Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2003, Az. XI ZR 130/02

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 130/02Verkündet am:11. Februar 2003Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB § 141 Abs. 1[X.] § 53Zur Frage der Bestätigung eines unverbindlichen Börsentermingeschäfts.[X.], Urteil vom 11. Februar 2003 - [X.] [X.] LG München I- 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 11. Februar 2003 durch [X.],[X.] Bungeroth, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des23. Zivilsenats des [X.] vom15. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als die Berufung gegen die Abweisung der Klageauf Gutschrift vom 200.000 DM zurückgewiesen [X.] ist.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Ein-zelrichterin der 29. Zivilkammer des [X.] vom 29. Mai 2001 abgeändert.Die Beklagte wird verurteilt, dem von ihr geführtenKonto (Nr. 8...) der Klägerin 200.000 DM gutzuschrei-ben.- 3 -Im übrigen werden die Klage abgewiesen und dieRechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Wiedergutschrift einesvon ihrem Konto abgebuchten Betrages in Anspruch.Die Klägerin, eine GmbH, wurde durch Vertrag vom 14. Mai 1999errichtet und am 19. April 2000 im Handelsregister eingetragen. DieGmbH in Gründung eröffnete am 14. Mai 1999 ein Konto bei der [X.] und verpfändete ihr am 13. August 1999 die Festgeldeinlage aufdiesem Konto zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und [X.]. Am 15. November 1999 schlossen die Parteien ein Devisen-termingeschäft, das am 17. Mai 2000 mit einem Verlust der Klägerin inHöhe von 268.485,12 DM glattgestellt wurde. Diesen Betrag verrechnetedie Beklagte mit der Festgeldeinlage in Höhe von 200.000 DM.Die Klage auf Zahlung von 200.000 DM nebst Zinsen durch [X.] auf dem Konto ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der- vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist hinsichtlich der Hauptforderung begründet, hin-sichtlich der Zinsforderung unbegründet.[X.] Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im [X.] wie folgt begründet:Das Devisentermingeschäft sei zunächst unwirksam gewesen, weildie Klägerin bei seinem Abschluß mangels Eintragung im [X.] nicht termingeschäftsfähig gewesen sei. Nach dem Ergebnis [X.] habe die Klägerin das Geschäft aber nach [X.] durch Eintragung im Handelsregister am25. April 2000 entsprechend § 141 Abs. 1 BGB bestätigt. Die [X.] die Klägerin unter Berufung auf Mindestanforderungen der Ban-kenaufsicht gebeten, auf einem übersandten Vordruck, der das Devi-sentermingeschäft vom 15. November 1999 auswies, die Richtigkeit [X.] der schwebenden [X.] zu bestätigen. Diese Bestätigung habe die Klägerinzwar nicht abgegeben. Ihr Geschäftsführer habe aber am 25. April 2000einem Mitarbeiter der Beklagten wahrheitswidrig erklärt, er habe der [X.] die unterschriebene Bestätigung zugeleitet. Darin liege eine Be-stätigung im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB. Ein [X.] sei zwar- 5 -grundsätzlich nur anzunehmen, wenn den Parteien die [X.] bewußt sei oder wenn sie zumindest Zweifel an [X.] hätten. Im vorliegenden Fall sei es der [X.] erkennbar um eine verbindliche Erklärung gegangen. Der [X.] der Klägerin hätte deshalb damit rechnen müssen, daß [X.] seine mündliche Erklärung als Kundgabe eines rechtsgeschäft-lichen Willens auffasse.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäߧ§ 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 25. Juni 2002 - [X.], [X.], 1683, 1685 und vom 24. September 2002 - [X.]/01, [X.], 2195, zur [X.] in [X.]Z vorgesehen) [X.] der von ihrem Konto zu Unrecht abgebuchten 200.000 DM. [X.] war nicht berechtigt, sich aus der verpfändeten [X.] diesem Konto zu befriedigen, weil ihr kein verbindlicher Anspruchgegen die Klägerin zustand.2. Das Berufungsgericht ist ebenso wie die Parteien rechtsfehler-frei davon ausgegangen, daß das Devisentermingeschäft vom15. November 1999 ein Börsentermingeschäft im Sinne der §§ 50 ff.[X.] ist. Als solches ist es, wie das Berufungsgericht richtig [X.], gemäß §§ 52, 53 [X.] unverbindlich, weil die Klägerin bei [X.] nicht börsentermingeschäftsfähig war.- 6 -a) Termingeschäftsfähigkeit gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]war nicht gegeben, weil die Klägerin bei Abschluß des [X.] noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Da die Eintra-gung im [X.] § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] konstitutiv war (vgl. [X.], HGB 30. Aufl. § 53 [X.] Rdn. 3; Häuser/[X.], in: [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16Rdn. 204; [X.] Sonderbeilage 2 S. 7), waren nicht ein-getragene Vorgesellschaften wie die Klägerin nicht termingeschäftsfähig(vgl. [X.], [X.] 2. Aufl. § 53 Rdn. 3; Irmen, in[X.], [X.], Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, § 53 [X.]Rdn. 5).b) Für eine Termingeschäftsfähigkeit gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1Nr. 2, 3, Satz 2 oder Abs. 2 [X.] enthält der Parteivortrag keinen An-haltspunkt.3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, das unverbindliche Devisentermingeschäft sei entsprechend § 141Abs. 1 BGB bestätigt worden.a) Die tatrichterliche Würdigung von den Parteien abgegebenerErklärungen als Bestätigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränktüberprüfbar (Senat, Urteil vom 21. April 1998 - [X.], [X.] 1998,1278, 1279). Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand,weil das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Bestätigung v[X.].- 7 -b) aa) Eine Bestätigung setzt einen [X.]n und [X.] Bewußtsein der Unverbindlichkeit des früheren Geschäfts voraus(Senat, Urteil vom 21. April 1998 aaO). Dieses Bewußtsein hat das Be-rufungsgericht nicht festgestellt. Es ist vielmehr in anderem [X.] davon ausgegangen, daß die Parteien das Devisentermingeschäftin einem Gespräch am 3. Mai 2000, also zeitlich nach der vermeintlichenBestätigung vom 25. April 2000, als von Anfang an verbindlich angese-hen haben.bb) Es bedarf keiner Entscheidung, ob, wie die [X.] meint, auch derjenige ein Rechtsgeschäft bestätigen kann, der esfür gültig hält, aber aufgekommene Zweifel an seiner Gültigkeit auf [X.] beseitigen will (vgl. hierzu [X.], [X.]. § 141 Rdn. 13). Nach den unangegriffenen Feststellungen [X.] hatten die Parteien keinen Zweifel an der Verbindlich-keit des [X.]) [X.] kann ferner, ob eine Bestätigung trotz [X.] der Unwirksamkeit des früheren Geschäfts vorliegt, wennder Erklärende sorgfaltswidrig verkennt, daß seine Äußerung nach [X.] Glauben und der Verkehrssitte als Bestätigung aufzufassen ist, [X.] der Empfänger sie tatsächlich so auffaßt (vgl. für [X.] trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins: [X.]Z 91, 324, 330; 109,171, 177). Die Beklagte hat die Äußerung des Geschäftsführers der Klä-gerin vom 25. April 2000 nicht als Bestätigung aufgefaßt, sondern [X.] wie die Klägerin zweifelsfrei von der anfänglichen [X.] [X.] -dd) Die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin vom 25. [X.] kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht deshalb als Be-stätigung angesehen werden, weil der Geschäftsführer hätte [X.], daß die Beklagte, die ihn unter Berufung auf die [X.] Bankenaufsicht um die Bestätigung der Richtigkeit der Spezifikationder schwebenden Devisentermingeschäfte gebeten hatte, eine rechts-verbindliche Erklärung und nicht nur eine tatsächliche Vergewisserungerwartete.Diese Würdigung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. [X.] die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin als [X.] anzusehen wäre, könnte dies den fehlenden [X.] des Geschäftsführers nicht ersetzen und die Auslegung [X.] als Bestätigung im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB nichtrechtfertigen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht bei der [X.] rechtsverbindlichen Erklärung wesentliche Umstände unberück-sichtigt gelassen. Die Beklagte trug mit ihrer Bitte um Bestätigung [X.] der Verlautbarung des früheren [X.] für das Kreditwesen vom 23. Oktober 1995 - I 4-42-3/86 -über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften [X.] Rechnung. Gemäß Nr. 5 dieser Verlautbarung ist die Ein-haltung der Mindestanforderungen durch die Innenrevision zu prüfen. [X.] Zweck haben Kreditinstitute mindestens einmal jährlich ihren [X.]n Aufstellungen über die schwebenden [X.] übermitteln und sicherzustellen, daß die Bestätigungen der [X.] unmittelbar an die Revisionsabteilung gerichtet werden.Dementsprechend wurde in dem der Klägerin übersandten Vordruck um- 9 -Rücksendung an die Kontrollabteilung und nicht an die [X.] der Beklagten gebeten. Da der Geschäftsführer der [X.] erkennen konnte, daß die erbetene Erklärung bankinternen Zwek-ken diente, hatte er keinen Grund zu der Annahme, seine Äußerung vom25. April 2000 könnte als eine im Verhältnis zwischen den [X.] setzende Willenserklärung verstanden werden.II[X.] Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO).1. Die Parteien haben, anders als die Revisionserwiderung meint,am 25. April 2000 keinen kausalen Anerkenntnis- oder Feststellungsver-trag (vgl. hierzu [X.]/Marburger, [X.] 2002 § [X.]. 8 ff.; [X.]/[X.] aaO § 350 Rdn. 6) geschlossen. Die Bitte [X.], die am 31. Dezember 1999 schwebenden [X.] zu bestätigen, und die Behauptung des Geschäftsführers derKlägerin, die Bestätigung bereits bei einer Zweigstelle der Beklagten ab-gegeben zu haben, waren keine Willenserklärungen, die Rechtsfolgen [X.] zwischen den Parteien herbeiführen sollten. Die [X.] die Bestätigung ausdrücklich für ihre Revisionsabteilung erbeten,die die Geschäftstätigkeit der Beklagten intern überprüfen, aber nicht aufdie Verbindlichkeit schwebender Devisentermingeschäfte im [X.] den Geschäftspartnern hinwirken [X.] -2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 55 [X.] ausge-schlossen. Diese Vorschrift erfordert eine Leistung auf ein [X.]. Ausreichend ist eine nachträgliche ausdrückliche,in dem Bewußtsein getroffene Verrechnungsvereinbarung, dadurch [X.] zur Tilgung von Verbindlichkeiten aus beste-henden Börsentermingeschäften aufzugeben (Senat, Urteile vom3. Februar 1998 - [X.], [X.] 1998, 545, 546 f. und vom13. Oktober 1998 - [X.], [X.] 1998, 2331, 2333 f.). Diese Vor-aussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.IV.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1ZPO), soweit die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf [X.] 200.000 DM durch Gutschrift auf dem Konto zurückgewiesen wordenist. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, da es weiterer Feststellun-gen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat legt den [X.] aus, daß die Klägerin die Gutschrift von 200.000 DM auf ihremKonto, aber nicht die Auszahlung dieses Betrages begehrt. Entspre-chend diesem Antrag war die Beklagte zu verurteilen.Im übrigen war die Revision zurückzuweisen. Die weitergehendeKlage auf Zahlung von 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz derEuropäischen Zentralbank ist im Ergebnis zu Recht als unbegründet ab-gewiesen worden, weil nicht vorgetragen ist, welches Guthaben sichdurch die Gutschrift von 200.000 DM ergibt und wie es auf dem Konto [X.] ist. Ein Anspruch, den Betrag von 200.000 DM rückwirkend- 11 -seit dem Tag, an dem er vom Konto abgebucht wurde, in die Zinsbe-rechnung aufzunehmen, wird mit der Klage nicht geltend gemacht.[X.] Bungeroth Joeres [X.] Appl