Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2003, Az. IX ZB 469/02

[X.] ZB 469/02vom20. November 2003in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja KO § 85; KonkVwVerGV §§ 3, 4Die Regelvergütung des Konkursverwalters stellt auch nach Inkrafttreten der [X.] eine Bruttovergütung dar, die im Umfange des ermäßigten Satzes nach§ 12 Abs. 2 UStG die von dem Konkursverwalter zu zahlende Umsatzsteuer enthält,so daß diesem zusätzlich zu der Regelvergütung als Ausgleich lediglich der [X.] zur Umsatzsteuer nach dem allgemeinen Satz zusteht.[X.], Beschluß vom 20. November 2003 - [X.] 469/02 - [X.]AG [X.]- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und [X.] [X.], Raebel, [X.] und [X.] 20. November 2003beschlossen:Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden unter Zu-rückweisung im übrigen der Beschluß der 5. Zivilkammer des[X.]s [X.] vom 6. September 2002 und derBeschluß des Amtsgerichts [X.] vom 5. [X.] teilweise abgeändert.Die Vergütung des weiteren Beteiligten wird auf [X.] t-gesetzt. Von den Kosten des Rechtsstreites hat der weitere [X.] 23/26 zu tragen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wirdauf 2.820,51 [X.] Schriftsatz vom 31. August 2001 überreichte der Konkursverwalterseinen Schlußbericht vom 20. August 2001 und beantragte Festsetzung seinerVergütung in Höhe von 64.200 DM zuzüglich 16% Umsatzsteuer in Höhe von- 3 [X.]. Die Vergütung berechnete er in der Weise, daß er bei einer [X.] von 170.000 DM von einer Regelvergütung gemäß § 3 Abs. 1 [X.] über die Vergütung des Konkursverwalters, des [X.], der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder [X.] vom 25. Mai 1960 ([X.]) in der Fassung der [X.] vom 11. Juni 1979 ([X.] [X.] 637; im folgenden: [X.]) in [X.] 10.700 DM ausging, diese Regelvergütung wegen des Umfangs seinerTätigkeit mit dem sechsfachen Satz multiplizierte und sodann die so errechneteVergütung von 64.200 DM um die gesetzliche Umsatzsteuer in Höhe von 16%erhöhte.Das Amtsgericht setzte mit Beschluß vom 5. Oktober 2001 die Vergü-tung auf 59.444,44 DM zuzüglich 16% Umsatzsteuer fest. Zur Begründungführte es aus, in der aus Regelvergütung und Erhöhungsfaktor ermittelten [X.] von 64.200 DM sei die von dem Konkursverwalter zu zahlende Umsatz-steuer zur Hälfte enthalten. Da er Anspruch auf Ersatz der gesamten Umsatz-steuer habe, sei zu der Vergütung gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] ein Um-satzsteuerausgleich in Höhe von 0,08/1,08 der Vergütung hinzuzurechnen.Die sofortige Beschwerde des Konkursverwalters gegen den [X.] wies das [X.] zurück. Entgegen der in Rechtspre-chung und Literatur vertretenen Ansicht sei die Umsatzsteuer nicht auf die ge-samte Vergütung des Konkursverwalters mit dem allgemeinen Steuersatz des§ 12 Abs. 1 UStG anzuwenden. Der Wortlaut des § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] seieindeutig. [X.] Gründe, entgegen diesem eindeutigen Wortlaut zu-sätzliche Umsatzsteuer festzusetzen, bestünden nicht. Mit [X.] -- zugelassenen - Rechtsbeschwerde begehrt der Konkursverwalter die Fest-setzung einer weiteren Konkursverwaltervergütung in Höhe von 2.820,51 II.Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte (vgl. [X.], Beschluß vom11. Juli 2002 - [X.] 80/02, [X.], 1806, 1807) und auch im übrigen zuläs-sige Rechtsbeschwerde ist nur zum Teil begründet. Die Festsetzung der [X.]vergütung ist um 329,51 Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.1. Das vorliegende Verfahren ist am 31. März 1989 eröffnet worden. [X.] sich um ein Verfahren nach der Konkursordnung, so daß gemäß § 19der [X.] ([X.]) vom 19. August 1998([X.] I S. 2205) die bisherigen Vergütungsvorschriften weiter anzuwendensind. Die Vergütung des [X.] berechnet sich [X.] der [X.].2. Gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 [X.] erhält der Konkursver-walter eine nach der Teilungsmasse berechnete Regelvergütung, die nach [X.] der Geschäftsführung des Konkursverwalters erhöht oder [X.] werden kann, § 4 Abs. 1 bis 3 [X.]. In der gemäß § 3 Abs. 1[X.] - gegebenenfalls i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 [X.] - festgesetzten [X.] ist nach § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] die vom Konkursverwalter zu zah-lende Umsatzsteuer [X.] in der nach diesen Vorschriften festgesetzten Vergü-tung Umsatzsteuer anteilig enthalten ist, sagt § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] nichtausdrücklich. Der Regelung des § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] sowie der [X.] [X.] ist jedoch zu entnehmen, daß in dernach [X.] bemessenen Vergütung nur die Umsatzsteuernach dem ermäßigten Steuersatz enthalten [X.]) § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] gewährt dem Wortlaut nach dem Konkurs-verwalter einen Ausgleich in Höhe der Hälfte des Betrages, der sich aus [X.] des allgemeinen Steuersatzes auf die sonstige Vergütung ergibt,wenn für die Leistung des Konkursverwalters "jedoch" eine Umsatzsteuer nach§ 12 Abs. 1 UStG erhoben wird. Die Bestimmung des § 4 Abs. 5 Satz 1[X.] geht davon aus, daß auf die (sonstige) Vergütung des [X.] lediglich die ermäßigte Umsatzsteuer nach § 12 Abs. 2 UStG entfällt.Wird sie dagegen nach dem allgemeinen Steuersatz des § 12 Abs. 1 UStG er-hoben, soll der Konkursverwalter gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] einen ent-sprechenden Ausgleich erhalten. Diese Ausgleichsregelung beruht darauf, daßim Zeitpunkt der Aufnahme der Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] [X.] Verordnung vom 11. Juni 1979 ([X.] [X.] 637) § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG inder damaligen Fassung den ermäßigten Steuersatz für Leistungen "aus derTätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs" vorsah. Bis zur Aufhebung des§ 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG durch Gesetz vom 22. Dezember 1981 ([X.] [X.]. 1523) war umstritten, ob der Konkursverwalter, der etwa als [X.] seiner sonstigen Tätigkeit unter diese Vorschrift fiel, seine Verwaltervergü-tung dem ermäßigten oder dem allgemeinen Steuersatz unterwerfen mußte(zum Streitstand vgl. [X.], Umsatzsteuer im Konkurs 1988 S. 76 Fn. [X.].N.). Dieser Unsicherheit trug die Regelung gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2- 6 -[X.] Rechnung: Wurde der Verwalter nicht dem ermäßigten Steuersatzunterworfen, wovon Satz 1 ausging, erhielt er einen Ausgleich nach Satz 2. Die"Vergütung" nach § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] stellt nach dem Regelungssystemder [X.] folglich eine Bruttovergütung dar, die sich aus der [X.] Verwalters sowie aus der auf diese Nettovergütung nach dem ermäßigtenSteuersatz des § 12 Abs. 2 UStG bemessenen Umsatzsteuer zusammensetzt.b) Daß der Ausgleich gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] in der Höhe derHälfte des Betrages angesetzt ist, der sich aus der Anwendung des allgemei-nen Steuersatzes auf die sonstige Vergütung ergibt, hat seinen Grund darin,daß im Zeitpunkt der Neufassung des § 4 Abs. 5 [X.] durch die [X.] der allgemeine Steuersatz des § 12 Abs. 1 UStG 13% be-trug, während sich der nach § 12 Abs. 2 UStG ermäßigte Steuersatz auf 6,5%,also auf die Hälfte des allgemeinen Steuersatzes belief (Änderung des Steuer-satzes zum 1. Juli 1979 durch Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 des [X.] 1979 - StÄndG 1979 vom 30. November 1978, BStBl. [X.]). [X.] betrug der ermäßigte Steuersatz jeweils die Hälfte des allgemeinenSteuersatzes. Erhöhungen des allgemeinen und des ermäßigten Steuersatzeskam der Verordnungsgeber durch entsprechende Änderungen der [X.]nach, so bei der Erhöhung der Steuersätze auf 11 % bzw. 5,5 % durch Art. 2der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergütung des [X.], des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus-schusses und der Mitglieder des [X.] vom 22. Dezember 1967([X.] [X.] 1366) und bei der Erhöhung auf 12 % bzw. 6 % durch Art. 1 [X.] Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergütung des [X.], des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus-schusses und der Mitglieder des [X.] vom 8. Dezember 1977- 7 -([X.] [X.] 2482). Aus der Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 5 [X.] istfolglich der Schluß zu ziehen, daß im Ergebnis der Konkursverwalter neben [X.] die von ihm abzuführende Umsatzsteuer in voller Höhe erhal-ten soll. Mit dem Abstellen auf den hälftigen Betrag gemäß der [X.] sollten ersichtlich nur weitere ständige Angleichungen der[X.] entbehrlich werden. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] istdaher nach ihrem Sinn und Zweck dahin auszulegen, daß mit der "Hälfte" [X.], der sich aus der Anwendung des allgemeinen Steuersatzes auf diesonstige Vergütung ergibt, der Unterschiedsbetrag zwischen dem [X.] dem allgemeinen Steuersatz umschrieben ist, obwohl dieser [X.] seit der Erhöhung des allgemeinen Steuersatzes auf mehr als14 % bei Beibehaltung des ermäßigten Steuersatzes von 7 % ab [X.] Januar 1993 durch Art. 12 Nr. 3, Art. 40 Abs. 2 Satz 5 des [X.] 1992 - StÄndG 1992 vom 25. Februar 1992 ([X.] [X.] 297) nichtmehr die Hälfte beträgt.c) Bei Anwendung des allgemeinen Steuersatzes des § 12 Abs. 1 [X.] der nach Wegfall des § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG der Regelfall geworden ist undab 1. April 1998 16 % beträgt (Gesetz zur Finanzierung eines zusätzlichenBundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung vom 19. Dezember1997, [X.] [X.] 3121) - ist der Ausgleich somit gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 UStGin der Weise zu berechnen, daß zunächst die Nettovergütung (in Satz 2 als"sonstige" Vergütung bezeichnet) durch Herausrechnung des jeweils geltendenermäßigten Steuersatzes nach Satz 1 zu ermitteln, sodann darauf der allge-meine Steuersatz anzuwenden und der Unterschiedsbetrag zu dem sich ausder Anwendung des allgemeinen Steuersatzes ergebenden Umsatzsteuerbe-trag als Ausgleich zu zahlen ist. Wird ein Vorschuß auf die Konkursverwalter-- 8 -vergütung bewilligt, ist entsprechend zu verfahren (vgl. [X.] Rpfleger 1996,438, 439).3. Dieser Regelung wird die Berechnung der Vergütung durch die [X.] nicht in vollem Umfange gerecht. Sie sind zwar zutreffend davon aus-gegangen, daß aus dem gemäß § 3 Abs. 1 [X.] bemessenen Betrag von64.200 DM (= 32.824,94 *)+!s-sung des [X.] gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] herauszurech-nen ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch ihre Ansicht, in dem nach § 3 Abs. 1[X.] bemessenen Betrag sei die hälftige Umsatzsteuer in Höhe von 8 %enthalten. Dieser Betrag enthält vielmehr, wie dargelegt, lediglich den [X.] nach dem ermäßigten Satz, der gemäß § 12 Abs. 2 UStG 7 % be-trägt. Die Berechnung der Verwaltervergütung und des [X.]nach § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] ist folglich entsprechend zu ändern. Gemäߧ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO kann der Senat die Neufestsetzung der [X.] vornehmen. Die Vergütung gemäß § 3 Abs. 1 [X.] [X.] :<; 64.200 DM). Die um den Umsatzsteueranteil von 7 % verrin-gerte Nettovergütung beläuft sich folglich auf 30.677,51 - 2.147,43 * 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] ist die Vergütung gemäß § 3Abs. 1 [X.] um 2.760,98 % von 30.677,51 ) zu erhöhen, so daß [X.] von [X.] Vergütung auf 59.444,44 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer (= 9.511,11 [X.] auf insgesamt 68.955,55 DM (= 35.256,41 *A![X.] um 329,51 4. Wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, [X.] eine Abweichung von der Regelung gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1- 9 -und 2 [X.] bei der Berechnung der Konkursverwaltervergütung keine [X.]) Nach der [X.] ([X.]) vom19. August 1998 ([X.] [X.] 2205) ist die von dem Insolvenzverwalter zu zah-lende Umsatzsteuer nunmehr in voller Höhe zusätzlich zu der demnach [X.] Nettovergütung darstellenden Verwaltervergütung festzusetzen, § 7[X.]. Diese gemäß § 20 [X.] am 1. Januar 1999 in [X.] getretene Rege-lung gibt für eine Änderung der nach der [X.] zu bemessenden Konkurs-verwaltervergütung schon deshalb keinen Anlaß, weil der Verordnungsgeber in§ 19 [X.] ausdrücklich angeordnet hat, daß auf Verfahren nach der [X.], der Vergleichsordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung weiterdie bisherigen Vergütungsvorschriften anzuwenden sind. Für die Annahme,von der Anwendung des bisherigen Rechts sollten die hier in Rede [X.] ausgenommen sein, bestehen keine [X.]) Entgegen einer in Rechtsprechung und Schrifttum geäußerten Ansicht(vgl. [X.], 440; [X.] [X.], 441; [X.] [X.] 1996, 927, 928; [X.] Z[X.] 2002, 1179; [X.] ZIn-sO 2002, 971, 972; derselbe [X.], 406 f; [X.], [X.] 12. Aufl. § [X.]. 30; [X.]/Wutzke/[X.], [X.] 3. Aufl. § 7 [X.]. 1 m.w.N.) hat [X.] gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 [X.] keine [X.] Benachteiligung der Konkursverwalter zur Folge. Soweit zur Begründungfür diese Auffassung angeführt wird, aus der Konkursmasse erhalte der [X.] lediglich den [X.] gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2[X.], während er die auf seine Leistung entfallende Umsatzsteuer an [X.] zahlen müsse, so daß er die Differenz in voller Höhe aus seinem- 10 -Einkommen zu tragen habe (vgl. [X.] aaO S. 972), wird übersehen,daß die Vergütung nach § 3 Abs. 1 [X.] eine Bruttovergütung ist, wie § 4Abs. 5 Satz 1 [X.] ausdrücklich klarstellt, und der Konkursverwalter dendem ermäßigten Steuersatz entsprechenden Anteil der von ihm [X.] daher bereits mit der nach § 3 Abs. 1 [X.] berechneten [X.] erhält (so zutreffend [X.] [X.], 522, 523 f; es handelt sichdemzufolge um ein Mißverständnis, wenn die Amtliche Begründung zu § 7[X.], "in Zukunft" solle dem Insolvenzverwalter die Umsatzsteuer "voll" er-stattet werden, dahin verstanden wird, das bisherige Recht habe eine vollstän-dige Erstattung nicht vorgesehen). Das für die Bemessung der vom Konkurs-verwalter zu zahlenden Umsatzsteuer maßgebliche Entgelt ist lediglich die ge-mäß § 3 Abs. 1 [X.] berechnete Vergütung abzüglich des in ihr enthaltenenUmsatzsteueranteils, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 UStG. Der [X.] hat demnach, wenn er in der von ihm der Konkursmasse als der Leistungs-empfängerin zu erteilenden Rechnung das Entgelt und den auf dieses entfal-lenden Steuerbetrag ausweist, § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und 6 UStG, den in [X.] der Bruttovergütung enthaltenen Umsatzsteueranteil zunächstherauszurechnen (zu den anerkannten Berechnungsmethoden vgl. [X.], [X.]/Geist, UStG 7. Aufl. § 12 Allg. [X.]. 9 ff). Da der Konkursverwalter dievolle ihm zustehende Vergütung sowie die volle darauf entfallende Umsatz-steuer erhält, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ferner nichtzu erkennen, daß die Masse zu Lasten des Konkursverwalters nunmehr einenungerechtfertigten [X.] erhielte, nachdem der [X.] zugunsten der Masse zugelassen hat ([X.] 1986, 517).c) Ob die (Netto-) Vergütung nach der [X.] möglicherweise geringerist als diejenige (Netto-) Vergütung, die sich aus einer Berechnung nach den- 11 -Sätzen der [X.] ergäbe, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, weil [X.] der bisherigen Vergütungsvorschriften für noch nicht abge-schlossene Konkursverfahren in § 19 [X.] ausdrücklich angeordnet wordenist. Die Regelung des Art. 103 EG[X.], die eine weitere Anwendung der bishe-rigen gesetzlichen Vorschriften auf Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstrek-kungsverfahren anordnet, weil sich wegen der grundlegenden Unterschiedegegenüber dem alten Recht eine Anwendung des neuen Insolvenzrechts [X.] eröffnete oder beantragte Verfahren nicht empfiehlt ([X.]. 12/3803,S. 116), soll durch § 19 [X.] auf den Bereich der Vergütung erstreckt werdenund somit auch insoweit eine einheitliche Abwicklung der noch [X.] sicherstellen. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen dagegennicht, insbesondere liegt darin kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sofern [X.] die Bemessung der Vergütung nach den Regelsätzen des § 3 Abs. 1[X.] nicht ausreichend sein sollte, kann eine höhere Vergütung nach [X.] von § 4 Abs. 1 und 2 [X.] festgesetzt werden. Es besteht jedoch keinGrund für eine allgemeine Erhöhung der Regelsätze des § 3 Abs. 1 [X.],indem die einen Umsatzsteueranteil enthaltende Bruttovergütung grundsätzlichin eine gleich hohe Nettovergütung umgewandelt wird. Insbesondere ist einesolche Umwandlung nicht schon deshalb geboten, weil mit dem Wegfall derumsatzsteuerlichen Privilegierung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG die Notwendig-keit einer Aufteilung in einen der ermäßigten Umsatzsteuer entsprechendenAnteil und einen bei voller Umsatzsteuerpflicht zu gewährenden weiteren Anteilentfallen ist (vgl. [X.] aaO S. 440). Schon vor der Einführung dieser Auftei-lung in § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 [X.] durch die Änderungsverordnung vom22. Dezember 1967 ([X.] [X.] 1366) war die Regelvergütung nach der[X.] eine Bruttovergütung. Nach § 5 Abs. 1 Satz 4 in der Fassung vom25. Mai 1960 ([X.]) gehörte die vom Konkursverwalter zu zahlende- 12 -Umsatzsteuer zu den mit der Vergütung abgegoltenen allgemeinen Unkosten.Die Umwandlung der Bruttovergütung nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1- 13 -[X.] in eine Nettovergütung entsprechend § 7 [X.] hätte daher durch dennach § 85 Abs. 2 KO, Art. 129 Abs. 1 GG zuständigen Verordnungsgeber er-folgen müssen (ebenso [X.] aaO S. 525), der auf eine solche Änderungaber bei Erlaß des neuen Insolvenzrechtes verzichtet hat (§ 19 [X.]).[X.] [X.] Raebel [X.]