Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.10.2011, Az. 7 AZR 672/10

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch und Annahmeverzugsentgelt.

Der [X.]läger war seit 1. April 1974 bei der [X.] und ihrer Rechtsvorgängerin als Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist im Januar 1958 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand ua. der Tarifvertrag über Sonderregelungen ([X.]) Anwendung. Nach § 7 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 40. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar.

Der [X.]läger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der [X.] beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der [X.] beschäftigt. In der Folge wurde er von der [X.] ([X.]) „übernommen“ und als Servicetechniker eingesetzt.

Die [X.] kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem [X.]läger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des [X.]etriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der [X.]etriebsrat hatte der beabsichtigten [X.]ündigung widersprochen. Die [X.]ündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im [X.]ereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. [X.] § 1 [X.]uchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der [X.] beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur [X.], insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der [X.]eurlaubung, verzichteten. Der [X.]läger erhob fristgerecht [X.]ündigungsschutzklage. Über die [X.]ündigung informierte er die [X.]eklagte mit Schreiben vom 11. Dezember 2008. Zugleich teilte er mit, er mache von seinem Rückkehrrecht Gebrauch. Die [X.]eklagte lehnte die Rückkehr unter dem 15. Dezember 2008 ab. Der [X.]läger nahm die [X.]ündigungsschutzklage gegen die [X.] im Juni 2009 zurück. Er erhielt von der [X.] für die zwei Jahre nach dem Ende der Auslauffrist eine Ausgleichszahlung von etwa 48.000,00 Euro.

Mit der am 23. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen [X.]lage hat der [X.]läger sein Rückkehrrecht gegenüber der [X.] geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die [X.]eklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem [X.]. der [X.]. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene [X.]ündigung der [X.] sei wirksam. Er habe gegenüber der [X.] keine Obliegenheit, eine [X.]ündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der [X.] auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die [X.]ündigung der [X.] wirksam sei. Die [X.]eklagte sei unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verpflichtet, an ihn Vergütung für August 2009 bis Januar 2010 zu leisten.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Dem [X.]läger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der [X.] gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen [X.]ündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der [X.]ündigungsschutzklage gegen die [X.] eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]SchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen [X.]ündigung. Die [X.]ündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Für sie sei der [X.]läger im [X.] darlegungs- und beweispflichtig. Zudem bestehe der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem [X.]läger und der [X.]. Der [X.]läger könne jedenfalls nur verlangen, eine [X.]eschäftigung im [X.]etrieb [X.] angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der [X.] nicht mehr gebe.

Die Revision hat teilweise Erfolg. Die Vorinstanzen haben die auf Abgabe eines Wiedereinstellungsangebots gerichtete [X.]lage zu Unrecht abgewiesen. Der [X.] hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Febr[X.]r 2011 entschieden (- 7 [X.] - [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2). Daran hält er auch unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der [X.] fe[X.] Der Anspruch des [X.] folgt aus § 1 des [X.] der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des [X.] und Nr. 1 Buch[X.]b, Nr. 2 Buch[X.][X.]. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des [X.] wurde von der [X.] wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des [X.] musste der [X.]läger nicht darlegen und beweisen, dass die [X.]ündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 [X.]SchG gerechtfertigt war. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus. Der [X.]läger hat jedoch nur Anspruch auf eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrags ([X.]). Die auf [X.] gerichteten Zahlungsanträge zu 2. und 3. sind unbegründet. Durch die Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO kommt noch kein Arbeitsvertrag zustande.

A. Die Revision ist hinsichtlich des Antrags zu 1., der auf Abgabe der Angebotserklärung gerichtet ist, erfolgreich. Der [X.]läger kann allerdings nur eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 [X.] verlangen.

I. Der Antrag zu 1. ist zulässig.

1. Der Wortlaut des Antrags zu 1. ist unzweifelhaft auf die Verurteilung der [X.] zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass der [X.]läger die Verurteilung der [X.] zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Antrags zu 1. abgegeben haben könnte.

a) Dem [X.]läger geht es auch nach der [X.]lagebegründung noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der [X.], das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme ( §§ 145 bis  147 [X.] ) - erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. zB [X.] 21. August 2008 - 8 [X.]  - Rn. 54, [X.] § 613a Nr. 353 = [X.] § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 -  8 [X.]  - Rn. 14, [X.] § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = [X.] § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 [X.] - Rn. 11, [X.]E 123, 358). Zwingend ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner [X.]lage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht [X.]., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 [X.]SchG entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht (vgl. zu der Fiktion [X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.]  - Rn. 12 f., [X.] § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = [X.] § 623 Nr. 10; 13. August 2008 -  7 [X.]  - Rn. 14, [X.]E 127, 239 ). Ihm bleibt nur sein - idR ordentliches - [X.]ündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen i[X.] Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 20, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

b) Für eine Auslegung des Antrags zu 1. entgegen seinem Wortlaut sprechen auch nicht die Anträge zu 2. und 3., die auf [X.] gerichtet sind und damit ein zustande gekommenes Arbeitsverhältnis voraussetzen. Bis auf diesen Umstand ist weder dem Wortlaut des Antrags zu 1. noch der [X.]lagebegründung in irgendeiner Weise zu entnehmen, dass der [X.]läger in der Sache die Abgabe einer Annahmeerklärung anstrebt. Er hat an dem Wortlaut des auf Abgabe eines Angebots gerichteten Antrags vielmehr auch dann noch festgehalten und ihn nicht in Richtung der Abgabe einer Annahmeerklärung interpretiert, nachdem die Beklagte diesen Antrag für unzulässig gehalten hatte.

2. Der Antrag zu 1. ist in dieser Auslegung zulässig.

a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

[X.]) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die [X.]lageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der [X.]läger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 5 [X.] - Rn. 10 mwN, [X.] § 611 Mehrarbeit Nr. 4).

[X.]) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Der wesentliche Vertragsbestandteil der Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist bezeichnet. Aus den Anträgen zu 2. und 3. ist zu schließen, dass der [X.]läger Vergütung der Vergütungsgruppe [X.] nach § 10 [X.] verlangt. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 [X.]. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der [X.] weiterbeschäftigt worden ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 22, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; vgl. auch 25. Oktober 2007 - 8 [X.] - Rn. 14, [X.] § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = [X.] § 613a Nr. 80).

b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht entgegen der Auffassung der [X.] ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (vgl. zu einer auf Abgabe eines Angebots gerichteten zulässigen [X.]lage [X.] 27. Juli 2005 - 7 [X.]  - zu I 1 der Gründe, [X.] § 308 Nr. 2 = [X.] § 308 Nr. 2). Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 [X.]SchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 23, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

II. Der Antrag zu 1. hat in der Sache mit Ausnahme der erstrebten Eingruppierung in Vergütungsgruppe [X.] [X.] Erfolg. Er ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der [X.]läger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des [X.] im Auflösungsvertrag vom 19. September 2003, in § 1 des [X.] vom 25. Mai 2005 und in der [X.] unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] entgegen. Die in Nr. 2 Buch[X.][X.] enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame [X.]ündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den [X.]läger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der [X.]läger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. [X.] der [X.]. Er kann jedoch nur verlangen, in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 [X.] eingruppiert zu werden.

1. Die [X.]lage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der [X.] zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.

a) Die Abgabe der Angebotserklärung als der ersten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll es dem [X.]läger ermöglichen, darüber zu entscheiden, ob er erneut ein Arbeitsverhältnis mit der [X.] eingehen will. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Antrags wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 [X.] idF des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet i[X.] Nach § 275 Abs. 1 [X.] ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich i[X.] Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 [X.] aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (für die [X.]Rspr. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 26, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 [X.]  - Rn. 15 mwN, [X.] TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = [X.] § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 27, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 [X.]  - Rn. 17 und 35, [X.]E 134, 223).

2. Der [X.]läger hat entgegen der Auffassung des [X.] Anspruch auf Abgabe der mit dem Antrag zu 1. verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des [X.] und Nr. 1 Buch[X.]b, Nr. 2 Buch[X.][X.]. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.

a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 19. September 2003 ist ein von der [X.] [X.], den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des [X.] hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 25. Mai 2005 lediglich an die von der [X.] umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des [X.] aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der [X.] selbst nach §§ 133, 157 [X.] auslegen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 29 mwN, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

b) Die Regelung des besonderen [X.] in § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des [X.] und Nr. 1 Buch[X.]b, Nr. 2 Buch[X.][X.] enthält [X.] iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können [X.] sein (vgl. [X.] 19. März 2009 - 6 [X.]  - Rn. 20 mwN, [X.] § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = [X.] § 305c Nr. 17).

[X.]) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] auf die in Anlage 1 enthaltene [X.] verwiesen. Sie haben den Text der [X.] vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben i[X.]

[X.]) [X.] sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b [X.] ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen i[X.] Der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 [X.] ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der [X.], die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 32, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

cc) [X.]lauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte [X.]lauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der [X.]ollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. [X.] 28. Juli 2009 - 3 [X.]/07 - Rn. 18, [X.] ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen [X.]ollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher [X.]lauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die [X.]ollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 [X.] auf die [X.] der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 33, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 [X.]  - Rn. 22 mwN, [X.] § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = [X.] § 305c Nr. 17).

c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des [X.] und Nr. 1 Buch[X.]b, Nr. 2 Buch[X.][X.] begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des [X.] in die Dienste der [X.]. Der [X.]läger hat diesen [X.] wirksam geltend gemacht.

[X.]) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der [X.]läger ist ehemaliger Arbeitnehmer der [X.]. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. [X.]abelgesellschaften und war von der [X.] beurlaubt.

[X.]) Das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buch[X.][X.] gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG Bezug nimmt, die [X.] wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des [X.] jedoch eine außerordentliche [X.]ündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung wird zwar nicht an § 1 [X.]SchG gemessen, sondern an § 626 [X.]. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 [X.] aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher [X.]ündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der [X.]ündigungsfrist unzumutbar wäre (vgl. nur [X.] 18. März 2010 - 2 AZR 337/08  - Rn. 16 mwN, [X.] § 626 Nr. 228 = [X.] § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen [X.]ündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen [X.]ündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung handelt es sich deswegen um eine [X.]ündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buch[X.][X.]. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen [X.]ündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten [X.]ündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 [X.] deutlich. Aus der [X.] geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche [X.]ündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der [X.] bedurft ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 36, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

cc) Der [X.]läger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buch[X.]b [X.], obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der [X.] nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.

(1) Nach Nr. 1 Buch[X.]b [X.] räumte die Beklagte dem [X.]läger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen [X.] für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buch[X.][X.] für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Jan[X.]r 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.

(2) Nr. 1 Buch[X.]b [X.] ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint i[X.] Der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 [X.] ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung entstand und gegenüber der [X.] geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des [X.] bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 [X.] enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.

(3) Der [X.]läger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen [X.]. Die [X.] kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der [X.]läger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 gegenüber der [X.] geltend.

dd) Nr. 2 Buch[X.][X.] verlangt nicht nur eine wirksame [X.]ündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]SchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die [X.]ündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 [X.] ist nicht anzuwenden.

(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behe[X.]arer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 [X.] zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die [X.] verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen ([X.] 29. Juni 2011 - 7 [X.] - Rn. 20, NJW 2011, 3675; 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 42 mwN, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die [X.]lausel in Nr. 2 Buch[X.][X.] lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 [X.] ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine [X.]ündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG geht der Wille der verwendenden [X.] hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen [X.]ündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche [X.]ündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der [X.]ündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]SchG wirksam wird.

ee) Das in Nr. 2 Buch[X.][X.] begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochenen [X.]ündigung ist unwirksam. Das hat das [X.] übersehen. Das Erfordernis benachteiligt den [X.]läger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die [X.]lausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] entgegen.

(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] hindert die Inhaltskontrolle nicht.

(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] finden §§ 305 ff. [X.] auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. [X.] verwendete [X.]lauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche [X.]ollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 46, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 [X.]  - Rn. 22 mwN, [X.] § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = [X.] § 305c Nr. 17).

(b) Die Unterzeichner der [X.] haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] beigelegt.

([X.]) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die [X.]lärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen ( [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 48, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 [X.]  - Rn. 37 und 39, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: [X.] Nr. 46).

([X.]) Das trifft auf die [X.] nicht zu. Nach Nr. 1 [X.] räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die [X.] den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individ[X.]lvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 49, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

(c) Nr. 1 Buch[X.]b und Nr. 2 Buch[X.][X.] sind entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] der sog. AGB-[X.]ontrolle der §§ 305 ff. [X.] entzogen, weil der [X.] der Charakter einer schuldrechtlichen [X.]oalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 [X.] zukäme (vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen [X.]oalitionsvereinbarung zugunsten Dritter [X.] 5. November 1997 - 4 [X.] - zu II 1.3 der Gründe, [X.]E 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen [X.]oalitionsvereinbarungen [X.] 26. Jan[X.]r 2011 - 4 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.] § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der [X.] nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 [X.] aus der [X.] (vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts bspw. [X.]/[X.] 70. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buch[X.]b [X.] verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen [X.]. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der [X.] gegenüber den [X.]abelgesellschaften und der [X.] [X.], im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen [X.] gegenüber der [X.] entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten [X.] von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt [X.] 14. August 2007 - 9 [X.] - Rn. 52, [X.]E 123, 337). Der [X.] kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche [X.]oalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] überhaupt unterfallen.

(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht aus.

(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 [X.] nur für Bestimmungen in [X.] gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein [X.]lauselwerk nicht nach §§ 307 ff. [X.] zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. [X.] gemessen werden ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 51, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Jan[X.]r 2006 - 7 [X.]  - Rn. 27 mwN, [X.] § 305 Nr. 8 = [X.] § 307 Nr. 13).

([X.]) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger [X.]lauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 [X.] die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 52 mwN, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

([X.]) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. [X.]. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen [X.]ontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind [X.]lauseln, die das Haupt- oder [X.] einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 53 mwN, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen [X.] in Nr. 1 Buch[X.]b und Nr. 2 Buch[X.][X.] der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des [X.] - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buch[X.]b, Nr. 2 Buch[X.]a des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 - das [X.] in § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 aus. Dieser Vertrag vom 19. September 2003, der nach seinem Erscheinungsbild selbst [X.] enthält, verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im [X.] zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung zB [X.] 26. September 2001 - 4 [X.] I 2 b der Gründe mwN, [X.] § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und [X.]s ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und [X.] beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buch[X.]b und Nr. 2 Buch[X.][X.] stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buch[X.]b, Nr. 2 Buch[X.]a des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG für eine von der [X.] ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame [X.]ündigung. Die [X.]lauseln gestalten damit das [X.] aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren.

(3) Das in Nr. 2 Buch[X.][X.] begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochenen [X.]ündigung benachteiligt den [X.]läger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Bestimmungen in [X.] unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. [X.] sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 56, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Jan[X.]r 2006 - 7 [X.]  - Rn. 30 mwN, [X.] § 305 Nr. 8 = [X.] § 307 Nr. 13).

(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.] im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet i[X.] § 307 Abs. 2 [X.] konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 [X.] erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 57 mwN, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buch[X.][X.] begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochenen [X.]ündigung den [X.]läger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] benachteiligt.

([X.]) Nr. 2 Buch[X.][X.] verkehrt zum einen die für den [X.]ündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.]SchG vorgesehene Darlegungs- und Beweisla[X.] Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG für eine von der [X.] ausgesprochene „betriebsbedingte“ [X.]ündigung zur Anspruchsvoraussetzung des [X.]. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buch[X.][X.] die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 [X.]SchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte [X.]ündigung wirksam i[X.] Ob der [X.]ündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 59, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2; [X.]S/Ascheid/[X.] 3. Aufl. § 7 [X.]SchG Rn. 7; [X.]R/Rost 9. Aufl. § 7 [X.]SchG Rn. 20a). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im [X.] hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast zB [X.] 25. September 2008 - 8 [X.] - Rn. 38, [X.] § 613a Nr. 355 = [X.] § 613a Nr. 98).

([X.]) Diese in Nr. 2 Buch[X.][X.] enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam.

([X.]a) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine [X.]ündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch [X.], [X.] und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem [X.] - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines [X.]ündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den [X.] - durchsetzen will. Er kann seine [X.]lage gegen die [X.]abelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen [X.]lageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des [X.]s zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der [X.] abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften [X.]lageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.]  - zu III 1 b cc (1) der Gründe, [X.]E 107, 100 ). Der [X.] steht regelmäßig erst nach Jahren fe[X.] Das widerspricht dem typischen Zweck eines [X.]s, der [X.]. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 61, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

([X.]b) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.]SchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im [X.]. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der [X.]ündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die [X.]ündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der [X.] zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der [X.]abelgesellschaft bei Ausspruch der [X.]ündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der [X.] gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die [X.]ündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der [X.] sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des [X.] gewahrt. Der [X.]läger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der [X.] Rechtfertigung und Wirksamkeit der [X.]ündigung von der [X.] offenlegen zu lassen (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 62, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2).

ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buch[X.]b und Nr. 2 Buch[X.][X.] kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochenen [X.]ündigung aufrechterhalten bleiben.

(1) § 306 Abs. 1 [X.] weicht von der [X.] des § 139 [X.] ab. Er bestimmt, dass der [X.] grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der [X.]lausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ( [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 64, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die [X.]lausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar i[X.] Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. für die [X.] Rspr. [X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 27, EzA-SD 2012 Nr. 1, 9; 6. Mai 2009 - 10 [X.]/08  - Rn. 11 mwN, [X.] § 307 Nr. 43 = [X.] § 307 Nr. 44 ). Handelt es sich um eine teilbare [X.]lausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. [X.] 11. April 2006 - 9 [X.]  - Rn. 32, [X.]E 118, 36 ).

(2) Die [X.]lausel in Nr. 1 Buch[X.]b und Nr. 2 Buch[X.][X.] ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 [X.] aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buch[X.][X.] beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen [X.]ündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 [X.]SchG(im Fall einer außerordentlichen [X.]ündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]SchG ) erfüllt i[X.] Die sprachliche Teilbarkeit der [X.]lausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall [X.] 12. März 2008 - 10 [X.]/07 - Rn. 29, [X.] § 305 Nr. 10 = [X.] § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff [X.]SchG“ in Nr. 2 Buch[X.][X.] gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame [X.]ündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes [X.] 6. Mai 2009 - 10 [X.]/08  - Rn. 11 mwN, [X.] § 307 Nr. 43 = [X.] § 307 Nr. 44). Die [X.]lausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich.

gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen [X.]ündigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] durch die [X.] ist gewahrt. Die von der [X.] ausgesprochene [X.]ündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]SchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der [X.]läger musste entgegen der Ansicht des [X.] nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG erfüllt sind.

3. Für ein kollusives Zusammenwirken des [X.] mit der [X.] bei Ausspruch der [X.]ündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen spricht schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 66, [X.] § 307 Nr. 52 = [X.] § 311a Nr. 2). Die [X.]lagerücknahme von Juni 2009 lässt ein bewusstes Zusammenwirken des [X.] mit der [X.] zum Nachteil der [X.] ebenfalls nicht erkennen. Dem [X.]läger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche [X.]lage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt. Der [X.] kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der [X.] erfolgreich durchgesetzte [X.] auf die von der [X.] geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem [X.]läger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden.

4. Der [X.]läger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 [X.]. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.

a) Nr. 4 Satz 1 [X.] sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden [X.] Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 [X.] wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der [X.] weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmt, dass der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines [X.] für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento der [X.] erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines [X.] ablehnt.

b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 [X.] bindet die Geltung der [X.] an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint i[X.] Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsgebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 [X.] nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der [X.] weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 [X.] überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 [X.] wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 [X.] sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auf die Aufklärungsrüge der [X.] kommt es aufgrund der vorzunehmenden Auslegung nicht an.

5. Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Antrag des [X.] auf Abgabe eines Angebots nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Der [X.]läger hat Anspruch auf Abgabe eines Angebots, das darauf gerichtet ist, ab 1. August 2009 ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Das Angebot muss eine Vollzeitstelle der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 [X.] umfassen und auf die in Nr. 4 [X.] bezeichneten Tarifverträge Bezug nehmen.

a) Auf die vom [X.]läger erstrebte höhere Eingruppierung in Vergütungsgruppe [X.] [X.] hat er allerdings keinen Anspruch. Er hat nicht dargelegt, weshalb die Tätigkeit, die er bei unterbliebener Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu versehen gehabt hätte, die Merkmale der Vergütungsgruppe [X.] nach § 10 [X.] ausgefüllt hätte, obwohl die Beklagte seine nicht näher substantiierte Behauptung in zulässiger Weise bestritten hat. Wegen des bereits in erster Instanz erfolgten Bestreitens der [X.] hatte der [X.]läger ausreichend Gelegenheit, weiter vorzutragen. Die Sache muss deswegen nicht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur weiteren Sachaufklärung an das [X.] zurückverwiesen werden.

b) Der [X.]läger hat dagegen Anspruch auf Abgabe eines Angebots zur Einstellung auf eine Vollzeitstelle der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 [X.]. Dieses Begehren ist als „Minus“ in seinem [X.]lageantrag enthalten.

B. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit der [X.]läger mit den Anträgen zu 2. und 3. [X.] begehrt.

I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, verlangt der [X.]läger mit den Anträgen zu 2. und 3. das Entgelt für August 2009 bis Jan[X.]r 2010 nur aus dem Lebenssachverhalt des Annahmeverzugs. Er fordert weder alternativ noch zusätzlich Schadensersatz aus dem davon zu unterscheidenden [X.]lagegrund (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 260 ZPO) des [X.] iSv. § 286 Abs. 1 [X.].

II. Die auf [X.] gerichteten Anträge zu 2. und 3. sind unbegründet. Es steht noch nicht fest, ob der [X.]läger das Angebot der [X.] auf Abschluss eines Arbeitsvertrags annimmt, dessen Abgabe durch die Rechtskraft dieser Entscheidung fingiert wird (§ 894 Satz 1 ZPO). Ein Anspruch aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, §§ 293 ff. [X.] setzt jedenfalls voraus, dass durch Abschluss eines Arbeitsvertrags ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen i[X.]