Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.05.2003, Az. XI ZR 1/02

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNIS-URTEILXI ZR 1/02Verkündet am:13. Mai 2003Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Mai 2003 durch [X.], [X.] Dr. Joeres und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des7. Zivilsenats des [X.] vom5. Dezember 2001 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die Berufung der Klägerin gegen [X.] der 4. Zivilkammer des [X.] vom29. November 2000 hinsichtlich eines Teils der Kla-geforderung in Höhe von 150.961,11 DM nebst [X.] worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweitenVerhandlung und Entscheidung, auch über die [X.] Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin, eine [X.] Bank, verlangt von dem [X.] 487.433,91 DM nebst Zinsen zum Ausgleich des Sollsaldos aufeinem Konto, das sie für ihn geführt hat. Über dieses Konto hat der [X.] zahlreiche [X.] abgewickelt, die zu erheblichenVerlusten geführt haben.Der Beklagte verweigert den Ausgleich des Sollsaldos mit der Be-gründung, die [X.] seien für ihn mangels Terminge-schäftsfähigkeit unverbindlich gewesen. Die Klägerin hält die [X.] für verbindlich und hat im Berufungsrechtszug ergänzendvorgetragen, der Sollsaldo des Kontos beruhe nicht ausschließlich aufden Verlusten aus [X.]n, sondern im Umfang von150.961,11 DM darauf, daß die Auszahlungen an den Beklagten [X.] um diesen Betrag überstiegen hätten.Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der er-kennende Senat hat die Revision der Klägerin nur hinsichtlich eines Teilsder Klageforderung in Höhe von 150.961,11 DM nebst Zinsen angenom-men.Entscheidungsgründe:Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitigerLadung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Kläge-rin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine- 4 -Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.BGHZ 37, 79, 81).Im Umfang der Annahme ist die Revision begründet; sie führt zurAufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der [X.] das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat, soweit für die Revision noch von [X.], im wesentlichen ausgeführt:Ein Anspruch der Klägerin auf Ausgleich des Sollsaldos bestehenicht, weil die zugrunde liegenden [X.] des [X.] den §§ 61, 53 [X.] unverbindlich seien. Soweit die Klägerin [X.] 150.961,11 DM als Differenz der Ein- und Auszah-lungen auf dem streitgegenständlichen Konto verlange, werde ein Berei-cherungsanspruch aufgrund eines neuen Sachvortrags geltend gemacht.Darin liege eine Klageänderung (Änderung des [X.]), der [X.] nicht zugestimmt habe und die das Berufungsgericht nicht alssachdienlich im Sinne der §§ 523, 263 ZPO ansehe.[X.] das Berufungsgericht es abgelehnt hat, sich mit dem Vor-trag der Klägerin zu den Ein- und Auszahlungen auf dem streitgegen-- 5 -ständlichen Konto in der Sache zu befassen, halten seine [X.] Überprüfung nicht stand.Das neue Vorbringen der Klägerin stellt keine Klageänderung dar.Mit ihrem Vortrag zu den Ein- und Auszahlungen auf dem streitgegen-ständlichen Konto hat die Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts keinen neuen Bereicherungsanspruch in den Rechtsstreit ein-geführt. Sie hat vielmehr nach wie vor ihre Saldoforderung aus einemKontokorrent (§ 355 HGB) geltend gemacht und lediglich den Versuchunternommen, den Termineinwand des Beklagten für einen Teil dieserSaldoforderung mit der Behauptung zu entkräften, der Saldo beruhe zueinem bestimmten Teil nicht auf [X.]n, sondern aufder Differenz von Ein- und Auszahlungen. Darin liegt eine Ergänzung dertatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der Klägerin, die am Klage-grund nichts ändert und nach § 264 Nr. 1 ZPO nicht als [X.] ist.Der Vortrag der Klägerin ist auch - falls er sich entgegen [X.] des Beklagten als zutreffend erweisen sollte - geeignet, [X.] in Höhe der behaupteten Differenz zwischen Ein- und Auszahlun-gen zum Erfolg zu verhelfen. In diesem Umfang beruht das [X.] daher darauf, daß das Berufungsgericht es zu Unrecht abgelehnthat, sich mit dem Vorbringen der Klägerin sachlich auseinanderzusetzenund die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu [X.] 6 -II[X.] Berufungsurteil mußte daher in dem Umfang aufgehoben wer-den, in dem der erkennende Senat die Revision der Klägerin angenom-men hat (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Insoweit war die Sache an das [X.] zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).[X.] Joeres [X.][X.] Appl