Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2016, Az. IX ZR 65/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:171116UIXZR65.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX [X.]/15

Verkündet am:

17. November 2016

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 133 Abs. 1
Zur Darlegungs-
und Beweislast des Gläubigers für die Wiederaufnahme der [X.] nach Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit.

[X.], Urteil vom 17. November 2016 -
IX [X.]/15 -
OLG [X.] in [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November
2016
durch [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.], den Richter
Prof.
Dr. Pape,
die Richterin Möhring
und den Richter Meyberg

für Recht erkannt:

Die
Revision gegen das Urteil des [X.] in [X.] des Oberlandesgerichts [X.] vom 20. Februar 2015
wird auf Kos-ten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 21. April 2010 über das Vermögen der S.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 13.
Juli 2010 eröffneten Insolvenzverfahren.
Die Schuldnerin bezog im Rahmen der seit 2003 bestehenden Geschäftsbeziehung [X.] von
dem Beklagten. Die Lieferungen erfolgten gemäß § 4 der [X.] des Beklagten
(nachfolgend: [X.]) unter verlängertem und erweiter-tem Eigentumsvorbehalt.

In den Jahren
2004 und 2005 geriet die Schuldnerin in eine [X.] Schieflage.
Das
Finanzamt kündigte die Stellung eines Insolvenzantrags
an. Um diesen
abzuwenden leitete
die Schuldnerin Sanierungsmaßnahmen
ein, die im Wesentlichen in Teilforderungsverzichten
der Hausbank
und einiger Lie-1
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feranten und in dem Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin durch deren
Hauptlieferantin
bestanden. Aufgrund der Zahlungsprobleme wandte sich die Schuldnerin
[X.] auch an den
Beklagten.
Sie hatte dessen Rechnungen zunächst vereinbarungsgemäß bezahlt; zuletzt waren [X.] aufgelaufen. Ab dem [X.] bestand eine Vereinba-rung, dass die Schuldnerin fortan Lieferungen erst im Zusammenhang mit [X.] bei dem Beklagten zu bezahlen hatte. Über die Höhe der [X.] stimmten sich die Schuldnerin und der Beklagte jeweils telefonisch ab.
Die Liquiditätssituation der Schuldnerin blieb dennoch
angespannt. Im Dezember 2007 gelang es ihr
einmalig, die aufgelaufenen Verbindlichkeiten bei dem
[X.]n vollständig auszugleichen.
In der Folgezeit wuchs der Rückstand der Schuldnerin bei der Beklagten trotz Teilzahlungen wieder auf einen fünfstelligen Betrag an.

Mit seiner Klage hat der Kläger den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung auf Erstattung der in der [X.] vom 2. Januar 2007 bis 4.

in Anspruch
genommen. Das [X.] hat der Klage hinsichtlich der Zahlun-e-richt hat auf die Berufung des Beklagten nur die Zahlungen ab Juli 2008 in [X.]. Mit der vom Senat zugelasse-nen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der vollständigen Abweisung
der
Klage
weiter.
3
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4
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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, eine [X.] gemäß §
133 Abs. 1 [X.] komme nur hinsichtlich der ab
Juli 2008 er-folgten Zahlungen in Betracht. Erst zu diesem [X.]punkt lasse sich eine [X.] der Schuldnerin sicher nachweisen. Die Schuldnerin habe [X.] seit der Sanierung [X.] Kenntnis von ihrer
drohenden [X.] und seit Juni 2008 auch von der eingetretenen Zahlungsunfä-higkeit gehabt. Eine bargeschäftsähnliche Lage, welche zu
einer Widerlegung der Vermutung gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 [X.] führen könne, ergebe sich nicht aus dem
Eigentumsvorbehalt. Die Schuldnerin habe wegen der nach [X.] erneut unbeglichenen Forderungen des Beklagten an den [X.] gelieferten Waren kein Eigentum erlangen können. Zudem zeigten die überwiegend runden Pauschalbeträge, dass die Schuldnerin nicht einzelne konkrete Warenlieferungen, sondern nur Abschläge bezahlt habe. Schließlich könne die bargeschäftsähnliche Lage nur das Beweisanzeichen der drohenden Zahlungsunfähigkeit, nicht aber das stärkere Beweisanzeichen der bereits ein-getretenen Zahlungsunfähigkeit entkräften.

Die von § 133 Abs. 1 [X.] vorausgesetzte Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin werde gemäß § 133 Abs.
1 Satz
2 [X.] vermutet. Der Beklagte habe seit Abschluss der ersten Stundungs-vereinbarung mit der Schuldnerin von deren erheblichen Zahlungsschwierigkei-4
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ten gewusst und seit der Sanierung 2005 über alle Informationen verfügt, die auf ihre drohende Zahlungsunfähigkeit schließen ließen. Bei Eintritt der [X.] spätestens im Juni 2008 sei deshalb keine zusätzliche Kennt-nis des Beklagten, also kein "Umschlagen"
der latenten in eine aktuelle Kennt-nis,
mehr
notwendig gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die subjekti-ven Voraussetzungen der vom Kläger geltend gemachten Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 [X.] können mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bejaht werden. Die Begründung des Berufungsgerichts
hin-sichtlich der Kenntnis des Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin
ist nicht tragfähig.

1.
Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 [X.] muss der
Gläubiger den [X.] bei Vornahme der
Rechtshandlung
(§ 140 [X.])
gekannt haben. Seine Kenntnis wird gemäß §
133 Abs. 1 Satz
2 [X.] vermutet, wenn der [X.] gewusst hat, dass eine Zahlungsunfähigkeit droh-te und dass die Handlung die Gläubiger objektiv benachteiligte. Dies gilt ent-sprechend, wenn die
Vermutung der Zahlungsunfähigkeit bei [X.] (§ 17 Abs. 2 Satz 2 [X.]) eingreift
(vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2013
-
IX ZR 49/13, Z[X.] 2013, 2434
Rn. 11). Zudem genügt eine Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene [X.] hinweisen
([X.], Urteil vom 7.
Mai 2015 -
IX [X.], Z[X.]
2015, 1262 Rn. 17). Kennt der [X.] die Zahlungsunfähigkeit, weiß er auch, dass Leistungen aus dem Vermögen des Schuldners die
Befrie-7
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digungsmöglichkeiten anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Er ist dann regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde ([X.], Urteil vom 25. April 2013 -
IX ZR 235/12, Z[X.]
2013, 1077
Rn. 28 mwN; vom 8. Januar 2015 -
IX [X.], Z[X.]
2015, 396
Rn. 30; vom 7. Mai 2015, aaO Rn.
17; vom 17. Dezember 2015 -
IX [X.], Z[X.]
2016, 214
Rn. 23).

2.
Das Berufungsgericht hat
mit Recht in Betracht gezogen, dass die [X.] getroffene Zahlungsvereinbarung Bedeutung für die Frage haben kann, ob der Beklagte
die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bei Vornahme der Zahlungen ab Juli
2008 kannte. Allerdings verstößt seine Würdigung, es komme nicht auf die Kenntnis von einer im Juni 2008 neu eingetretenen [X.] der Schuldnerin an, weil der Beklagte seit 2005 von einer [X.] Zahlungsunfähigkeit gewusst habe, gegen Denkgesetze und Erfah-rungssätze. Das Urteil des
Berufungsgerichts ist
in sich widersprüchlich. Das Gericht geht einerseits davon aus, die Voraussetzungen für eine [X.] nach § 133 Abs. 1 [X.] hätten bis Mitte des Jahres 2008 nicht vorge-legen, weil eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht sicher festgestellt werden könne.
Mit einer Vorsatzanfechtung der bis Juni 2008 erbrachten [X.] aufgrund der Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuld-nerin, die neben der vom Berufungsgericht für diese [X.] verneinten Zahlungs-unfähigkeit für die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausreichen würde, hat es sich nicht befasst.
Andererseits
soll
jedoch die seit 2005 bestehende Kenntnis der
drohenden
Zahlungsunfähigkeit
der Schuldnerin, welche das Be-rufungsgericht als einzigen Anknüpfungspunkt für die
Kenntnis des Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin angesehen hat,
genügen, um
für die [X.] nach Juni 2008 die Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung anzunehmen.
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7
-

III.

Die Entscheidung erweist
sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO).
Der Kläger kann von dem
Beklagten Rückgewähr der ab Juli 2008 empfangenen Zahlungen in Höhe

gemäß §
143 Abs. 1 Satz 1, § 133 Abs. 1 [X.] nebst Zinsen gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2
[X.], § 819 Abs. 1, § 818 Abs.
4, §
291 Satz 1, §
288 Abs. 1 Satz 2
BGB verlangen.

1.
Die angefochtenen Zahlungen stellen Rechtshandlungen der Schuld-nerin dar, die infolge des [X.] zu einer
objektiven
Gläubiger-benachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 [X.] geführt haben (vgl. [X.], Urteil vom 7. Mai 2015 -
IX ZR
95/14, Z[X.]
2015, 1262 Rn. 8 mwN). Sie haben [X.] aus dem in § 4 [X.] vorgesehenen Eigentumsvorbehalt folgende
Aus-
oder Absonderungsrechte
des Beklagten masseneutral abgelöst
(vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 2015 -
IX [X.],
Z[X.]
2015,
628
Rn. 8).
§ 4 [X.]
enthält
einen verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form eines Konto-korrentvorbehalts, ein etwaiges Sicherungsrecht des Beklagten
wäre deshalb
erst mit Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten aus der Geschäftsbeziehung mit der Schuldnerin erloschen.

2.
Die Schuldnerin hat ihre den Gegenstand der Revision bildenden [X.] in Höhe von 84.904an den Beklagten in der im Revisionsverfahren noch maßgeblichen [X.] ab Juli 2008 mit einem von dem Beklagten erkannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen.

a) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der
Rechtshandlung (§ 140 [X.]) die Benachteiligung der Gläubiger 10
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-
im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge -
sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten an-deren Vorteils
-
erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteili-gungsvorsatz. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen ([X.], Urteil vom 29. Sep-tember 2011 -
IX ZR 202/10, Z[X.] 2012, 138 Rn. 14 mwN). Kennt der [X.] die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist ein solcher Gläubiger zu-gleich regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde ([X.], aaO Rn.
15 mwN). Dies gilt insbesondere, wenn der Schuldner gewerblich tätig ist, weil der Gläubiger in diesem Fall mit weiteren Gläubigern des Schuldners mit ungedeckten Ansprüchen rechnen muss ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2012
-
IX [X.], Z[X.] 2012, 2244 Rn. 30 mwN).

b) Infolge der spätestens seit dem Jahre 2005 bei der Schuldnerin be-stehenden Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs.
1 [X.]) beruhen sämtliche [X.], im nachfolgenden [X.]raum vorgenommenen gläubigerbenachteili-genden Rechtshandlungen auf einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, den die über deren Zahlungsunfähigkeit unterrichtete Beklagte erkannt hat (§
133 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]).

aa) Im Streitfall war aufgrund einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz
2 [X.]) zunächst seit dem Jahre 2005 Zahlungsunfähigkeit der Schuldne-rin eingetreten.

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15
-
9
-

(1) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insol-venzrecht und darum auch im Rahmen des [X.] nach §
17 [X.].

(a) Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dabei sind die im maßgeblichen [X.]punkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten ([X.], Urteil vom 29. März 2012 -
IX ZR 40/10, Z[X.] 2012, 976 Rn. 8). Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende [X.] des Schuldners weniger als 10 vom [X.] fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit [X.], es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 vom Hundert erreichen wird. Beträgt die [X.] des Schuldners 10 vom Hundert oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahr-scheinlichkeit zu erwarten ist, dass die [X.] demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist ([X.], Urteil vom 12. Oktober 2006 -
IX [X.], Z[X.] 2006, 1210 Rn. 27 ständig).

(b) Im [X.] ist die Erstellung einer Liquiditätsbi-lanz nicht erforderlich, wenn auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht [X.] konnte. Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit ([X.], Urteil vom 20. November 2001
-
IX ZR 48/01, [X.]Z 149, 178, 184 f; vom 21. Juni 2007 -
IX [X.], WM 16
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2007, 1616 Rn. 27; vom 30. Juni 2011 -
IX ZR 134/10, Z[X.]
2011, 1410
Rn.
10; vom 6. Dezember 2012 -
IX ZR 3/12, Z[X.] 2013, 190 Rn. 20). [X.] ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten
des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen ([X.], Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn.
12; vom 6. Dezember
2012, aaO). Eine Zahlungseinstellung kann aus ei-nem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeuten-der, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden ([X.], Urteil vom 30.
Juni 2011, aaO Rn. 13; vom 6. Dezember
2012, aaO).

(c) Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen
Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im [X.] zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist ([X.], Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12). Eigene Erklärungen des [X.], fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, deuten auf eine [X.] hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind ([X.], Urteil vom 1. Juli 2010 -
IX ZR 70/08, Z[X.] 2010, 1598 Rn. 10; vom 15.
März 2012 -
IX ZR 239/09, Z[X.] 2012, 696 Rn. 27; vom 20.
Februar 2016 -
IX ZR 109/15, Z[X.] 2016, 628 Rn.
21; Beschluss vom 16.
April 2015
-
IX ZR 6/14, Z[X.] 2015, 898 Rn.
4). Gleiches gilt, wenn der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Forde-rungsrückstand vor sich hergeschoben hat und demzufolge ersichtlich am [X.] des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte ([X.], Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16). Schließlich kann es genügen, wenn die Zahlungseinstellung aufgrund der Nichtbezahlung nur einer -
nicht unwesentlichen
-
Forderung [X.]
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11
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genüber einer einzigen Person erkennbar wird. Für eine erfolgreiche Anfech-tung muss das dann allerdings gerade der [X.] sein ([X.], Urteil vom 11. Februar 2010 -
IX ZR 104/07, Z[X.] 2010, 673 Rn. 39 mwN).

(2) Nach diesen Maßstäben hatte sich bei der Schuldnerin, wie sie selbst und die Beklagte ersahen, aufgrund einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 [X.]) im
Jahre
2005 der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit ver-wirklicht.

(a) Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellun-gen des [X.]s sah sich die Schuldnerin im Jahr 2004/2005 aufgrund bestehender Steuerrückstände einer Forderung des Finanzamts M.

in wirtschaftliche Situation im Jahr 2004 stellte sich so dar, dass die Schuldnerin bei einem Rohertrag in Höhe von 1,5 Mio.

über die
üblichen Betriebskosten
hinaus
Aufwendungen
in Höhe von 76.000

0

i-r außerordentliche Aufwendungen (insgesamt 734.700

hätte
erwirtschaften müssen. Ein [X.] angekündig-ter Insolvenzantrag des Finanzamts konnte nur durch einen in diesem Jahr
er-klärten Teilforderungsverzicht der Hausbank der Schuldnerin in Höhe von 1,6 Mio.

, die sich offensichtlich am Rand des finanzwirtschaftlichen Abgrunds bewegte,
ihre Zahlungen im Jahre 2005 eingestellt.
Drohende Zahlungsunfähigkeit, wie sie das Berufungsgericht insoweit zutreffend und von der Revision nicht [X.] für das [X.] festgestellt hat, war allemal gegeben.

Diese Erkenntnis
deckt sich mit der
Aussage des vom [X.] als Zeugen vernommenen damaligen Geschäftsführers G.

der Schuldnerin.
Die-20
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12
-
ser hat
bekundet,
die
Schuldnerin sei bereits Ende des Jahres 2004 zahlungs-unfähig gewesen.
Ein Insolvenzantrag des [X.] habe lediglich aufgrund der getroffenen Sanierungsvereinbarungen in Absprache mit den Banken und der
Hauptlieferantin J.

sowie Zahlungsvereinbarungen und [X.] mit einer ganzen Reihe von Lieferanten abgewendet wer-den
können. Ohne den Forderungsverzicht sei sicher die Zahlungsunfähigkeit vorhanden gewesen und es hätte Insolvenzantrag gestellt werden
müssen. An der Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahre 2005 bestehen auch nach diesen Bekundungen keine Zweifel.

(b) Diese eine Zahlungseinstellung und damit die Zahlungsunfähigkeit (§
17 Abs. 2 Satz 2 [X.]) ausweisenden Umstände waren sowohl der Schuld-nerin als auch dem Beklagten geläufig. Beide waren über das Unvermögen der Schuldnerin, die dem Beklagten gegen sie zustehenden Verbindlichkeiten aus der Lieferbeziehung bei Fälligkeit zu begleichen,
unterrichtet.
Dies folgt aus der im Hinblick auf die aufgelaufenen Zahlungsrückstände
seit dem [X.] prak-tizierten Vereinbarung,
wegen knapper Mittel Bestellungen nicht mehr bei Liefe-rung
zu bezahlen, sondern nur noch nach Kassenlage die von dem Beklagten verlangte Beträge auf frühere Warenlieferungen zu leisten, wenn neue Bestel-lungen aufgegeben werden mussten.
Aufgrund dieser Vereinbarung hatte der Beklagte
seit Jahren zumindest
Kenntnis von Umständen, welche zwingend auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen ließen. Der [X.] der Vereinbarung war mit der Erklärung begründet, dass die Schuldne-rin
aufgrund knapper Kasse
nicht in der Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu erfüllen.
Mithin erklärte die Schuldnerin,
nur noch
eingeschränkt
strategische Leistungen erbringen
zu können, um einen für sie wichtigen [X.] nicht zu verlieren.
Ihr waren nur noch die unbedingt erforderlichen [X.] möglich, um die Belieferung durch den Beklagten aufrechtzuerhalten.
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Das an die Erklärung, wegen knapper Mittel nicht vollständig zahlen zu können,
geknüpfte Ersuchen um die Vereinbarung abweichender Zahlungsmodalitäten war Ausdruck mangelnder Zahlungsmittel.
Das Ersuchen
kam der Erklärung
der Schuldnerin
gleich, zur vollständigen Bezahlung
ihrer laufenden Verbindlichkei-ten nicht (mehr) in der Lage zu sein und stellte
ein wesentliches auf eine [X.] hindeutendes Indiz dar (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 2015 -
IX [X.], Z[X.] 2016, 214 Rn. 20 mwN).

Entsprechendes ergab sich aus dem
von der Schuldnerin
vorgeschlage-nen und schließlich vereinbarten
Zahlungsaufschub bis zu einer Neubestellung.
Auch aus diesem Aufschub folgte, dass die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihren Zahlungspflichten innerhalb von drei Wochen nachzukommen, weil [X.] jeweils für [X.]räume zwischen drei und sechs Monaten erfolgten. Die Schuldnerin erklärte sich demgemäß gegenüber dem Beklagten auf unabseh-bare Dauer außerstande, ihre Zahlungspflichten innerhalb von drei Wochen ab Fälligkeit zu erfüllen. Eine branchenübliche Vereinbarung lag, anders als vom Beklagten geltend gemacht, nicht vor. Dies ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen G.

. Danach wurde die Vereinbarung mit dem Beklagten im Zuge
des 2005 begonnenen, letztlich aber gescheiterten Sanierungsversuchs [X.].
Insoweit hat die Schuldnerin nicht geltend gemacht, die Zahlungen der Schuldnerin seien im Rahmen eines ernsthaften und erfolgversprechenden Sanierungsversuchs geleistet worden (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2016
-
IX
[X.]/14, Z[X.] 2016, 1251).
Gegen die [X.] spricht im Übrigen auch, dass die Beteiligten zunächst andere [X.] vereinbart und praktiziert hatten. Der auf die Zahlungsschwierigkei-ten der Schuldnerin [X.] Beklagte ließ sich auf die unbefristete Stun-dung der offenen Forderungen erkennbar nur deshalb ein, weil die Schuldnerin zum damaligen [X.]punkt seine Hauptkundin mit einem Anteil von rund 80 vom 24
-
14
-
Hundert des Gesamtumsatzes war und er seinerseits die von der Schuldnerin bezogenen Produkte speziell auf deren Bedürfnisse zugeschnitten fertigen ließ. Eine
derartige,
erst nach [X.] der Zahlungsschwierigkeiten [X.]e Zahlungsvereinbarung entspricht nicht den üblichen Gepflogenhei-ten des Geschäftsverkehrs ([X.], Beschluss vom 24. September 2015 -
IX ZR 308/14, Z[X.] 2015, 2217 Rn. 3).

(3) Die
Feststellung, die Schuldnerin
habe
schon vor der [X.] mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung ihre Zahlungen eingestellt und sei
deshalb, was dem Beklagten bekannt gewesen sei,
zahlungsunfähig gewesen, wirkt fort, bis die Schuldnerin ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder [X.] hat. Für eine solche Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit
sind nicht nur die vereinbarten Zahlungen gegenüber dem Gläubiger zu erbringen, sondern der Schuldner muss zumindest auch den wesentlichen Teil seiner üb-rigen Verbindlichkeiten bedienen ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 -
IX [X.], Z[X.]
2012, 2244
Rn. 18; vom 6. Dezember 2012 -
IX ZR 3/12, Z[X.]
2013, 190
Rn. 36; vom 24.
März 2016 -
IX [X.], Z[X.] 2016, 910
Rn. 11 mwN). Die Wiederaufnahme der Zahlungen gegenüber allen Gläubigern hat der [X.] als derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich hierauf beruft ([X.], Urteil vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 33; vom 17.
Dezember 2015 -
IX [X.], Z[X.]
2016, 214
Rn. 27; vom 25. Februar 2016
-
IX ZR 109/15, Z[X.]
2016, 628
Rn. 24; vom 24. März 2016, aaO). Hierzu hat der [X.] nichts vorgetragen.

(a) Für die Annahme, die ein gewerbliches Unternehmen betreibende Schuldnerin habe ihre Zahlungen auch im Allgemeinen, also nicht nur gegen-über dem Beklagten, sondern im Wesentlichen gegenüber allen ihren [X.]n, wieder aufgenommen,
reicht es nicht aus, dass es der Schuldnerin im 25
26
-
15
-
Dezember 2007 einmalig gelang, die offenen Verbindlichkeiten aus der Ge-schäftsbeziehung mit dem Beklagten vollständig zurückzuführen, (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2012, aaO Rn. 42). Die
finanziellen Schwierigkeiten der
Schuldnerin sind
in der [X.] nach
dem Sanierungsversuch im Jahr
2005 unver-ändert
geblieben. Nach den Bekundungen ihres früheren Geschäftsführers G.

war
die Finanzlage der Schuldnerin auch nach dem [X.] angespannt. Sie
habe
weiterhin ständig
steigende
Verluste
erwirtschaftet. Auch für die Folgezeit könne er nicht sagen, dass jetzt alle Lieferanten bedient werden konnten oder wenigstens zu 90 vom Hundert. Auch nach dem [X.] mit Teilzahlungsverzicht hätten [X.] mit den [X.] getroffen werden müssen.
Diese seien so ausgestaltet gewesen, dass nur
Teile
der Altforderungen und neue Forderungen sofort bezahlt werden soll-ten.

(b) Zudem hat sich in zeitlicher Nähe zu den angefochtenen Zahlungen das Indiz der Nichtzahlung einer nicht unwesentlichen Forderung gegenüber dem [X.] als Gläubiger verwirklicht ([X.], Urteil vom [X.] 2012, aaO Rn. 21). Unter Einbeziehung der bei dem Beklagten seit Februar 2008 in nicht unbeträchtlicher Höhe aufgelaufenen Rückstände
bestanden
im [X.]punkt der angefochtenen Zahlungen
erhebliche
offene fällige
Verbindlichkei-ten der Schuldnerin.

Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, der [X.] der un-bezahlten Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei dem Beklagten
habe
im Febru-ar 2008 betragen
und sich danach fortlaufend in einer Größenord-nung zwischen
Dieser erhebliche Zahlungs-rückstand
wurde
bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr zurück-27
28
-
16
-
geführt, was ein weiteres Indiz einer Zahlungseinstellung darstellt
([X.], Urteil vom 8. Januar 2015 -
IX [X.], Z[X.]
2015, 396
[X.]).

[X.]) Der Beklagte hat hierzu nur gemeint,
aufgrund der getroffenen Stun-dungsvereinbarung könnten hieraus keine Schlüsse im Hinblick auf eine [X.] der Schuldnerin gezogen werden.
Das trifft nicht zu. Zwar sind rechtlich oder nur tatsächlich gestundete offene Forderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom [X.] 2007 -
IX ZR 93/06, Z[X.]
2008,
273
Rn. 25
mwN; vom 6. Dezember 2012
-
IX ZR 3/12, Z[X.]
2013, 190
Rn. 29; vom 24. März 2016 -
IX [X.], Z[X.] 2016, 910
Rn. 10), sofern
die gewährte Stundung vom Schuldner nicht erzwungen wurde ([X.], Urteil vom 14.
Februar 2008 -
IX ZR 38/04, Z[X.]
2008, 378
Rn. 22; vom 6. Dezember 2012, aaO Rn.
34) oder der Schuldner bereits vor Zustandekommen der Stundungs-
oder Ratenzahlungsvereinbarung seine Zahlungen eingestellt hatte
([X.], Urteil vom 24. März 2016, aaO Rn. 11 mwN). Die im Streitfall getroffene Vereinbarung über die Zahlungsmodalitäten kam
aber
erst zustande, nachdem bereits Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei dem Beklagten aufgelaufen waren
und die Schuldnerin die ihr gestellten [X.] nicht mehr wie zuvor innerhalb der vereinbarten Zahlungsfrist beglei-chen konnte.
Der Beklagte konnte die mit der Schuldnerin getroffene, anlässlich jeder Bestellung erneuerte Zahlungsvereinbarung jederzeit beenden, eine gesi-cherte Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können, bestand nicht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2015 -
IX ZR 198/13, Z[X.] 2015, 299 Rn. 9).
Von konsolidierten finanziellen Verhältnissen bei der Schuldnerin konnte der Beklagte zu keiner [X.] ausgehen.
Soweit das [X.] festgestellt hat, die Schuldnerin sei im Juni 2008
erneut
zahlungs-unfähig gewesen, hat die Revision des Beklagten dies nicht in Frage gestellt.

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17
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c) Der Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin entfällt nicht wegen der
vom Beklagten geltend gemachten Zahlung unter den Voraussetzungen einer
bargeschäftsähnlichen Lage.

aa) Ein Schuldner
handelt
ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachtei-ligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung
er-bracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nützt. Dieses einem Benachteili-gungsvorsatz gegenläufige Indiz hat entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts nicht nur in Fällen der drohenden Zahlungsunfähigkeit als Beweisanzei-chen für einen Benachteiligungsvorsatz Bedeutung (vgl.
[X.], Urteil vom 10.
Juli 2014 -
IX ZR 192/13, [X.]Z 202, 59
Rn. 43; vom 10. Juli 2014 -
IX ZR 280/13, Z[X.]
2014, 1947
Rn. 24; vom 12. Februar 2015 -
IX [X.], Z[X.]
2015, 628
Rn. 22).
Es beruht auf der Erwägung, dass die Indizwirkung einer
Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Einzelfall ausgeschlossen sein kann, wenn der Schuldner von einer anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willensrichtung geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infol-gedessen in den Hintergrund getreten ist ([X.], Urteil vom 10.
Juli 2014
-
IX ZR 192/13,
aaO). So kann dem Schuldner bei einer bargeschäftsähnlichen Lage gerade infolge
des gleichwertigen Austauschs von Leistung und Gegenleistung die dadurch eingetretene mittelbare Benachteiligung seiner Gläubiger nicht [X.] geworden sein ([X.], Urteil vom 10. Juli 2014
-
IX ZR 192/13,
aaO Rn.
44; vom 12.
Februar 2015, aaO Rn.
22 mwN; vom 17. Dezember 2015
-
IX [X.], Z[X.]
2016, 214
Rn.
36).

[X.]) Allerdings liegen die Voraussetzungen einer
bargeschäftsähnlichen
Lage nicht vor. Bei einem -
wie hier in § 4 [X.] vorgesehenen
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verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form des sogenannten Kontokorrent-30
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18
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vorbehalts fehlt es an dem für das Bargeschäft erforderlichen unmittelbaren Austausch zwischen Leistung und Gegenleistung.
Zudem ist die erbrachte Ge-genleistung nicht gleichwertig, wenn der Schuldner erst mit der Zahlung aller oder zumindest bestimmter anderer Ansprüche aus der Geschäftsverbindung als der konkreten Kaufpreisforderung Eigentum an den erstandenen Sachen erwerben soll ([X.], Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 24). Solche offenen Ansprüche des Beklagten bestanden nach der einmaligen Rückführung der Verbindlichkeiten im Dezember 2007 ab Februar 2008 fortlaufend bis zur Eröff-nung des Insolvenzverfahrens. An einem
unmittelbaren Leistungsaustausch fehlt es auch deshalb, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Schuldnerin unregelmäßige Abschlagszahlungen mit weit überwiegend runden Beträgen leistete, die nicht auf konkrete erfolgte oder zukünftige Lieferungen des Beklagten bezogen waren
und die der Beklagte
mangels einer von der ge-setzlichen Regelung in §
366 Abs. 2 BGB im Sinne eines [X.] ab-weichenden Leistungsbestimmung seitens der
Schuldnerin (vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 24; vom 17. Dezember 2015, aaO
Rn. 39) auf die älteste aufgelaufene Verbindlichkeit verrechnete
(vgl. hierzu [X.] NJW 2014, 422, 427).
Die Zahlungsvereinbarung führte damit zu einer Kreditgewäh-rung, bei der es typischerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang der

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19
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Leistung mit der Gegenleistung fehlt (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 2002
-
IX ZR 377/99, [X.], 524, 528).

[X.]
[X.]
Pape

Möhring
Meyberg

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.07.2014 -

2 [X.] -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 20.02.2015 -
13 [X.] -