärung des Patents verglei[X.]hbar. [X.]ierfür wäre ein Antrag auf (weitere) Bes[X.]hränkung beim [X.]PMA und eine Verzi[X.]htserklärung auf Rü[X.]knahme dieses Antrags erforderli[X.]h. [X.]as S[X.]hreiben der [X.] vom 14. September 2018 genügt diesen Anforderungen ni[X.]ht.

[X.]ie Ents[X.]heidung über die vorläufige Vollstre[X.]kbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.