Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2008, Az. IX ZB 42/07

[X.][X.]/07 vom 13. November 2008 in dem Konkursverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja KonkVwVergV vom 25. Mai 1960 Zur Bemessung der Vergütung des [X.]. [X.], [X.]uss vom 13. November 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und [X.] am 13. November 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der 1. Zivilkammer des [X.] vom 20. Februar 2007 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 2.301,59 • festgesetzt. Gründe: [X.] Auf Antrag einer Krankenkasse auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Schuldners erließ das Amtsgericht mit [X.]uss vom 16. März 1998 ein allgemeines Veräußerungsverbot und bestellte den Rechts-beschwerdeführer zum [X.]. Mit [X.]uss vom 1. Mai 1998 eröffnete das Amtsgericht das Konkursverfahren über das Vermögen des Schuldners. Der Rechtsbeschwerdeführer beantragte, seine [X.]vergütung auf 8.890 • zuzüglich Umsatzsteuer und Auslagenpauschale festzusetzen. Hierbei legte er eine Teilungsmasse von 120.760,82 • zugrunde und machte einen Vergütungssatz von 35 % der Konkursverwaltervergütung geltend. 1 - 3 - Mit [X.]uss vom 4. Juli 2006 hat das Amtsgericht die Vergütung des [X.] auf einen Gesamtbetrag inklusive Umsatzsteuer und Auslagenpau-schale in Höhe von 5.725,31 • festgesetzt. Es hat eine Teilungsmasse von 102.344,10 DM (= 52.327,71 •) zugrunde gelegt und 25 % der Regelvergütung des Konkursverwalters zugebilligt. Die hiergegen gerichtete sofortige Be-schwerde des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der [X.] eine Erhöhung der Vergütung um 2.301,59 •. 2 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil sie vom Beschwerdegericht zugelassen worden ist (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Juli 2002 - [X.] ZB 80/02, [X.], 1589), und auch im Übrigen zulässig. Sie ist [X.] unbegründet. 3 1. Das [X.] hat gemeint, die vom Amtsgericht zugrunde gelegte Bemessungsgrundlage sei zutreffend. Die mit Aus- und Absonderungsrechten überbelasteten Immobilien seien bei der Berechnungsgrundlage nicht zu be-rücksichtigen. Die neuere Rechtsprechung des [X.] hierzu betreffe zwar die Bestimmung der Bemessungsgrundlage beim [X.] ([X.] 165, 266). Die hierzu entwickelten Grundsätze seien jedoch auch im Falle der Berechnung der Vergütung des [X.] nach al-tem Recht zutreffend. Die Änderung des § 11 [X.] vom 29. Dezember 2006 ändere daran nichts. Die frühere höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] 146, 165 sei nicht praktikabel gewesen. 4 - 4 - Danach sei im vorliegenden Fall der Wert der mit Aus- und Absonde-rungsrechten überbelasteten Grundstücke bei der Berechnungsgrundlage nicht zu berücksichtigen. Ein Zuschlag auf die Regelvergütung nach § 3 [X.] sei nicht anzuerkennen. Die übliche Vergütung des [X.]s sei der vierfache Regelsatz des § 3 Vergütungsverordnung, die angemes-sene Vergütung des [X.] 25 % davon. Ein besonderer [X.] liege nicht vor, weil sich der [X.] mit den Gegenständen, an denen Aus- und Absonderungsrechte bestanden hätten, nicht in erheblichem Maße, d.h. über das gewöhnliche Maß hinaus, befasst habe. 5 Beim Ansatz der Umsatzsteuer sei zu berücksichtigen, dass es sich auch bei der [X.]vergütung analog § 4 Abs. 5 Satz 1 Vergütungsverordnung um eine Bruttovergütung handele, in der bereits 7 % Umsatzsteuer enthalten seien. Diese seien herauszurechnen, bevor 16 % Umsatzsteuer hinzuzurech-nen seien. 6 2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber: Wenn der [X.]sbe-schluss [X.] 165, 266 bei der Berechnung der Vergütung des [X.] zugrunde gelegt werden solle, müsse folgerichtig auch die Änderung des § 11 [X.] durch die Zweite Verordnung zur Änderung der [X.] berücksichtigt werden. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] n.F. würden zwar Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestünden, der Berechnungsgrundlage nach § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur dann hinzugerechnet, wenn sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst habe. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sei aber davon auszugehen, dass auch [X.] der Schwelle des "erheblichen Befassens" mit Aus- und [X.] - 5 - rechten zumindest ein Zuschlag auf die Regelvergütung in Betracht komme. Dies habe das Beschwerdegericht verkannt. Nach der Neufassung des § 11 [X.] habe bei erheblicher Befassung der Wert der Grundstücke sogar bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden müssen. Da nach § 19 Abs. 2 [X.] die Neufassung des § 11 [X.] auf alle Ver-gütungen für vorläufige Insolvenzverwalter anzuwenden sei, die noch nicht rechtskräftig abgerechnet seien, müsse dies auch für den [X.] gelten. 8 Zur Begründung des von ihm beantragten [X.] von 35 % der Konkursverwaltervergütung habe sich der Beschwerdeführer u.a. darauf berufen, er habe sich in erheblichem Umfang mit Aus- und Absonderungsrech-ten befasst. Auf der Grundlage dieses Vorbringens habe der beantragte [X.] von 10 % gewährt werden müssen. 9 3. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Das [X.] hat richtig entschieden. 10 a) Auf Konkursverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden sind, finden gemäß Art. 103 Satz 1 EGInsO weiter die bisherigen gesetzlichen Vorschriften Anwendung. Damit sind alle unmittelbar das Konkursverfahren betreffenden Vorschriften gemeint, also auch die Verordnung über die Vergü-tung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirates ([X.] oder [X.] vom 25. Mai 1960, [X.] I S. 329; vgl. hierzu [X.]/[X.], 4. Aufl. Art. 103 EGInsO Rn. 2 f). Demgemäß war in § 19 [X.] ursprünglicher Fassung geregelt, dass auf Verfahren nach der [X.] weiter die bisherigen Vergütungsvorschriften Anwendung finden ([X.], 11 - 6 - [X.]. v. 20. November 2003 - [X.] ZB 469/02, [X.], 81, 82). Daran hat sich nichts dadurch geändert, dass § 19 [X.] nunmehr lediglich noch die [X.] aus Anlass der [X.] und Zweiten Änderungsverord-nung zur [X.] enthält (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 16. Oktober 2008 - [X.] ZB 35/05, z.[X.].). Der Verordnungsgeber hat die zunächst getroffene Übergangsvorschrift zwar offenbar für überholt gehal-ten. Er hat aber nicht angeordnet, dass auf das Konkursverfahren nunmehr die [X.] anwendbar sein soll. Deshalb bleibt es für Konkursverfahren weiter bei der Anwendbarkeit der Vergütungsverord-nung). b) In der Vergütungsverordnung ist die Vergütung des [X.] nicht geregelt. Es besteht jedoch Übereinstimmung, dass der [X.] einen eigen-ständigen Vergütungsanspruch hat, der sich in entsprechender Anwendung der Vergütungsverordnung bemisst ([X.]/Wutzke/[X.], Vergütung in In-solvenzverfahren [X.]/[X.], 2. Aufl. § 1 [X.] Rn. 35; [X.], [X.] zur Vergütung im Insolvenzverfahren 2. Aufl. 1997 [X.] Rn. 7; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 106 Rn. 22c) und einen Bruchteil der Kon-kursverwaltervergütung beträgt ([X.] ZIP 1989, 384; [X.] ZIP 1992, 1564, 1565; [X.], aaO [X.] Rn. 9, 15; [X.]/[X.] aaO). 12 Im Regelfall werden 25 % der Normalvergütung eines Konkursverwalters für angemessen angesehen ([X.] ZIP 1986, 1138; [X.], aaO [X.] Rn. 16; [X.]/[X.] aaO), also der einfache Regelsatz gemäß § 3 [X.], weil dem Konkursverwalter in der Regel (zumindest) das Vierfache des Regelsatzes zuerkannt wird ([X.] aaO; [X.] ZIP 1986, 1138; [X.]/Wutzke/[X.], aaO § 3 [X.] Rn. 8; [X.], aaO § 3 Rn. 16; [X.]/[X.] aaO). 13 - 7 - c) Bei der Festsetzung der Vergütung des [X.] kann nicht auf die Bemessungsgrundlage für die Vergütung des Konkursverwalters gemäß §§ 1, 2 [X.] abgestellt werden, weil diese erst am Ende des Verfahrens feststeht. Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] muss vielmehr wie beim vorläufigen Insolvenzverwalter der Wert des von ihm während des [X.] verwalteten Vermögens sein ([X.], aaO [X.] Rn. 11 f; [X.] ZIP 1996, 1889, 1891 m.w.N.; Raebel in Festschrift [X.], 459, 460 ff, 465 m.w.N.; zum vorläufigen Insolvenzverwalter vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der Fassung der [X.]). 14 d) Für die Frage, ob Gegenstände, die mit Aus- oder Absonderungsrech-ten belastet sind, bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu be-rücksichtigen sind, hat der [X.] entschieden, dass auch nach der ersten Än-derung der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung solche Gegenstände nur berücksichtigt werden, wenn sich der vorläufige Insolvenzverwalter in er-heblichem Umfang damit beschäftigt hat ([X.] 165, 266, 271 f; 168, 321, 324 Rn. 6 ff). Hieran hat sich durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Insol-venzrechtlichen Vergütungsverordnung nichts geändert. Nur wenn sich der [X.] Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat, werden sie bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt (§ 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] n.F.). Hat er sich nicht in erheblichem Umfang damit befasst, kann auch kein Zuschlag zu der Vergütung gewährt werden ([X.], [X.]. v. 11. Oktober 2007 - [X.] ZB 15/07, [X.], 2226, 2227 Rn. 9; [X.] in Festschrift [X.], 547, 557 f). 15 Der Grundsatz, dass Gegenstände, die mit Aus- oder Absonderungs-rechten belastet sind, bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters 16 - 8 - nur berücksichtigt werden können, wenn sich dieser in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat, kann auf die Vergütung des [X.] übertragen werden. Dies hat das Beschwerdegericht zutreffend gesehen. Die Frage, ob in diesen Fällen ein Zuschlag zu gewähren ist (so [X.] 165, 266, 274; 168, 321, 324) oder der Gegenstand gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] n.F. der Bemessungsgrundlage zuzurechnen ist, kann dahinstehen. Denn das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich der [X.] nicht in erheblicher Weise mit den Gegenständen befasst hat, an denen Aus- und Ab-sonderungsrechte bestanden. Demgemäß können sie weder bei der [X.] noch durch einen Zuschlag Berücksichtigung finden. 17 Soweit die Rechtsbeschwerde meint, aus ihrem Sachvortrag ergebe sich entgegen der Auffassung des [X.] eine erhebliche Befassung, setzt sie lediglich ihre Bewertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Die Feststellung der erheblichen Befassung ist eine nach den Umständen des [X.] Einzelfalles zu erfüllende Aufgabe des Tatrichters und grundsätzlich von ihm zu verantworten (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Mai 2006 - [X.] ZB 249/04, [X.], 464; v. 22. März 2007 - [X.] ZB 201/05, [X.], 370). Dass das Be-schwerdegericht bei der Abgrenzung der erheblichen Befassung die hierfür gel-tenden Grundsätze (vgl. [X.], [X.]. v. 28. September 2006 - [X.] ZB 230/05, [X.], 2134, 2136 Rn. 20 mit zahlreichen Nachweisen) verkannt hätte, macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend und ist nicht ersichtlich. 18 e) Beim Ansatz der Umsatzsteuer hat das Beschwerdegericht zutreffend berücksichtigt, dass bei der Bemessung der Vergütung des [X.] auch § 4 Abs. 5 [X.] entsprechend Anwendung findet. Wie beim [X.] enthält die hiernach berechnete Vergütung des [X.] folglich bereits 19 - 9 - anteilige Umsatzsteuer in Höhe von 7 %. Nur die Differenz zwischen der abzu-führenden Umsatzsteuer und der bereits in der Vergütung enthaltenen ermäßig-ten Steuer ist demgemäß auf die Vergütung des [X.] aufzuschlagen (vgl. [X.], [X.]. v. 20. November 2003 - [X.] ZB 469/02, [X.], 81, 83; vgl. auch [X.], aaO Anhang Rn. 21a). Dies wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht nicht in Frage gestellt. Ganter Gehrlein [X.] Fischer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.07.2006 - 4 N 50/98 - [X.], Entscheidung vom [X.]