Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.06.2018, Az. 2 C 20/17

Der Kläger beansprucht von der [X.] Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung.

Der 1958 geborene Kläger bestand im Februar 1991 die zweite juristische Staatsprüfung. Seit November 1991 steht er in den Diensten der [X.], die ihn zwischen den Jahren 2001 und 2011 im Wege der sog. Insichbeurlaubung beschäftigte. Seine jüngste bei den Personalakten vorhandene dienstliche Beurteilung datiert vom Oktober 2000. [X.] beförderte die Beklagte den Kläger zum Leitenden Postdirektor (Besoldungsgruppe [X.] [X.]).

Im Oktober 2011 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihn bei anstehenden Beförderungen nach der Besoldungsgruppe [X.] [X.] zu berücksichtigen. Nachdem die Beklagte ihm mitgeteilt hatte, dass es von 2011 bis 2013 voraussichtlich zu keinen solchen Beförderungen kommen werde, bat der Kläger unter [X.] um Mitteilung, ob in den Jahren 2008 bis 2010 derartige Beförderungen stattgefunden hätten. Im Januar 2012 informierte die Beklagte den Kläger, dass es zwischen 2008 und 2010 solche Beförderungen gegeben habe. Daraufhin beantragte der Kläger, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn er spätestens zum 31. Dezember 2008, hilfsweise zum 31. Dezember 2009 und höchst hilfsweise zum 31. Dezember 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe [X.] [X.] befördert worden wäre. Die Beklagte beschied den Antrag nicht.

In der Folge hat der Kläger im Dezember 2012 Untätigkeitsklage erhoben, auf die das Verwaltungsgericht die Beklagte verurteilt hat, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. November 2008 nach Besoldungsgruppe [X.] [X.] befördert worden wäre. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hat das Oberverwaltungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, dem Schadensersatzanspruch stehe der Rechtsgedanke der Schadensabwendung durch den Gebrauch eines Rechtsmittels nicht entgegen. Außerdem sei der Anspruch auch weder verjährt noch verwirkt.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der [X.], mit der sie beantragt,

Der Kläger beantragt,

Die Revision der [X.]eklagten ist begründet. Das Urteil des [X.] verletzt dadurch [X.] (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), dass es angenommen hat, dem geltend gemachten beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch stehe der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 [X.] nicht entgegen. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch, weil er es schuldhaft unterlassen hat, den Schadenseintritt durch Gebrauch eines zumutbaren Rechtsmittels im Sinne von § 839 Abs. 3 [X.] abzuwenden.

Diese Prüfung ist vorrangig vor einem Rückgriff auf das - vom [X.]erufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellte - Rechtsinstitut der Verwirkung, das - neben einem längeren [X.]raum der Untätigkeit (sog. [X.]moment) voraussetzt, dass auf Seiten des Verpflichteten (hier: des Dienstherrn) - oder eines [X.] - ein schützenswertes Vertrauen vorliegt, der Anspruch werde nicht mehr geltend gemacht, und dass dieses Vertrauen auch betätigt wurde, indem der Verpflichtete - oder der Dritte - sich darauf eingerichtet hat (sog. Umstandsmoment, vgl. etwa [X.], Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 - [X.]E 102, 33 S. 36; [X.], Urteil vom 12. Juli 2016 - [X.] - [X.]Z 211, 105 Rn. 40 f. m.w.N.). Ob diese Voraussetzungen im Streitfall zu bejahen wären, ist nicht entscheidungserheblich.

1. Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. [X.], Urteile vom 24. August 1961 - 2 C 165.59 - [X.]E 13, 17 <18 ff.>, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - [X.]E 151, 333 Rn. 9 sowie vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 18, jeweils m.w.N.). Es findet seinen Rechtsgrund im [X.]eamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem [X.]eamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis [X.] und insofern "quasi-vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem [X.]eamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 [X.] für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl. zur [X.]ezugnahme auf Grundsätze der positiven Vertragsverletzung im Arbeitsrecht [X.], [X.] vom 13. Januar 2010 - 2 [X.]vR 811/09 - [X.]ayV[X.]l 2010, 303 Rn. 9).

Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden, insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 GG ([X.], Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 - [X.]E 80, 123 <124 f.> und vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - [X.]E 151, 333 Rn. 10).

Ein [X.]eamter kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines [X.]eförderungsamts den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des [X.]eamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem [X.]eamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <101 f.>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 15, vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - [X.]E 145, 185 Rn. 9 und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - [X.]E 148, 217 Rn. 42).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat die [X.]eklagte den [X.]ewerbungsverfahrensanspruch des [X.] verletzt (2.) und dies zu vertreten (3.). Diese Rechtsverletzung ist für den vom Kläger erlittenen Schaden auch kausal (4.). Der Kläger hat aber nicht die ihm zumutbaren Möglichkeiten zur Verhinderung des Schadenseintritts ausgeschöpft (5.).

2. Die Nichtberücksichtigung des [X.] bei der [X.]ewerberauswahlentscheidung vom 21. Juli 2008 für eine [X.]eförderungsstelle der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] infolge fehlender tragfähiger und aktueller dienstlicher [X.]eurteilung war mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 [X.] und § 5 Abs. 3 Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG - in der Fassung vom 14. September 1994 ([X.] I S. 2325) nicht vereinbar.

Art. 33 Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den [X.]eamtengesetzen gewährleisten jedem [X.] ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, [X.]efähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der [X.] ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur [X.]erücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (stRspr, vgl. [X.], [X.] vom 2. Oktober 2007 - 2 [X.]vR 2457/04 - [X.]K 12, 265 <268>). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen [X.]esetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des [X.]es gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der [X.]eamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl begründet. Jeder [X.]ewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine [X.]ewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (stRspr, vgl. etwa [X.], [X.]eschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - [X.]E 147, 20 Rn. 19 f. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 16 ff.).

Die in einem bestimmten Statusamt oder allgemein geleistete Dienstzeit gehört nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Zwar kann sich das Dienstalter auf die [X.]eurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere [X.]erufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere [X.]ewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die [X.]erücksichtigung des Dienstalters bei der [X.]esetzung von [X.]eförderungsstellen grundsätzlich nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ([X.], Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - [X.]E 122, 147 <151>).

Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich selbst ist durch die dazu berufenen (zuständigen) [X.]eurteiler des Dienstherrn anhand aktueller dienstlicher [X.]eurteilungen vorzunehmen, die inhaltlich aussagekräftig sein müssen. Hierfür ist erforderlich, dass die [X.]eurteilungen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden [X.]eurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in [X.]ezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen [X.]ewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Diese Gewichtung bedarf einer im gerichtlichen Verfahren nicht nachholbaren [X.]egründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann ([X.], Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - [X.]E 153, 48 Rn. 32 f. und vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 - [X.] 232.1 § 49 [X.] Nr. 3 Rn. 11, 16).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt aus dem [X.] in Verbindung mit dem Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) die Pflicht des Dienstherrn, einem bei der Vergabe von [X.]eförderungsstellen unterlegenen [X.]eamten das Ergebnis der Auswahlentscheidung rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers/der Mitbewerber mitzuteilen. Eine solche Konkurrentenmitteilung soll den unterlegenen [X.]eamten in die Lage versetzen, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz nachzusuchen ([X.], [X.]eschluss vom 9. Juli 2007 - 2 [X.]vR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>; [X.], Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - [X.]E 138, 102 Rn. 34).

Daran gemessen hat die [X.]eklagte den [X.]ewerbungsverfahrensanspruch des [X.] zum einen dadurch verletzt, dass sie für ihn zum maßgeblichen [X.]punkt - hier anlässlich der Auswahlentscheidung vom 21. Juli 2008 - nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts mit den Ergebnissen der von ihr durchgeführten sog. Performance & Potential Reviews [X.]eurteilungssurrogate zugrunde gelegt hat, die den gesetzlichen Anforderungen nicht standhalten. Zum anderen hat sie es rechtswidrig unterlassen, dem Kläger das Ergebnis der Auswahlentscheidung vor der Ernennung der [X.] mitzuteilen. Die im [X.] gleichwohl vorgenommene Ernennung der statusgleichen [X.]eamtin in ein [X.]eförderungsamt der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] ist deshalb mit dem [X.] (Art. 33 Abs. 2 GG) unvereinbar gewesen.

3. Die [X.]eklagte hat die Verletzung des [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs des [X.] auch zu vertreten.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem [X.]eamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts ([X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <104> m.w.N.). Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer [X.] lässt (§ 276 Abs. 2 [X.]). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen [X.]eamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob in Aussicht genommene Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen [X.]estand haben können ([X.], Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 39).

Nach diesen Maßstäben hat die [X.]eklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der [X.] aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls als Fahrlässigkeit zu vertreten. [X.]ei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass sie ihrer Auswahlentscheidung vom 21. Juli 2008 mit den durchgeführten Performance & Potential Reviews [X.]eurteilungssurrogate zugrunde gelegt haben, die den Anforderungen für eine [X.]eförderung in das Statusamt eines Leitenden Postdirektors nach [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] den in der relevanten Rechtsprechung entwickelten Maßstäben nicht entsprechen und dass es rechtswidrig ist, keine Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Hieran konnte jedenfalls nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - [X.]E 60, 245 <247 ff.>) und des [X.] ([X.]eschluss vom 9. Juli 2007 - 2 [X.]vR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>) kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen.

4. Dem Kläger ist dadurch ein Schaden entstanden, dass er aufgrund der Auswahlentscheidung der [X.]eklagten vom 21. Juli 2008 nicht in ein Amt der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] befördert worden ist. Kausalität ist gegeben, wenn der [X.]eamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre ([X.], Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 42 f. und vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - [X.]E 151, 333 Rn. 27). Die dazu getroffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts - Einbeziehung des [X.] in die [X.]ewerberauswahl durch die [X.]eklagte, faktische Unmöglichkeit nachträglich zu erstellender Leistungsbewertungen für die [X.] bis zum Tag der hier maßgeblichen Auswahlentscheidung am 21. Juli 2008 und das Ergebnis des [X.] in seiner Performance & Potential Review für das [X.] mit einer "Gesamtzielerreichung‘ von 100 Prozent" - lassen keine Rechtsfehler erkennen.

5. Einem Schadensersatzanspruch des [X.] steht aber der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 [X.] entgegen.

Nach § 839 Abs. 3 [X.] tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 [X.] ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 [X.] niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt ist (vgl. Papier/Shirvani, in: [X.] Kommentar, [X.], 7. Aufl. 2017, § 839 Rn. 329 f.).

Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat ([X.], [X.]eschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 [X.] 75.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 12 und vom 3. November 2014 - 2 [X.] - [X.] 232.0 § 78 [X.] 2009 Nr. 1 Rn. 7): [X.]ei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem [X.]etroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d.h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen ([X.], Urteil vom 15. November 1990 - [X.] - [X.]Z 113, 17 <22>; vgl. auch [X.], in: [X.], [X.] <2013>, § 839 Rn. 335; Papier/Shirvani, a.a.[X.] § 839 Rn. 330). Der für rechtmäßige hoheitliche Eingriffe geltende Grundsatz "Dulde und liquidiere" gilt nicht im [X.]ereich der Haftung für rechtswidrige Eingriffe (vgl. Ossenbühl/[X.], Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, [X.]). Soweit der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 [X.] auch im öffentlichen Recht Anwendung findet, gilt daher ebenfalls: es gibt kein "Dulde und liquidiere". Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen [X.]elange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat (vgl. [X.], Urteile vom 29. März 1971 - [X.]/69 - [X.]Z 56, 57 <63> und vom 4. Juli 2013 - [X.]/12 - [X.]Z 197, 375 Rn. 22; [X.], [X.]eschlüsse vom 6. Juni 2014 a.a.[X.] Rn. 12 und vom 3. November 2014 a.a.[X.] Rn. 7).

Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 [X.] gilt auch beim Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte [X.]ewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung - durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den [X.] und der [X.] - oder nach deren Ergehen - durch die [X.]eantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO - eingeleitet hat (zu Letzterem bereits [X.], Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 48, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - [X.]E 151, 333 Rn. 11 und vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 27, jeweils m.w.N.).

Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 [X.] sind nach der Rechtsprechung des [X.], die der Senat teilt, alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren [X.]eseitigung oder [X.]erichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind (vgl. bereits [X.], Urteil vom 21. März 1963 - [X.] - VersR 1963, 849 <851> unter [X.]erufung auf das Urteil vom 9. Juli 1958 - [X.]/57 - [X.]Z 28, 104 <106>). Der [X.]egriff des Rechtsmittels ist nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen [X.]ehelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete - förmliche oder formlose - Rechtsbehelfe (z.[X.]. Gegenvorstellungen, Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags, [X.]eschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden), ist also in einem weiten Sinn zu verstehen (vgl. nur [X.], Urteile vom 4. Juni 2009 - [X.] - [X.]Z 181, 199 Rn. 25 und vom 4. Juli 2013 - [X.]/12 - [X.]Z 197, 375 Rn. 18 m.w.N.; s. auch: [X.], in: [X.], [X.] <2013>, § 839 Rn. 337 ff., 341). Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre [X.]eseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen ([X.], Urteil vom 16. Oktober 2008 - [X.]/08 - [X.], 86 Rn. 24).

Rechtsmittel in diesem Sinne, die der Durchsetzung des Anspruches auf [X.]eförderung dienen, sind zuvörderst, aber nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes gegen bevorstehende Ernennungen. Um solchen Primärrechtsschutz gegen die im [X.] oder später vorgenommenen [X.]eförderungen von einem Statusamt der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] in ein solches der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] hat der Kläger nicht nachgesucht. [X.] steht sekundärem beamtenrechtlichen Schadensersatz vorliegend indes deshalb nicht entgegen, weil an die bei der Auswahlentscheidung vom 21. Juli 2008 nicht berücksichtigten [X.]eamten keine Konkurrentenmitteilungen versandt worden sind. Ebenso wenig sind die betroffenen [X.]eamten auf anderem individuellen Weg über ihre Nichtbeförderung unterrichtet worden. Unabhängig davon liegt der relevante [X.]punkt für die hier maßgebliche [X.]eförderung in ein Amt der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] im [X.] vor dem Urteil des Senats zur Gewährung wirkungsvollen Primärrechtsschutzes in Fällen der Rechtsschutzverhinderung bei der [X.]eamtenernennung ([X.], Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - [X.]E 138, 102 Rn. 31, 59), sodass nach der Ernennung der ausgewählten [X.]eamten ein dagegen gerichtetes Primärrechtsschutzgesuch des [X.] nicht aussichtsreich, jedenfalls aber nicht zumutbar gewesen wäre.

Unabhängig von der Inanspruchnahme von gerichtlichem Primärrechtsschutz kann zu den Rechtsmitteln im Sinne von § 839 Abs. 3 [X.] im Vorfeld beamtenrechtlicher [X.]eförderungen nicht generell, jedoch je nach den Umständen des Einzelfalls auch der an den Dienstherrn gerichtete Antrag, befördert zu werden, gehören. Wenn - wie dies im Streitfall gegeben war (dazu sogleich) - der Dienstherr in dem von ihm eingerichteten, für alle [X.]etroffenen zugänglichen Intranet über ein von ihm regelmäßig praktiziertes jährliches [X.] jedenfalls in den Grundzügen informiert, hat ein an seinem beruflichen Fortkommen interessierter [X.]eamter die Obliegenheit, sich ggf. über weitere Einzelheiten dieses Verfahrens zu erkundigen, seine Nichteinbeziehung in den zur [X.]eförderung in Aussicht genommenen Personenkreis sowie in die Auswahlentscheidung zu rügen und gegen die drohende Ernennung Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen. Mit einer Erkundigung nach Möglichkeiten seiner [X.]eförderung und der Rüge, er sei in den Kreis der dafür in Aussicht genommenen Personen rechtswidrig nicht einbezogen und nicht ausgewählt worden, bringt der [X.]eamte seinen Anspruch zum Ausdruck, bei der Auswahl insbesondere nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigt zu werden. Mit einem solchen - formlosen - [X.]egehren bekräftigt der [X.]eamte diesen Anspruch mit der Folge, dass der Dienstherr verpflichtet ist zu prüfen, ob der [X.]eamte in die Auswahlentscheidung einzubeziehen und ggf. zu befördern ist. Der [X.]eamte darf schon dabei all das geltend machen, was ihm seiner Auffassung nach den Vorzug gegenüber anderen [X.]ewerbern verschafft. Unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann der [X.]eamte das angestrebte Ziel der [X.]eförderung weiter verfolgen, wenn der Dienstherr zuvor mit dem [X.]egehren befasst war und - vermeintlich oder tatsächlich - einen anderen [X.]ewerber rechtsfehlerhaft bevorzugt hat ([X.], Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 - [X.] 237.95 § 20 [X.] Nr. 2 S. 2).

Die [X.] für an ihrem beruflichen Fortkommen interessierte [X.]eamte hat ihren rechtlichen Grund in dem durch die hergebrachten Grundsätze des [X.]erufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG geprägten besonderen Dienst- und Treueverhältnis, das Dienstherrn und [X.]eamten verbindet. Ein [X.]eamter, der an seinem beruflichen Fortkommen interessiert ist und sich über Einzelheiten des - hier durch die für die konzernangehörigen Mitarbeiter im Intranet der [X.] zugänglichen "Dienstrechts-Infos" und die "[X.] in die [X.]esoldungsgruppen [X.], [X.] Z, [X.] und [X.]" - durch den Dienstherrn bekanntgemachten [X.] im Unklaren ist, hat die Obliegenheit, sich bei seinem Dienstherrn danach zu erkundigen und für den Fall von als unzureichend angesehenen Auskünften diese zu rügen und gegen drohende Ernennungen Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen.

Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts, das diesen Aspekt im Rahmen seiner Ausführungen zum Rechtsinstitut der Verwirkung problematisiert, bedeutet eine solche [X.] nicht, dass dadurch die sich aus dem [X.]eamtenverhältnis ergebenden Obliegenheiten bzw. Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Dienstherrn und [X.]eamten "ohne sachliche Rechtfertigung grundlegend verschoben" werden.

Die grundgesetzliche Vorgabe, dass jedes öffentliche Amt nach Eignung, [X.]efähigung und Leistung zu vergeben ist (Grundsatz der [X.], Art. 33 Abs. 2 GG), dient in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen [X.]esetzung öffentlicher Ämter mit möglichst leistungsfähigen [X.]eamten. Daneben dient die Vorschrift - in zweiter Linie - auch dem berechtigten Interesse des [X.]eamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen innerhalb des öffentlichen Dienstes; hieraus folgt ihr grundrechtsgleicher Charakter und damit ihre Gewährleistung als subjektives Recht (stRspr, vgl. etwa [X.], [X.]eschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 [X.]vR 1958/13 - [X.]E 141, 56 Rn. 31 und [X.], Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - [X.]E 151, 333 Rn. 15). Auf der Grundlage dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe sind im Laufe der Jahrzehnte in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung - unter [X.]etonung der vorstehend an zweiter Stelle benannten Zielrichtung - eine Vielzahl von rechtlichen Kautelen in Gestalt von formell- und materiell-rechtlichen Anforderungen entwickelt worden, die der Dienstherr im Verfahren der [X.]esetzung von [X.]eförderungsstellen, bei der Erstellung von hierfür in erster Linie maßgeblichen dienstlichen [X.]eurteilungen und bei der Auswahl unter einer Mehrzahl von [X.]ewerbern zu beachten hat (z.[X.]. Mitteilungs-, Dokumentations- und Plausibilisierungspflichten). In einer diese Entwicklung einbeziehenden Gesamtschau der wechselseitigen aus dem [X.]eamtenverhältnis herrührenden ([X.] stellt es keine "grundlegende Verschiebung" der Obliegenheiten und Pflichten in diesem Gesamtgefüge und keine Überforderung eines an seinem beruflichen Fortkommen interessierten [X.]eamten dar, wenn ihm angesonnen wird, sich bei seinem Dienstherrn zu erkundigen, wenn ihm Einzelheiten eines - jedenfalls in den Grundzügen bekannt gemachten - [X.]s unbekannt oder unklar sind. Solche Auskünfte zu erlangen, wird regelmäßig auf einfache Art und Weise möglich sein, in erster Linie durch Nachfrage bei dem zuständigen (dem [X.]eamten regelmäßig bekannten oder jedenfalls leicht zu ermittelnden) Personalsachbearbeiter, hilfsweise oder ergänzend auch beim oder über den Personalrat oder den [X.]etriebsrat bei den [X.]. Kosten, wie bei einer - bei der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ggf. ohnehin notwendig werdenden - [X.]eauftragung eines Mitglieds der rechtsberatenden [X.]erufe wären damit jedenfalls zunächst nicht verbunden.

Anhaltspunkte dafür, dass den bei der Deutsche [X.] AG und ihren Tochterunternehmen beschäftigten oder [X.] [X.]eamten solches unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und sind auch im [X.] mit den [X.]eteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht deutlich geworden.

Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 [X.] einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des [X.] verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 1990 - [X.] - [X.]Z 113, 17 <25>). Dies ist hier zu bejahen.

Die Deutsche [X.] AG hat nach den vom [X.]erufungsgericht in [X.]ezug genommenen Feststellungen des [X.] in den fraglichen [X.]räumen - hier für das [X.] - im für die [X.]eschäftigten allgemein zugänglichen Intranet mit den jedenfalls seit dem [X.] erschienenen und in den Jahren 2005 und 2008 fortgeschriebenen "[X.] in die [X.]esoldungsgruppen [X.], [X.] Z, [X.] und [X.]" Hinweise über die wesentlichen Grundzüge ihrer [X.]eförderungspraxis veröffentlicht. Diese - auch in der mündlichen Verhandlung des Senats erörterten - Hinweise waren zwar allgemein gehalten und inhaltlich unvollständig. Auch haben sie nicht vorgesehen, die nicht berücksichtigten [X.]eamten über die "[X.]eförderungsmeldungen" und das "Ergebnis der [X.]eförderungsprüfung" zu benachrichtigen. Diese im Intranet den [X.]eamten jedenfalls seit dem [X.] durchgängig zugänglichen und veröffentlichten "Richtlinien" der [X.] enthielten aber - wenn auch in wechselndem Umfang - grundlegende Angaben zu den jeweiligen Voraussetzungen - Wertigkeit der ausgeübten Tätigkeit, persönliche Voraussetzungen, rechtliche Voraussetzungen, Verfahrenslauf - für die [X.]eförderung der aus dienstlichem Interesse beurlaubten und [X.] [X.]eamten in die [X.]esoldungsgruppen [X.], [X.] Z, [X.] und [X.]. Darüber hinaus wies die [X.] diese [X.]eamten unter der Rubrik "Intranet" auf den für die Einsicht in diese Richtlinien einschlägigen [X.] - http://dlzp.telekom.de//p23/ - hin. Die in diesen Richtlinien enthaltenen Hinweise haben jedem an seinem beruflichen Fortkommen interessierten [X.]eamten des höheren Dienstes, der ein Statusamt zwischen den [X.]esoldungsgruppen [X.] [X.] und [X.] [X.] innehatte - und damit auch dem Kläger - hinreichend Anlass (Anstoßfunktion) gegeben, sich bei der Deutsche [X.] AG nach den Einzelheiten des [X.]s zu erkundigen und ggf. eine Nichtberücksichtigung zu rügen. Hätte der Kläger dies bereits im [X.] getan, wäre er in der Lage gewesen, seine Rechte weiter zu verfolgen und damit den Schaden abzuwenden.

Hiernach hat es der Kläger fahrlässig und damit schuldhaft unterlassen, sich im [X.] über die [X.]eförderungspraxis für [X.]eamte der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] und die Einzelheiten, d.h. das konkrete "Wie" und "Wann" des dem Grunde nach durch die "Richtlinien" behördenintern für jeden [X.]eamten in den [X.]esoldungsgruppen [X.] [X.] bis [X.] [X.] bekannten [X.]s zu erkundigen und seine Nichtberücksichtigung zu rügen. Dazu hat der Kläger - wie dargestellt - aufgrund der im Intranet der [X.] und ihrer Tochterunternehmen veröffentlichten Informationen über die [X.]eförderungspraxis und das [X.] von [X.]eamten des höheren Dienstes hinreichend Anlass gehabt. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass dem Kläger als im Dienst der [X.]eklagten leitend tätigen Volljuristen mit der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] die [X.]edeutung der von der Deutsche [X.] AG im Intranet veröffentlichten "[X.] in die [X.]esoldungsgruppen [X.], [X.] Z, [X.] und [X.]" nicht nur bekannt, sondern auch inhaltlich ohne Weiteres verständlich sein mussten.

6. [X.] folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.