Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2003, Az. IX ZB 567/02

[X.] ZB 567/02vom20. November 2003in dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und [X.] [X.], Raebel, [X.] und [X.] 20. November 2003beschlossen:Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden unter Zu-rückweisung im übrigen der [X.]uß der 19. Zivilkammer [X.] vom 14. November 2002 und der [X.]uß [X.] vom 2. Oktober 2002 teilweise abgeän-dert.Die Vergütung des weiteren Beteiligten wird auf 28.572,51 t-gesetzt. Von den Kosten des Rechtsstreites hat der weitere [X.] 23/26 zu tragen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wirdauf 2.264,64 [X.] Schriftsatz vom 15. März 2002 überreichte der Konkursverwalter sei-nen Schlußbericht vom 12. März 2002 und beantragte Festsetzung seiner [X.] in Höhe von [X.] - 3 -berechnete er in der Weise, daß er die sich nach der Teilungsmasse [X.] Regelvergütung gemäß § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Vergütung [X.], des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus-schusses und der Mitglieder des [X.] vom 25. Mai 1960 ([X.] [X.]. 329) in der Fassung der Verordnung vom 11. Juni 1979 ([X.] [X.] 637; imfolgenden: [X.]) mit dem vierfachen Satz multiplizierte. Zusätzlich zu der soerrechneten Vergütung begehrte er die gesetzliche Umsatzsteuer in Höhe von16%.Das Amtsgericht änderte im Einvernehmen mit dem Konkursverwaltergeringfügig die Bemessungsgrundlage und setzte mit [X.]uß vom [X.] die Vergütung auf 26.355,68 e-mäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] in Höhe von 1.952,27 i-gen Beschwerde wandte sich der Konkursverwalter gegen die Festsetzung [X.] gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] statt des vollen Um-satzsteuersatzes. Das [X.] wies die Beschwerde zurück. Es bestehekeine Veranlassung, von der gültigen Vorschrift des § 4 Abs. 5 [X.] abzu-sehen und anstelle des dort geregelten Mehrwertsteuerausgleichs dem [X.] den vollen Steuersatz mit 16 % zuzubilligen. Mit seiner- zugelassenen - Rechtsbeschwerde begehrt der Konkursverwalter die Fest-setzung des vollen Umsatzsteuersatzes von 16 % auf seine Konkursverwalter-vergütung in Höhe von [X.] 4 -Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte (vgl. [X.], [X.]. [X.] Juli 2002 - [X.], [X.], 1806, 1807) und auch im übrigen zuläs-sige Rechtsbeschwerde ist nur zum Teil begründet. Die Festsetzung der [X.]vergütung ist um 264,56 Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.1. Das vorliegende Verfahren ist am 9. Mai 1997 eröffnet worden. [X.] sich daher um ein Verfahren nach der Konkursordnung, so daß [X.] 19 der [X.] ([X.]) vom 19. [X.] ([X.] I S. 2205) die bisherigen [X.] weiter anzuwen-den sind. Die Vergütung des [X.] berechnet sich [X.] der [X.].2. Gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 [X.] erhält der Konkursver-walter eine nach der Teilungsmasse berechnete Regelvergütung, die nach [X.] der Geschäftsführung des Konkursverwalters erhöht oder [X.] werden kann, § 4 Abs. 1 bis 3 [X.]. In der gemäß § 3 Abs. 1[X.] - gegebenenfalls i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 [X.] - festgesetzten [X.] ist nach § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] die vom Konkursverwalter zu zah-lende Umsatzsteuer enthalten.In welcher Höhe in der nach diesen Vorschriften festgesetzten Vergü-tung Umsatzsteuer anteilig enthalten ist, sagt § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] nichtausdrücklich. Der Regelung des § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] sowie der [X.] [X.] ist jedoch zu entnehmen, daß in dernach [X.] bemessenen Vergütung nur die Umsatzsteuernach dem ermäßigten Steuersatz enthalten ist.- 5 -a) § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] gewährt dem Wortlaut nach dem Konkurs-verwalter einen Ausgleich in Höhe der Hälfte des Betrages, der sich aus [X.] des allgemeinen Steuersatzes auf die sonstige Vergütung ergibt,wenn für die Leistung des Konkursverwalters "jedoch" eine Umsatzsteuer nach§ 12 Abs. 1 UStG erhoben wird. Die Bestimmung des § 4 Abs. 5 Satz 1[X.] geht davon aus, daß auf die (sonstige) Vergütung des [X.] lediglich die ermäßigte Umsatzsteuer nach § 12 Abs. 2 UStG entfällt.Wird sie dagegen nach dem allgemeinen Steuersatz des § 12 Abs. 1 UStG er-hoben, soll der Konkursverwalter gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] einen ent-sprechenden Ausgleich erhalten. Diese Ausgleichsregelung beruht darauf, daßim Zeitpunkt der Aufnahme der Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] [X.] Verordnung vom 11. Juni 1979 ([X.] [X.] 637) § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG inder damaligen Fassung den ermäßigten Steuersatz für Leistungen "aus derTätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs" vorsah. Bis zur Aufhebung des§ 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG durch Gesetz vom 22. Dezember 1981 ([X.] [X.]. 1523) war umstritten, ob der Konkursverwalter, der etwa als [X.] seiner sonstigen Tätigkeit unter diese Vorschrift fiel, seine Verwaltervergü-tung dem ermäßigten oder dem allgemeinen Steuersatz unterwerfen mußte(zum Streitstand vgl. [X.], Umsatzsteuer im Konkurs 1988 S. 76 Fn. [X.].N.). Dieser Unsicherheit trug die Regelung gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2[X.] Rechnung: Wurde der Verwalter nicht dem ermäßigten Steuersatzunterworfen, wovon Satz 1 ausging, erhielt er einen Ausgleich nach Satz 2. Die"Vergütung" nach § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] stellt nach dem Regelungssystemder [X.] folglich eine Bruttovergütung dar, die sich aus der [X.] Verwalters sowie aus der auf diese Nettovergütung nach dem ermäßigtenSteuersatz des § 12 Abs. 2 UStG bemessenen Umsatzsteuer [X.]) Daß der Ausgleich gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] in der Höhe derHälfte des Betrages angesetzt ist, der sich aus der Anwendung des allgemei-nen Steuersatzes auf die sonstige Vergütung ergibt, hat seinen Grund darin,daß im Zeitpunkt der Neufassung des § 4 Abs. 5 [X.] durch die [X.] der allgemeine Steuersatz des § 12 Abs. 1 UStG 13% be-trug, während sich der nach § 12 Abs. 2 UStG ermäßigte Steuersatz auf 6,5%,also auf die Hälfte des allgemeinen Steuersatzes belief (Änderung des Steuer-satzes zum 1. Juli 1979 durch Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 des [X.] 1979 - StÄndG 1979 vom 30. November 1978, BStBl. [X.]). [X.] betrug der ermäßigte Steuersatz jeweils die Hälfte des allgemeinenSteuersatzes. Erhöhungen des allgemeinen und des ermäßigten Steuersatzeskam der Verordnungsgeber durch entsprechende Änderungen der [X.]nach, so bei der Erhöhung der Steuersätze auf 11 % bzw. 5,5 % durch Art. 2der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergütung des [X.]s, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus-schusses und der Mitglieder des [X.] vom 22. Dezember 1967([X.] [X.] 1366) und bei der Erhöhung auf 12 % bzw. 6 % durch Art. 1 [X.] Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergütung des [X.]s, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus-schusses und der Mitglieder des [X.] vom 8. Dezember 1977([X.] [X.] 2482). Aus der Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 5 [X.] istfolglich der Schluß zu ziehen, daß im Ergebnis der Konkursverwalter neben [X.] die von ihm abzuführende Umsatzsteuer in voller Höhe erhal-ten soll. Mit dem Abstellen auf den hälftigen Betrag gemäß der [X.] sollten ersichtlich nur weitere ständige Angleichungen der[X.] entbehrlich werden. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] ist- 7 -daher nach ihrem Sinn und Zweck dahin auszulegen, daß mit der "Hälfte" [X.], der sich aus der Anwendung des allgemeinen Steuersatzes auf diesonstige Vergütung ergibt, der Unterschiedsbetrag zwischen dem [X.] dem allgemeinen Steuersatz umschrieben ist, obwohl dieser [X.] seit der Erhöhung des allgemeinen Steuersatzes auf mehr als14 % bei Beibehaltung des ermäßigten Steuersatzes von 7 % ab [X.] Januar 1993 durch Art. 12 Nr. 3, Art. 40 Abs. 2 Satz 5 des [X.] 1992 - StÄndG 1992 vom 25. Februar 1992 ([X.] [X.] 297) nichtmehr die Hälfte beträgt.c) Bei Anwendung des allgemeinen Steuersatzes des § 12 Abs. 1 [X.] der nach Wegfall des § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG der Regelfall geworden ist undab 1. April 1998 16 % beträgt (Gesetz zur Finanzierung eines zusätzlichenBundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung vom 19. Dezember1997, [X.] [X.] 3121) - ist der Ausgleich somit gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 UStGin der Weise zu berechnen, daß zunächst die Nettovergütung (in Satz 2 als"sonstige" Vergütung bezeichnet) durch Herausrechnung des jeweils geltendenermäßigten Steuersatzes nach Satz 1 zu ermitteln, sodann darauf der allge-meine Steuersatz anzuwenden und der Unterschiedsbetrag zu dem sich ausder Anwendung des allgemeinen Steuersatzes ergebenden Umsatzsteuerbe-trag als Ausgleich zu zahlen ist. Wird ein Vorschuß auf die Konkursverwalter-vergütung bewilligt, ist entsprechend zu verfahren (vgl. [X.] Rpfleger 1996,438, 439).3. Dieser Regelung wird die Berechnung der Vergütung durch die [X.] nicht in vollem Umfange gerecht. Sie sind zwar zutreffend davon aus-gegangen, daß aus dem gemäß § 3 Abs. 1 [X.] bemessenen Betrag von- 8 -26.355,68 s-gleichsbetrages gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] herauszurechnen ist.[X.] ist jedoch ihre Ansicht, in dem nach § 3 Abs. 1 [X.] be-messenen Betrag sei die hälftige Umsatzsteuer in Höhe von 8 % enthalten.Dieser Betrag enthält vielmehr, wie dargelegt, lediglich den [X.] dem ermäßigten Satz, der gemäß § 12 Abs. 2 UStG 7 % beträgt. Die Be-rechnung der [X.] und des [X.] nach § 4 Abs. 5Satz 2 [X.] ist folglich entsprechend zu ändern. Gemäß § 577 Abs. 5Satz 1 ZPO kann der Senat die Neufestsetzung der Vergütung selbst vorneh-men. Die Vergütung gemäß § 3 Abs. 1 [X.] beträgt 26.355,68 den Umsatzsteueranteil von 7 % verringerte Nettovergütung beläuft sich folg-lich auf 24.631,48 Q&R YVR'] ^ 4 Abs. 5 Satz 2[X.] ist die Vergütung gemäß § 3 Abs. 1 [X.] somit um 2.216,83 %von [X.], so daß sich eine Gesamtvergütung von28.572,51 26.355,68 glich [X.] in Höhe von 1.952,27 insgesamt 28.307,95 von264,56 4. Wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, [X.] eine Abweichung von der Regelung gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1und 2 [X.] bei der Berechnung der Konkursverwaltervergütung keine [X.]) Nach der [X.] ([X.]) vom19. August 1998 ([X.] [X.] 2205) ist die von dem Insolvenzverwalter zu zah-lende Umsatzsteuer nunmehr in voller Höhe zusätzlich zu der demnach eine- 9 -reine Nettovergütung darstellenden [X.] festzusetzen, § 7[X.]. Diese gemäß § 20 [X.] am 1. Januar 1999 in [X.] getretene Rege-lung gibt für eine Änderung der nach der [X.] zu bemessenden Konkurs-verwaltervergütung schon deshalb keinen Anlaß, weil der Verordnungsgeber in§ 19 [X.] ausdrücklich angeordnet hat, daß auf Verfahren nach der [X.], der Vergleichsordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung weiterdie bisherigen [X.] anzuwenden sind. Für die Annahme,von der Anwendung des bisherigen Rechts sollten die hier in Rede [X.] ausgenommen sein, bestehen keine [X.]) Entgegen einer in Rechtsprechung und Schrifttum geäußerten Ansicht(vgl. [X.], 440; [X.] [X.], 441; [X.] [X.] 1996, 927, 928; [X.] Z[X.] 2002, 1179; [X.] 2002, 971, 972; derselbe [X.], 406 f; [X.], [X.] 12. Aufl.§ 63 Rn. 30; [X.]/Wutzke/[X.], [X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 1 m.w.N.) hatdie Vergütungsregelung gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 [X.] keine unge-rechtfertigte Benachteiligung der Konkursverwalter zur Folge. Soweit zur [X.] angeführt wird, aus der Konkursmasse erhalteder Konkursverwalter lediglich den [X.] gemäß § 4 Abs. 5Satz 2 [X.], während er die auf seine Leistung entfallende Umsatzsteuer involler Höhe an das Finanzamt zahlen müsse, so daß er die Differenz aus sei-nem Einkommen zu tragen habe (vgl. [X.] aaO S. 972), wird überse-hen, daß die Vergütung nach § 3 Abs. 1 [X.] eine Bruttovergütung ist, wie§ 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] ausdrücklich klarstellt, und der Konkursverwalter dendem ermäßigten Steuersatz entsprechenden Anteil der von ihm [X.] daher bereits mit der nach § 3 Abs. 1 [X.] berechneten [X.] erhält (so zutreffend [X.] [X.], 522, 523 f; es handelt sich- 10 -demzufolge um ein Mißverständnis, wenn die Amtliche Begründung zu § 7[X.], "in Zukunft" solle dem Insolvenzverwalter die Umsatzsteuer "voll" er-stattet werden, dahin verstanden wird, das bisherige Recht habe eine vollstän-dige Erstattung nicht vorgesehen). Das für die Bemessung der vom Konkurs-verwalter zu zahlenden Umsatzsteuer maßgebliche Entgelt ist lediglich die ge-mäß § 3 Abs. 1 [X.] berechnete Vergütung abzüglich des in ihr enthaltenenUmsatzsteueranteils, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 UStG. Der [X.] hat demnach, wenn er in der von ihm der Konkursmasse als der Leistungs-empfängerin zu erteilenden Rechnung das Entgelt und den auf dieses entfal-lenden Steuerbetrag ausweist, § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und 6 UStG, den in [X.] der Bruttovergütung enthaltenen Umsatzsteueranteil zunächstherauszurechnen (zu den anerkannten Berechnungsmethoden vgl. [X.], [X.]/Geist, UStG 7. Aufl. § 12 Allg. Rn. 9 ff). Da der Konkursverwalter dievolle ihm zustehende Vergütung sowie die volle darauf entfallende Umsatz-steuer erhält, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ferner nichtzu erkennen, daß die Masse zu Lasten des Konkursverwalters nunmehr einenungerechtfertigten [X.] erhielte, nachdem der [X.] zugunsten der Masse zugelassen hat ([X.] 1986, 517).c) Ob die (Netto-) Vergütung nach der [X.] möglicherweise geringerist als diejenige (Netto-) Vergütung, die sich aus einer Berechnung nach denSätzen der [X.] ergäbe, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, weil [X.] der bisherigen [X.] für noch nicht abge-schlossene Konkursverfahren in § 19 [X.] ausdrücklich angeordnet wordenist. Die Regelung des Art. 103 EG[X.], die eine weitere Anwendung der bishe-rigen gesetzlichen Vorschriften auf Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstrek-kungsverfahren anordnet, weil sich wegen der grundlegenden Unterschiede- 11 -gegenüber dem alten Recht eine Anwendung des neuen Insolvenzrechts [X.] eröffnete oder beantragte Verfahren nicht empfiehlt ([X.], [X.]), soll durch § 19 [X.] auf den Bereich der Vergütung er-streckt werden und somit auch insoweit eine einheitliche Abwicklung der nochanhängigen Verfahren sicherstellen. Verfassungsrechtliche Bedenken beste-hen dagegen nicht, insbesondere liegt darin kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1GG. Sofern im Einzelfall die Bemessung der Vergütung nach den [X.] § 3 Abs. 1 [X.] nicht ausreichend sein sollte, kann eine höhere Vergü-tung nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 und 2 [X.] festgesetzt werden. Es [X.] jedoch kein Grund für eine allgemeine Erhöhung der Regelsätze des § 3Abs. 1 [X.], indem die einen Umsatzsteueranteil enthaltende Bruttovergü-tung grundsätzlich in eine gleich hohe Nettovergütung umgewandelt wird. [X.] ist eine solche Umwandlung nicht schon deshalb geboten, weil mitdem Wegfall der umsatzsteuerlichen Privilegierung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 [X.] Notwendigkeit einer Aufteilung in einen der ermäßigten Umsatzsteuer ent-sprechenden Anteil und einen bei voller Umsatzsteuerpflicht zu gewährendenweiteren Anteil entfallen ist (vgl. [X.] aaO S. 440). Schon vor der [X.] Aufteilung in § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 [X.] durch die Änderungsver-ordnung vom 22. Dezember 1967 ([X.] [X.] 1366) war die [X.] der [X.] eine Bruttovergütung. Nach § 5 Abs. 1 Satz 4 in der [X.] 25. Mai 1960 ([X.] [X.] 329) gehörte die vom Konkursverwalter zu zah-lende Umsatzsteuer zu den mit der Vergütung abgegoltenen allgemeinenUnkosten. Die Umwandlung der Bruttovergütung nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5Satz 1 [X.] in eine Nettovergütung entsprechend § 7 [X.] hätte [X.] den nach § 85 Abs. 2 KO, Art. 129 Abs. 1 GG zuständigen Verordnungs-geber erfolgen müssen (ebenso [X.] aaO S. 525), der auf eine solche Än-derung aber bei Erlaß des neuen Insolvenzrechtes verzichtet hat (§ 19 [X.]).- 12 -[X.][X.] [X.]