Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.06.2012, Az. 7 AZR 738/10

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch des [X.]lägers und über Annahmeverzugsentgelt.

Der [X.]läger war seit dem 1. September 1997 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Im Zuge von Restrukturierungsmaßnahmen gliederte die Beklagte im Jahr 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft aus und verkaufte es an die [X.] ([X.]). Hiervon war der Bereich Technik/Netze betroffen, in dem der [X.]läger tätig war. Wie andere Arbeitnehmer auch wurde er von der [X.] für eine Tätigkeit bei der [X.] beurlaubt, mit der er gemäß [X.] ein Arbeitsverhältnis ab dem 1. Oktober 2000 begründete. Nach einer am 12. Mai/15. Juni 2000 vereinbarten Änderung seiner Aufgaben wechselte er im Jahr 2003 von der [X.] zur [X.] Vertrieb & Service [X.]mbH & Co. [X.][X.] ([X.]), die zum [X.] [X.]onzern gehört. Mit der [X.] vereinbarte der [X.]läger nach einem Änderungsvertrag vom 26. April/5. Mai 2004 eine Beschäftigung als Techniker; zuletzt war er als Servicetechniker im Außendienst eingesetzt.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die [X.] das Arbeitsverhältnis des [X.]lägers aus betriebsbedingten [X.]ründen wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter Einhaltung einer [X.]n Auslauffrist zum 31. Juli 2009.

Eine gegen die [X.] erhobene [X.]ündigungsschutzklage nahm der [X.]läger am 16. Juni 2009 zurück. Seinen der [X.] am 16. Dezember 2008 zugegangenen Antrag auf Rückkehr lehnte diese mit Schreiben selben Datums ab.

Mit der am 23. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangen [X.]lage hat der [X.]läger sein Rückkehrrecht gegenüber der [X.] geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem [X.]. der [X.]. Die materiellen Voraussetzungen des vereinbarten Rückkehrrechts lägen vor. Die aus dringenden betrieblichen [X.]ründen ausgesprochene [X.]ündigung der [X.] sei wirksam. Er habe keine Obliegenheit, gegenüber der [X.] eine [X.]ündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der [X.] auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die [X.]ündigung wirksam sei. Deren Wirksamkeit werde nach § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. §§ 4, 7 [X.]Sch[X.] fingiert. Auch habe er das Rückkehrrecht fristgerecht - bis zum 31. Dezember 2008 - geltend gemacht.

Mit mehreren [X.]lageerweiterungen hat der [X.]läger außerdem die Zahlung von Vergütung für die Zeit von August 2009 bis Januar 2010 (monatlich 3.455,00 Euro brutto [X.] 91,00 Euro brutto Funktionszulage) nebst Verzugszinsen geltend gemacht. Er hat hierzu behauptet, nach dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Entgeltrahmentarifvertrag [X.] A[X.] ([X.]) sei er in der [X.] T5 (Stufe 4) der Anlage 1 ([X.]nverzeichnis) zum [X.] eingruppiert. Die Beklagte sei wegen des bestehenden Arbeitsverhältnisses aus Annahmeverzug zu der Zahlung verpflichtet.

Die Beklagte hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Sie hat die Zulässigkeit des [X.]lageantrags zu 1. beanstandet und im Übrigen die Ansicht vertreten, dem [X.]läger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der [X.] gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen [X.]ündigung, die aus dringenden betrieblichen [X.]ründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]Sch[X.] erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der [X.]ündigungsschutzklage gegen die [X.] eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]Sch[X.] beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen [X.]ündigung. Die [X.]ündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Es bestehe außerdem der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem [X.]läger und der [X.]. Der [X.]läger könne jedenfalls nur verlangen, eine Beschäftigung im Betrieb [X.] angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der [X.] nicht mehr gebe. [X.] ein Rückkehrrecht, könne der [X.]läger bei richtiger Einordnung in das Tarifgefüge der [X.] nur Vergütung nach Maßgabe der [X.] T2 der Anlage 1 zum [X.] verlangen.

Die zulässige Revision des [X.] ist teilweise begründet. Die Vorinstanzen haben das Begehren des [X.] auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu Unrecht abgewiesen. Der [X.]läger kann von der [X.] ein Angebot auf Wiedereinstellung nach § 1 des [X.] vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.] verlangen. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Der [X.]läger hat jedoch nur Anspruch auf Tätigkeiten und Eingruppierung nach [X.] der Anlage 1 zum [X.]. Der [X.] ist dagegen unbegründet. Der Anspruch setzt ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus. Daran fehlt es. Der [X.]lageantrag zu 1. ist ausdrücklich nur auf Abgabe eines Angebots gerichtet. Durch die Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO kommt noch kein Arbeitsvertrag zustande.

A. Die Revision hat hinsichtlich des Antrags zu 1. überwiegend Erfolg. Der [X.]läger kann allerdings nur eine auf die Tätigkeiten der [X.] der Anlage 1 zum [X.] und eine entsprechende Eingruppierung gerichtete Angebotserklärung verlangen.

[X.] Der Antrag zu 1. ist zulässig.

1. Der Wortlaut des Antrags zu 1. ist unzweifelhaft auf die Verurteilung der [X.] zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass der [X.]läger die Verurteilung der [X.] zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Antrags zu 1. abgegeben haben könnte.

a) Dem [X.]läger geht es auch nach der [X.]lagebegründung noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der [X.], das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 [X.]) - erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 20 [X.], [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2). [X.] ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner [X.]lage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht [X.]., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 [X.] entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht. Ihm bleibt nur sein - idR ordentliches - [X.]ündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - aaO).

b) Für eine Auslegung des Antrags zu 1. entgegen seinem Wortlaut spricht auch nicht der [X.] zu 2., der auf [X.] gerichtet ist und damit ein zustande gekommenes Arbeitsverhältnis voraussetzt. Bis auf diesen Umstand ist weder dem Wortlaut des Antrags zu 1. noch der [X.]lagebegründung in irgendeiner Weise zu entnehmen, dass der [X.]läger in der Sache die Abgabe einer Annahmeerklärung anstrebt. Er hat an dem Wortlaut des auf Abgabe eines Angebots gerichteten Antrags vielmehr auch dann noch festgehalten und ihn nicht in Richtung der Abgabe einer Annahmeerklärung modifiziert, nachdem die Beklagte diesen Antrag für unzulässig gehalten hatte.

2. Der Antrag zu 1. ist in dieser Auslegung zulässig.

a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die [X.]lageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der [X.]läger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 5 [X.] - Rn. 10 [X.], [X.] § 611 Mehrarbeit Nr. 4). Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der [X.]lage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen [X.]lageanträgen - die [X.]lagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des [X.] herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 [X.] gehören hierzu die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives [X.] erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit führt nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung überhaupt vergütet werden soll (vgl. [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 32 Rn. 4; [X.]/[X.] 2012 19. Aufl. Arbeitsvertrag Rn. 7). Die Vergütung folgt ggf. aus § 612 [X.].

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Die Angabe „vollbeschäftigter Arbeitnehmer ... mit der [X.] [X.] des [X.] [X.]“ macht die Art der geschuldeten Arbeitsleistung hinreichend kenntlich (vgl. zu einer ähnlichen Antragstellung [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 21). Der Entgeltrahmentarifvertrag [X.] AG ([X.]) regelt die Grundzüge für die Festsetzung der Vergütung. § 10 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] gibt die [X.] vor. § 10 Abs. 2 [X.] verweist auf das [X.]nverzeichnis der Anlage 1 zum [X.] (vgl. zum Tarifsystem bspw. [X.] 8. März 2006 - 10 [X.] - Rn. 5 ff., [X.]E 117, 202). In diesem sind näher beschriebene Tätigkeiten und Tätigkeitsmerkmale bestimmten [X.]n - [X.]. der hier vom [X.]läger bezeichneten [X.] [X.] - zugeordnet. Die Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist genannt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht es um das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Die übrigen Arbeitsbedingungen, die für die Einhaltung des [X.] nicht zwangsläufig notwendig sind, ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 [X.]. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der [X.] weiterbeschäftigt worden (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 22, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis. Dem steht nicht entgegen, dass der [X.]läger auch die Möglichkeit gehabt hätte, selbst ein Vertragsangebot abzugeben und auf dessen Annahme durch die Beklagte zu klagen. Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 [X.] entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 23, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

I[X.] Der Antrag zu 1. hat in der Sache mit Ausnahme der begehrten Tätigkeit und Eingruppierung Erfolg. Der [X.] hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Febr[X.]r 2011 entschieden (- 7 [X.] - [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2) und an den gefundenen Ergebnissen unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der [X.] festgehalten ([X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] -, vgl. auch die [X.]sentscheidungen vom selben Tag - 7 [X.] -, - 7 [X.] - und - 7 [X.] -). Der Antrag ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der [X.]läger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des [X.] im Auflösungsvertrag vom 1. September 2003, in § 1 des [X.] vom 30. April 2005 und in der [X.] unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] entgegen. Die in Nr. 2 Buchst. [X.] enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame [X.]ündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.] verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den [X.]läger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der [X.]läger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. [X.] der [X.]. Er kann jedoch nur ein Vertragsangebot mit Tätigkeiten der [X.] der Anlage 1 zum [X.] - und einer entsprechenden Eingruppierung - verlangen.

1. Die [X.]lage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der [X.] zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll. Eine rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist zulässig (ausf. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 25 ff. [X.], [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

2. Der [X.]läger hat entgegen der Auffassung der Vorinstanzen Anspruch auf Abgabe der mit dem Antrag zu 1. verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des [X.] und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.]. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.

a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. September 2003 ist ein von der [X.] [X.], den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des [X.] hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der [X.] umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des [X.] aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der [X.] selbst nach §§ 133, 157 [X.] auslegen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 29 [X.], [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

b) Die Regelung des besonderen [X.] in § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des [X.] und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.] enthält [X.] iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können [X.] sein (vgl. [X.] 19. März 2009 - 6 [X.] - Rn. 20 [X.], [X.] [X.] § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = [X.] § 305c Nr. 17).

aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] auf die in Anlage 1 enthaltene [X.] verwiesen. Sie haben den Text der [X.] vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.

bb) [X.] sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren (§ 305b [X.]). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden (§ 157 [X.]). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 32 [X.], [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

cc) [X.]lauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte [X.]lauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der [X.] nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen. Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen [X.] geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher [X.]lauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die [X.] Beteiligten, sondern nach § 157 [X.] auf die [X.] der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 33, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des [X.] und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.] begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des [X.] in die Dienste der [X.]. Der [X.]läger hat diesen [X.] wirksam geltend gemacht.

aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der [X.]läger ist ehemaliger Arbeitnehmer der [X.]. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. [X.] und war von der [X.] beurlaubt.

bb) Das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. [X.] gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. [X.] Bezug nimmt, die [X.] wegen eines - jedenfalls von ihr angenommenen tariflichen - Sonderkündigungsschutzes des [X.] jedoch eine außerordentliche [X.]ündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung richtet sich zwar nicht nach § 1 [X.], sondern nach § 626 [X.]. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 [X.] aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher [X.]ündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der [X.]ündigungsfrist unzumutbar wäre. Die Voraussetzungen der außerordentlichen [X.]ündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen [X.]ündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung handelt es sich deswegen um eine [X.]ündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. [X.]. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen [X.]ündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten [X.]ündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 [X.] deutlich. Aus der [X.] geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche [X.]ündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der [X.] bedurft ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 36, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

cc) Der [X.]läger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b [X.], obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der [X.] nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.

(1) Nach Nr. 1 Buchst. b [X.] räumte die Beklagte dem [X.]läger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen [X.] für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. [X.] für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Jan[X.]r 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.

(2) Nr. 1 Buchst. b [X.] ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 [X.] ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung entstand und gegenüber der [X.] geltend gemacht wurde (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 39, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

(3) Der [X.]läger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen [X.]. Die [X.] kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der [X.]läger machte das besondere Rückkehrrecht mit einem der [X.] am 16. Dezember 2008 zugegangenen Schreiben geltend.

dd) Wie die Auslegung von Nr. 2 Buchst. [X.] ergibt, verlangt die Vorschrift nicht nur eine wirksame [X.]ündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die [X.]ündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.] ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 [X.] ist nicht anzuwenden (ausf. hierzu [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 41 ff., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

ee) Dieses in Nr. 2 Buchst. [X.] begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.] ausgesprochenen [X.]ündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den [X.]läger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die [X.]lausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] entgegen.

(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] hindert die Inhaltskontrolle nicht. Nach dieser Vorschrift finden §§ 305 ff. [X.] auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Die Unterzeichner der [X.] haben dem Regelwerk aber nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] beigelegt (ausf. hierzu [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 47 ff., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2). Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] sind auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] der sog. AGB-[X.]ontrolle der §§ 305 ff. [X.] entzogen, weil der [X.] der Charakter einer schuldrechtlichen [X.]oalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 [X.] zukäme (näher hierzu [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 48). Nr. 1 Buchst. b [X.] verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen [X.]. Der [X.] kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche [X.]oalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] überhaupt unterfallen ([X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 48).

(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht aus. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. [X.]. Die Regelung des besonderen [X.] in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] iVm. § 1 des [X.] und § 2 Nr. 1 einschließlich der Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 hat keinen rein deklaratorischen Charakter. Auch beschränkt sich das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und [X.] auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht unter die Voraussetzung der Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. [X.] für eine von der [X.] ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame [X.]ündigung. Die [X.]lauseln gestalten damit das [X.] aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren (näher hierzu [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 50 ff. [X.]).

(3) Das in Nr. 2 Buchst. [X.] begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.] ausgesprochenen [X.]ündigung benachteiligt den [X.]läger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(a) Es verkehrt zum einen die für den [X.]ündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.] vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.] für eine von der [X.] ausgesprochene „betriebsbedingte“ [X.]ündigung zur Anspruchsvoraussetzung des [X.]. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. [X.] die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 [X.]. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte [X.]ündigung wirksam ist. Ob der [X.]ündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 59, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 60 [X.], EzA [X.] § 1 [X.] Nr. 10). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im [X.] hinaus (ausf. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 59, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

(b) Die in Nr. 2 Buchst. [X.] enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine [X.]ündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch [X.], [X.] und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem [X.] - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines [X.]ündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den [X.] - durchsetzen will. Er kann seine [X.]lage gegen die [X.]abelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen [X.]lageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des [X.]s zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der [X.] abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können. Der [X.] steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines [X.]s, der [X.]. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken. Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.] abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im [X.]. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der [X.]ündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die [X.]ündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der [X.] zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der [X.]abelgesellschaft bei Ausspruch der [X.]ündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der [X.] gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die [X.]ündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 61 f., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2). Die Interessen der [X.] sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des [X.] gewahrt. Der [X.]läger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der [X.] Rechtfertigung und Wirksamkeit der [X.]ündigung von der [X.] offenlegen zu lassen.

ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 [X.] aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. [X.] beschränkt sich auf die Voraussetzung einer - aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen - „wirksamen [X.]ündigung“ (ausf. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 63 ff., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2). Diese Voraussetzung ist bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 [X.] - im Fall einer außerordentlichen [X.]ündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] - erfüllt ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 65, aaO).

gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen [X.]ündigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] durch die [X.] ist gewahrt. Die von der [X.] ausgesprochene [X.]ündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der [X.]läger musste nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.] (bzw. § 626 [X.]) erfüllt sind.

3. Für ein kollusives Zusammenwirken des [X.] mit der [X.] bei Ausspruch der [X.]ündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Die Rücknahme der gegen die [X.] erhobenen [X.]ündigungsschutzklage lässt ein bewusstes Zusammenwirken des [X.] mit der [X.] zum Nachteil der [X.] nicht erkennen. Dem [X.]läger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche [X.]lage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt.

4. Der [X.]läger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 [X.]. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen. Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 [X.] bindet die Geltung der [X.] an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist (ausf. [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 71, EzA [X.] § 1 [X.] Nr. 10).

5. Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Antrag des [X.] auf Abgabe eines Angebots nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Der [X.]läger hat Anspruch auf Abgabe eines Angebots, das darauf gerichtet ist, ab 1. August 2009 ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Das Angebot muss eine Vollzeitstelle der [X.] der Anlage 1 zum [X.] umfassen.

a) Auf die vom [X.]läger erstrebte - höherwertige - Tätigkeit und entsprechende Eingruppierung in [X.] [X.] der Anlage 1 zum [X.] hat er allerdings keinen Anspruch. Er hat nicht dargelegt, weshalb die Tätigkeit, die er bei unterbliebener Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu versehen gehabt hätte, die Merkmale dieser [X.] erfüllt hätte, obwohl die Beklagte seine diesbezügliche Behauptung bestritten hat. Wegen des bereits in [X.] Instanz erfolgten Bestreitens der [X.] hatte der [X.]läger ausreichend Gelegenheit, weiter vorzutragen. Die Sache muss deswegen nicht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur weiteren Sachaufklärung an das [X.] zurückverwiesen werden.

b) Der [X.]läger hat dagegen Anspruch auf Abgabe eines Angebots zur Einstellung auf eine Vollzeitstelle der [X.] der Anlage 1 zum [X.]. Dieses Begehren ist als „Minus“ in seinem (nur) auf die Abgabe einer Angebotserklärung gerichteten [X.]lageantrag enthalten. Die Beklagte hat eine solche Tätigkeit und Eingruppierung zugestanden.

B. Die Revision ist unbegründet, soweit der [X.]läger mit dem Antrag zu 2. [X.] begehrt.

[X.] Wie die gebotene Auslegung ergibt, verlangt der [X.]läger mit dem [X.] das Entgelt für August 2009 bis Jan[X.]r 2010 nur aus dem Lebenssachverhalt des Annahmeverzugs. Er fordert weder alternativ noch zusätzlich Schadensersatz aus dem davon zu unterscheidenden [X.]lagegrund ( § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 260 ZPO) des [X.] iSv. § 286 Abs. 1 [X.].

I[X.] Der auf Annahmeverzugsvergütung gerichtete Antrag ist unbegründet. Es steht noch nicht fest, ob der [X.]läger das Angebot der [X.] auf Abschluss eines Arbeitsvertrags annimmt, dessen Abgabe durch die Rechtskraft dieser Entscheidung fingiert wird (§ 894 Satz 1 ZPO). Ein Anspruch aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, §§ 293 ff. [X.] setzt jedenfalls voraus, dass durch Abschluss eines Arbeitsvertrags ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.