Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.09.2011, Az. XI ZR 436/10

Die Klägerin nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen im [X.] auf Entschädigung nach dem [X.] (im Folgenden: [X.]) in Anspruch.

Die Klägerin beteiligte sich im Oktober 2002 mit einem Anlagebetrag von 3.000 € zuzüglich eines 5%-igen [X.] in Höhe von 150 € an dem [X.] (im Folgenden: [X.]), einer von der [X.] (im Folgenden: [X.]) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen [X.] (im Folgenden: [X.]) die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war.

Die [X.] war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des [X.] für den Wertpapierhandel unterstellt. Sie besaß die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte und [X.] zu erbringen. Spätestens seit dem [X.] legte die [X.] nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an [X.] und für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten verwendet. An die Klägerin wurden keine Auszahlungen geleistet.

Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-aufsicht der [X.] den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den [X.] fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet.

Mit Schreiben vom 14. April 2009 gewährte die Beklagte der Klägerin eine Teilentschädigung von 1.707,48 €. Unter Abzug des [X.] und Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen errechnete die Beklagte einen "Endstand der Beteiligung" der Klägerin von 2.816,53 €. Davon zog sie in Höhe von 919,33 € einen Einbehalt wegen eines möglichen Aussonderungsrechts der Klägerin an den auf den (Treuhand-)Konten noch vorhandenen Geldern und den gesetzlichen Selbstbehalt von 10% ab. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] zur Frage des Bestehens von [X.] Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaftsprüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Berechnungsmethoden mit unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien.

Mit der im [X.] erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Zahlung des einbehaltenen Betrags von 919,33 €. Sie ist der Ansicht, der Einbehalt wegen eines etwaigen Aussonderungsrechts oder - hilfsweise - die Abzüge für Agio und Bestandsprovisionen seien nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat im Hinblick auf das Urteil des [X.] vom 10. Februar 2011 ([X.], [X.], 798) ihre Auffassung, der Klägerin stehe an den Einzahlungs- und [X.] der [X.] ein Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrecht zu, im Revisionsverfahren aufgegeben. Sie meint jedoch, dass der geltend gemachte Entschädigungsanspruch noch nicht fällig sei. Die erst im Laufe des Revisionsverfahrens beigetretene Streithelferin der Beklagten hält den Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben, weil das von der [X.] konzipierte kollektive [X.] nicht in den Anwendungsbereich des [X.]es falle.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der Klage in Höhe von 827,40 € stattgegeben, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.

Die Revision ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Es könne offen bleiben, ob die Einwendung etwaiger [X.]rechte nach § 47 [X.] als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen sei, weil die Richtigkeit der zugrunde liegenden Tatsachen nur dem [X.] oder [X.] zugänglich sei. Der Einbehalt wegen etwaig bestehender [X.]e sei nämlich bereits aus Rechtsgründen unzulässig. [X.] fielen nicht unter die Zurückbehaltungsrechte im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.], weil diese nicht dem Institut zustehen würden. Soweit sich entgegenstehende Anhaltspunkte den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen ließen, komme dem mangels Niederschlag im Gesetzeswortlaut keine Bedeutung zu. Zudem stünden gesetzessystematische und teleologische Erwägungen einem Einbehalt entgegen.

Der Klägerin stehe daher die Auszahlung des einbehaltenen Betrages zu, von dem allerdings der gesetzliche Selbstbehalt von 10% abzuziehen sei, so dass sich der Zahlungsanspruch nur auf 827,40 € belaufe. Darüber hinaus habe die Klägerin keinen weitergehenden Entschädigungsanspruch. Die rechnerisch auf das [X.] und die Bestandsprovisionen entfallenden Beträge würden nicht von § 4 Abs. 1 [X.] erfasst, weil diese Beträge von vornherein nicht für den Erwerb oder die Verschaffung von Wertpapieren bestimmt gewesen seien.

Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 4 [X.] ein fälliger Anspruch auf Zahlung einer weiteren Entschädigung in Höhe von 827,40 € zu.

1. Die [X.] war ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes [X.]. § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.]. Sie hatte eine Erlaubnis zum Betreiben von [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] und zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 [X.]. Hierbei handelt es sich gemäß § 1 Abs. 3 [X.] um Wertpapiergeschäfte im Sinne dieses Gesetzes. Solche Geschäfte hatte die [X.] im Rahmen des von ihr konzipierten kollektiven Anlagemodells, das - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - dem Anwendungsbereich des [X.] und Anlegerentschädigungsgesetzes unterfällt, auch der Klägerin gegenüber zu erbringen.

a) Zwischen der Klägerin und der [X.] ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 [X.]) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden (Nr. 1.1 [X.]). Die Klägerin beteiligte sich mit ihren Einzahlungen an der Kollektivanlage, dem [X.]. Dieser sollte aus von verschiedenen Kunden herrührenden Einzahlungen bestehen, die miteinander in einem Ausführungskonto vermischt werden sollten. Das [X.] sollte von der [X.] "als ein Ausführungskonto geführt und für gemeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr. 1.1 Satz 3 und 4 [X.]). Ein umfassendes Weisungsrecht des einzelnen Kunden bestand nicht. Vielmehr hatten die Kunden die [X.] ermächtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Geschäftsbesorgung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr. 1.3 [X.]). Die [X.] hatte sich darüber hinaus das Recht ausbedungen, die [X.] über die Poolkonten sachverständigen [X.] zu überlassen und diesen Personen "Ermessensvollmacht (discretionary power)" einzuräumen (Nr. 4 [X.]). Die [X.] handelte im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber [X.] im eigenen Namen auf Rechnung der [X.] (Nr. 2.1 [X.]). Zur Ausführung der Geschäftsbesorgung sollten bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des [X.] deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das [X.] ausgewiesen werden (Nr. 5.1 [X.]).

b) Das Anlagemodell der [X.] ist als Finanzkommissionsgeschäft [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] zu qualifizieren. Dagegen sind eine Finanzportfolioverwaltung und - entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten - ein dem [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz nicht unterfallender sogenannter Organismus für gemeinsame Anlagen zu verneinen.

aa) Ein Finanzkommissionsgeschäft [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ist die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das Institut muss daher für den Kunden im Wege der [X.], wie sie in den §§ 383 ff. HGB geregelt ist, d.h. vor allem in sogenannter verdeckter Stellvertretung, tätig werden. Dabei müssen allerdings - wie das [X.] ([X.]E 130, 262 Rn. 26 und 51 = [X.], 1359; [X.], [X.], 1899 Rn. 30) in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur (Schäfer in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 61a mwN; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 1 Rn. 44; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 2 Rn. 69) mit zutreffenden Gründen annimmt - nicht alle Merkmale des [X.]sgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gegeben sein. Es ist grundsätzlich ohne Belang, ob die nach dem Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten des [X.]ärs bzw. des Kommittenten - soweit sie nicht nach § 402 HGB unabdingbar sind - im Einzelfall abgeändert oder aufgehoben sind. Entscheidend ist vielmehr, dass das zwischen dem Institut und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des [X.]sgeschäfts aufweist, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können. Dagegen ist eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Auslegung des Merkmals "für fremde Rechnung" von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] nicht gedeckt ([X.]E 130, 262 Rn. 51 = [X.], 1359).

Diese Auslegung steht mit der [X.][X.] des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ([X.]. [X.]) und der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanz-instrumente ([X.]. [X.] 2004 L 145 S. 1) in [X.]. Die [X.][X.] definiert in Anhang Abschnitt [X.]. b als Dienstleistung unter anderem die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung und umfasst insoweit die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anhang Abschnitt B der Richtlinie) für Kunden im Wege der Abschlussvermittlung (offene Stellvertretung) oder im Wege der [X.] (verdeckte Stellvertretung); entsprechendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2004/39/[X.]. Der Wortlaut dieser Definition ("Ausführung von Aufträgen") legt nahe, dass sich die Dienstleistung nur auf einzelne Aufträge über bestimmte Finanzinstrumente bezieht. Dies wird bestätigt durch die Systematik der Regelung der Wertpapierdienstleistungen in Anhang Abschnitt A der [X.][X.], die zwischen der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für Dritte (Nummer 1 Buchst. b und Nummer 2) und der Vermögensverwaltung (Nummer 3: "individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum") unterscheidet, und durch die Abgrenzung zu den Organismen für gemeinsame Anlagen, die von der Geltung der [X.][X.] (Art. 2 Abs. 2 Buchst. h) ausgenommen sind (vgl. [X.]E 130, 262 Rn. 49 = [X.], 1359). Entsprechendes ergibt sich aus der Richtlinie 2004/39/[X.] (siehe Art. 4 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 9 sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. h).

Unter Finanzportfolioverwaltung [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 [X.] ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum des [X.] zu verstehen. Dies ist eine auf die laufende Überwachung und Anlage von [X.] gerichtete Tätigkeit, wobei die einzelnen Kundenvermögen nicht getrennt in einzelnen Portfolios angelegt werden müssen, sondern auch in einem Portfolio zusammengefasst werden können (vgl. [X.]E 122, 29, 35 mwN unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/7142, [X.]; [X.], [X.], 1170 Rn. 26). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 [X.] erfasst auch Erstanlageentscheidungen (vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, [X.]St 48, 373, 385 = [X.], 69, 73; [X.]E 122, 29, 35 f.). Falls das verwaltende Institut keine Befugnis zum Betreiben des Depotgeschäfts [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] besitzt, darf es die in dem Portfolio enthaltenen Wertpapiere nicht selbst verwalten, sondern ist verpflichtet, diese auf einem Depotkonto des Kunden bei einem dazu befugten Unternehmen verwahren zu lassen. Der [X.] muss "für andere" tätig sein, d.h., er handelt regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden (vgl. [X.]E 130, 262 Rn. 58 = [X.], 1359; [X.], [X.], 1899 Rn. 34) und in deren Interesse (vgl. [X.]E 122, 29, 37), wobei ihm aber bei der Vermögensanlage ein Entscheidungsspielraum zusteht (vgl. [X.]E 122, 29, 43 ff.; [X.], [X.], 1170 Rn. 28).

Demgegenüber haben Organismen für gemeinsame Anlagen noch keine umfassende Regelung erfahren. Eine Sonderform dieser Organismen stellen Investmentfonds dar, die der Richtlinie 85/611/[X.] des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren ([X.]) ([X.]. [X.] 1985 L 375 S. 3) bzw. ihrer Neufassung, der Richtlinie 2009/65/[X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 ([X.]. [X.] 2009 L 302 S. 32), unterfallen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie "beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren" anlegen und ihre Anteile beim Publikum vertreiben (Art. 1 Abs. 2 der [X.]/[X.] und 2009/65/[X.]). Der [X.] Gesetzgeber hat diese Richtlinie(n) zunächst durch das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften und seit dem 1. Januar 2004 durch das [X.] in nationales Recht umgesetzt. Außerdem hat er aufgrund des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 ([X.]) mit Wirkung vom 26. März 2009 in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 [X.] eine Regelung zum Tatbestand der Anlageverwaltung eingefügt, die sich nach der Gesetzesbegründung auf die sogenannten Organismen für gemeinsame Anlagen beziehen soll (vgl. BT-Drucks. 16/11130, [X.]).

bb) Nach diesen Maßgaben hat das [X.] das [X.] als Finanzkommissionsgeschäft [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] angesehen (vgl. [X.]E 116, 198, 200 ff. = [X.], 1919, 1921 f.; bestätigt von [X.]E 130, 262 Rn. 56 = [X.], 1359). Dies hat es damit begründet, dass Grundlage der Tätigkeit der [X.] Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden gewesen seien. Die von der Aufsichtsbehörde beanstandete Vermischung der Gelder der Kunden in einem "Finanzpool" hat es wegen Verstoßes gegen das aus § 34a [X.] folgende Gebot zur getrennten Verwahrung der Kundengelder für unzulässig erklärt und die entsprechende aufsichtsrechtliche Untersagungsverfügung bestätigt (vgl. [X.]E 116, 198, 200 ff. = [X.], 1919, 1921 ff.).

Dieser Beurteilung hat sich der Senat in dem Verfahren [X.] - in Übereinstimmung mit den Parteien dieses Rechtsstreits - mit Urteil vom 23. November 2010 ([X.]Z 187, 327 Rn. 13) angeschlossen. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits halten ebenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] für gegeben. Soweit nunmehr erstmals in der Revisionsinstanz von der Streithelferin der Beklagten das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts oder eines anderen Wertpapiergeschäfts [X.]. § 1 Abs. 3 [X.] in Frage gestellt wird, hat dies keinen Erfolg.

(1) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten ist ein Finanzkommissionsgeschäft [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] nicht bereits deshalb zu verneinen, weil der [X.]. Zivilsenat des [X.] mit Urteil vom 10. Februar 2011 ([X.] ZR 49/10, [X.], 798 Rn. 30, für [X.]Z bestimmt) die Tatbestandsvoraussetzungen eines [X.]sgeschäfts im Sinne von §§ 383 ff. HGB mangels eines Weisungsrechts der Anleger (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) verneint hat. Dessen rechtliche Würdigung ist zwar zutreffend, schließt aber das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] nicht aus, weil dieser Begriff - wie oben dargelegt - über denjenigen des handelsrechtlichen [X.]sgeschäfts hinausgeht und nur eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des [X.]sgeschäfts fordert.

(2) In der Literatur ist umstritten, wie ein Anlagemodell, das nach den vertraglichen Vereinbarungen als Vermögensverwaltung in Form eines [X.]s entworfen worden ist, rechtlich einzuordnen ist. Nach einer Auffassung ([X.], Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, [X.] ff.; [X.], EWiR 2005, 633, 634) liegt ein Finanzkommissionsgeschäft vor; dies wird vor allem damit begründet, dass der treuhänderisch tätige Vermögensverwalter die Finanzinstrumente im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung erwirbt und veräußert ([X.] aaO, S. 718). Nach anderer Ansicht unterfällt die Verwaltung fremder Vermögen - und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein [X.] oder ein Vertretermodell handelt - der Finanzportfolioverwaltung ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 2 Rn. 104; [X.], [X.], § 2 Rn. 100; Versteegen in [X.] Kommentar zum [X.], § 2 Rn. 150; jeweils mwN). Vorliegend kämen beide Auffassungen zu einer Entschädigungspflicht der Beklagten, weil die [X.] die Erlaubnis besaß, sowohl [X.] als auch Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen.

(3) Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das [X.] als Finanzkommissionsgeschäft [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] anzusehen ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat es eine noch hinreichende Ähnlichkeit zu dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des [X.]sgeschäfts.

(a) Nach Nr. 2.1 [X.] handelte die [X.] im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber [X.] im eigenen Namen auf Rechnung der [X.]. Diese - in der Überschrift zu Nr. [X.] auch als solche bezeichnete - verdeckte Stellvertretung ist das typische Merkmal eines [X.]sgeschäfts (§ 383 Abs. 1 HGB).

Die Tätigkeit der [X.] "für fremde Rechnung" wird durch Nr. 5.1 [X.] bestätigt, wonach zur Ausführung der Geschäftsbesorgung bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des [X.] deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden sollten; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das [X.] ausgewiesen werden, also für die - im Vertragswerk an mehreren Stellen genannte - [X.]. Insoweit nimmt der einzelne Kunde - wie dies auch bei der [X.] der Fall ist - unmittelbar an Kurssteigerungen oder -verlusten der erworbenen Finanzinstrumente teil. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung hätte den Kunden bei vertragsgemäßer Durchführung der Auftragsabwicklung an den Einlagen- und [X.] ein [X.] nach § 47 [X.] zugestanden, weil diese nach der vertraglichen Vereinbarung als Treuhandkonten eingerichtet werden sollten. Nach dem Urteil des [X.]. Zivilsenats des [X.] vom 10. Februar 2011 ([X.] ZR 49/10, [X.], 798, für [X.]Z bestimmt), dessen Ausführungen sich der Senat anschließt, scheiterte ein [X.] der Anleger an den [X.] ausschließlich daran, dass die [X.] sich nicht an die vertraglichen Abreden hielt, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwecken verwandte und mit eigenem Geld vermischte (aaO, Rn. 14 ff.), während ein [X.] an den [X.] deshalb nicht bejaht werden konnte, weil tatrichterliche Feststellungen dazu fehlten, ob die [X.] in Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber den Anlegern aus Nr. 5.1 [X.] tatsächlich bei den ausführenden Brokern solche Treuhandkonten eingerichtet hatte (aaO, Rn. 24 ff.). Im Gegensatz zu der Sichtweise des Insolvenzrechts kommt es für die Frage der Einordnung eines Anlagemodells unter den Schutzbereich des [X.] und Anlegerentschädigungsgesetzes indes auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und nicht auf deren (möglicherweise vertragswidrige) Durchführung an. Denn das [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz soll den Anleger gerade vor solchen Verletzungen einer vertraglichen Hauptpflicht schützen, durch die die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an [X.] oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - [X.], [X.]Z 187, 327 Rn. 24 mwN).

(b) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten spricht gegen die Charakterisierung des [X.] als Finanzkommissionsgeschäft nicht der Umstand, dass die [X.] nicht jeweils einzelne Aufträge ihrer Kunden abgewickelt, sondern diese gebündelt hat. Die tatsächliche Zusammenfassung mehrerer Kundenaufträge ändert nichts daran, dass Grundlage der Tätigkeit der [X.] einzelne Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden waren.

Die Vermischung der Gelder auf den Treuhandkonten verlangt ebenfalls keine andere Betrachtungsweise. Diese Handhabung ist vom [X.] mit Bescheid vom 21. März 2000 beanstandet worden, weil sie gegen das Gebot der getrennten Verwahrung von Kundengeldern gemäß § 34a [X.] verstoßen und das Einvernehmen der Anleger mit der Verfahrensweise der [X.] die Anwendung dieser (zwingenden) Vorschrift nicht ausgeschlossen hat (vgl. [X.]E 116, 198, 205 ff. = [X.], 1919, 1923 f.). Aufgrund dessen war die [X.] auch im Innenverhältnis zu ihren Kunden zu einer Trennung der Gelder verpflichtet.

(c) Nach Nr. 10.3 [X.] stand der [X.] des Weiteren eine Ausführungsprovision zu, was ebenfalls ein typisches Merkmal des [X.]sgeschäfts ist (§ 396 Abs. 1 Satz 1 HGB).

(d) Die Anleger hatten allerdings - worauf der [X.]. Zivilsenat mit Urteil vom 10. Februar 2011 ([X.] ZR 49/10, [X.], 798 Rn. 30, für [X.]Z bestimmt) zu Recht hingewiesen hat - nach den vertraglichen Bestimmungen kein umfassendes Weisungsrecht [X.]. § 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. Dies hindert indes die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäfts [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] nicht. Ein solches Weisungsrecht ist nach § 402 HGB abdingbar. Darüber hinaus haben die Anleger ihr Weisungsrecht auch nicht gänzlich aufgegeben. Vielmehr haben sie in Nr. 3.1 [X.] eine Grundanweisung erteilt und die Befugnisse der [X.] auf den Handel mit Futures und Optionspositionen beschränkt. Der [X.] oblag damit (lediglich) die Auswahl der einzelnen Finanzinstrumente, die sie im Interesse der Kunden (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) vorzunehmen hatte.

Das [X.] weist zwar mit dem der [X.] eingeräumten Entscheidungsspielraum über den Abschluss der einzelnen Geschäfte (Nr. 1.3 [X.]) auch Merkmale der Finanzportfolioverwaltung auf. Vom Finanzkommissionsgeschäft unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung aber vor allem dadurch, dass der [X.] "für andere" tätig ist und daher regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden handelt (vgl. [X.]E 130, 262 Rn. 58 = [X.], 1359; [X.], [X.], 1899 Rn. 34). Dies ist hier nicht der Fall.

(e) Anders als die Streithelferin der Beklagten meint, ist das [X.] nicht als "Organismus für gemeinsame Anlagen" [X.]. Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der [X.][X.] bzw. Art. 2 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2004/39/[X.] mit der Folge anzusehen, dass es vom System des [X.] ausgenommen sei.

Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsausschluss nach diesen Richtlinien nur eingreift, soweit das nationale Recht überhaupt eine Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsieht (so [X.]E 116, 198, 210 f. = [X.], 1919, 1925; unklar [X.] 130, 262 Rn. 49 = [X.], 1359). Das [X.] ist nämlich bereits nach seiner Vertragskonstruktion nicht als ein solcher Organismus, sondern als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen. Gegen die Charakterisierung als Organismus für gemeinsame Anlagen spricht bereits formal, dass die [X.] keine "Anteile" an dem [X.] ausgegeben hat, obwohl dies für solche Organismen - wie etwa Art. 1 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 85/611/[X.] bzw. Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2009/65/[X.] zeigen - ein typisches Merkmal ist. Entscheidend ist aber, dass das [X.] - wie dargelegt - nach der vertraglichen Vereinbarung das zentrale Kriterium des [X.]sgeschäfts aufweist und als [X.] konzipiert war sowie bei Beachtung des Gebots des § 34a [X.] auch (kunden-)individuelle Elemente hätte beinhalten müssen.

(f) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht im Licht des neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 [X.]. Insbesondere ist danach keine einschränkende Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäfts [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] geboten. Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 [X.] sind Finanzdienstleistungen auch "die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung)".

Mit dieser Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers eine vom [X.] ([X.]E 130, 262 = [X.], 1359) beanstandete Verwaltungspraxis der [X.], den Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft einzustufen, im Interesse des Anlegerschutzes legalisiert werden (vgl. BT-Drucks. 16/11130, [X.]). Die Neuregelung soll Angebote erfassen, bei denen Anleger über ihre Einbindung in gesellschaftsrechtliche Modelle, wie z.B. Treuhandkommanditmodelle, oder die Ausgabe von Genussrechten oder Schuldverschreibungen zusammengefasst werden (vgl. BT-Drucks. 16/11130, [X.]). Bei diesen [X.] handelte es sich jedoch ersichtlich um strukturell gänzlich andersartige Modelle als das [X.], das - wie oben dargelegt - als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen ist.

(4) Nach alledem bedarf es - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - nicht einer Anrufung des Gerichtshofs der [X.] nach Art. 267 A[X.]V. Die Auslegung der Begriffe des Finanzkommissionsgeschäfts, der Finanzportfolioverwaltung und der Organismen für gemeinsame Anlagen durch den Senat weicht im Ergebnis nicht von derjenigen der Streithelferin ab. Vielmehr geht es allein um die Subsumtion eines konkreten Anlagemodells unter eine dieser Wertpapierdienstleistungen.

2. Die [X.] hat am 15. März 2005 für die [X.] gemäß § 5 Abs. 1, § 1 Abs. 5 [X.] den Eintritt des [X.] festgestellt.

3. Die Klägerin ist Gläubigerin der [X.]. Diese hat der Klägerin gegenüber eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften nach § 1 Abs. 4 [X.].

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung des [X.] ([X.] I S. 2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 2010 - [X.], [X.]Z 187, 327 Rn. 15) sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines [X.] zur Rückzahlung von [X.], die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23. November 2010 ([X.], [X.]Z 187, 327 Rn. 14 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, wird von dieser Vorschrift auch der von der Klägerin gegen die [X.] geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihr eingezahlten Gelder, der seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten [X.] handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines [X.], die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln (Senatsurteil vom 23. November 2010, aaO, Rn. 28).

4. Der Entschädigungsanspruch besteht - was die Beklagte mit Schreiben vom 14. April 2009 festgestellt und in der Klageerwiderung bekräftigt hat - in Höhe von 2.816,53 € abzüglich des gesetzlichen 10%-igen Selbstbehalts, mithin in Höhe von 2.534,88 €. Unter Berücksichtigung der Teilzahlung von 1.707,48 € steht der Klägerin somit noch der vom Berufungsgericht zuerkannte Restbetrag von 827,40 € zu. Ob der Klägerin darüber hinaus ein weitergehender Entschädigungsanspruch zusteht, weil die Beklagte - wie die Klägerin meint - den [X.] ihres [X.] nicht um das [X.] und die Bestandsprovisionen kürzen durfte, bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin hat dies lediglich zur Stütze der Klageforderung hilfsweise geltend gemacht, ihr Teilunterliegen in der Berufungsinstanz aber nicht mit einer ([X.] angegriffen.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der zuerkannte Zahlungsanspruch allerdings nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die Beklagte den rechnerisch ermittelten [X.] des [X.] grundsätzlich nicht in Höhe des der Klägerin etwaig nach § 47 Abs. 1 [X.] zustehenden [X.]s kürzen durfte. Ganz im Gegenteil gebietet § 4 Abs. 1 [X.] die Berücksichtigung von [X.] bei der Bemessung des [X.].

aa) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Danach richtet sich der Entschädigungsanspruch des Gläubigers, soweit hier von Interesse, nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des [X.]. Unter diese Gegenrechte des [X.] kann ein insolvenzrechtliches [X.] nicht subsumiert werden; hierunter fallen z.B. offene Provisions- oder Honorarforderungen. [X.] ist vielmehr an den Begriff des [X.].

Eine Entschädigung setzt nach dem Wortsinn einen Schaden, d.h. einen Vermögensverlust, voraus. Dies folgt auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 Satz 4 [X.], in dem ausdrücklich auf den "durch den [X.] eingetretene(n) Vermögensverlust" des Anlegers abgestellt wird. Ein solcher Vermögensverlust entsteht nicht, wenn und soweit dem Anleger ein [X.] nach § 47 Abs. 1 [X.] zusteht. Der von dem [X.] erfasste Gegenstand gehört nicht zur Insolvenzmasse, sondern dem Gläubiger. Ein Vermögensverlust ist daher denklogisch nicht eingetreten, so dass in dem Umfang des [X.]s auch kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 [X.] besteht. Die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines [X.]s verbunden sein können, sollen dem Anleger durch das [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz nicht abgenommen werden; hierfür fehlt es an jedem Anhalt im Gesetz oder der Gesetzesbegründung.

bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt. Danach soll das Anlegerentschädigungssystem (nur) eintreten, "wenn eine Wertpapierfirma nicht mehr in der Lage ist, die Gelder zurückzuzahlen, die sie Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften schuldet, oder Wertpapiere oder andere Finanzinstrumente zurückzugeben, die Anlegern gehören und die die Firma für die Anleger verwahrt oder verwaltet" (BT-Drucks. 13/10188, [X.]). Ein Anleger soll "im [X.] einen Anspruch gegen das Entschädigungssystem wegen Nichterfüllung von Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften … nur geltend machen (können), wenn das Institut ihm einen Anspruch auf Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Finanzinstrumenten nicht erfüllen kann. Dies ist aufgrund der konkursrechtlichen [X.]e nur für den Fall denkbar, dass die Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut werden" (BT-Drucks. 13/10188, [X.]). Die Gesetzesbegründung ist eindeutig. Danach besteht im Umfang eines [X.]s kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 [X.].

cc) Die zwingende Berücksichtigung von [X.] bei der Bemessung des [X.] steht auch mit der Richtlinie 97/9/[X.] und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]. [X.] Nr. L 84 S. 22; im Folgenden: [X.]) in [X.]. Die Richtlinie will dem Anleger einen Mindestschutz für den Fall gewährleisten, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegenüber ihren [X.] nachzukommen (vierter Erwägungsgrund). Aufgrund dessen soll das Entschädigungssystem nur Gelder oder Instrumente abdecken, die von einer Wertpapierfirma im [X.] nicht an den Anleger zurückgegeben werden können (achter Erwägungsgrund). Entsprechend sieht Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie vor, dass die Höhe einer Anlegerforderung nach dem Betrag der Gelder oder dem Wert der Instrumente zu berechnen ist, die dem Anleger gehören und die die Wertpapierfirma nicht zurückzahlen oder zurückgeben kann. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Gelder oder Instrumente, die dem Anleger gehören und die ihm - wie im Falle eines [X.]s - noch herausgegeben werden können, bei der Berechnung des [X.] anzurechnen sind.

Auch die [X.] gibt im Ansatz nichts dafür her, dass der Anleger die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines [X.]s verbunden sein können, auf die Entschädigungseinrichtung abwälzen könnte. Ganz im Gegenteil erkennt der Vorschlag der Europäischen [X.] vom 12. Juli 2010 für eine Richtlinie des [X.] und des Rates zur Änderung der Richtlinie 97/9/[X.] und des Rates über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]) 371 endgültig) ausdrücklich an, dass durch die Geltendmachung von [X.] zeitliche Verzögerungen bei der Entschädigung der Anleger entstehen können, die jedoch im Grundsatz von diesem zu tragen sind. Der Änderungsvorschlag sieht lediglich vor, dass der Anleger im Falle einer solchen, unter Umständen mehrjährigen Verzögerung einen Anspruch auf Auszahlung einer [X.] von einem Drittel erhalten soll.

dd) Schließlich gebieten auch Sinn und Zweck des [X.] und Anlegerentschädigungsgesetzes die Berücksichtigung von [X.] bei der Bemessung des [X.]. Das Gesetz dient unter anderem der Umsetzung der [X.] und orientiert sich an deren Mindeststandards (siehe hierzu auch BT-Drucks. 13/10188, [X.]). Es will damit - wie die Richtlinie - dem Anleger nur einen Mindestschutz gewähren, um die Kostenbelastung für die zu beteiligenden Wertpapierfirmen möglichst gering zu halten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 2).

Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Entschädigungseinrichtung den geltend gemachten Entschädigungsanspruch ohne Berücksichtigung bestehender [X.]e erfüllen müsste. Denn in Höhe dieser Rechte ist dem Anleger keine Vermögenseinbuße entstanden, für die er entschädigt werden müsste.

b) Das Berufungsgericht hat indes dem Klagebegehren im Ergebnis zu Recht in Höhe des zuerkannten Betrags entsprochen. Denn wie der [X.]. Zivilsenat des [X.] mit Urteil vom 10. Februar 2011 ([X.] ZR 49/10, [X.], 798 Rn. 12 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, scheidet eine Kürzung des [X.] der Klägerin aus, weil ihr an den Einzahlungs- und [X.] der [X.] weder ein [X.] noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 [X.] zusteht. Dies wird auch von der Revision nicht mehr in Frage gestellt.

5. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Entschädigungsanspruch der Klägerin auch fällig.

a) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar 2007 - [X.], [X.], 612 Rn. 16, in [X.]Z 171, 33 nicht abgedruckt). Die Fälligkeit des [X.] richtet sich nach § 5 Abs. 4 [X.], der als spezielle Norm der allgemeinen Fälligkeitsregelung des § 271 Abs. 1 BGB vorgeht.

aa) Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.] I S. 2010) hat die Entschädigungseinrichtung die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen und spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Damit sind die Ansprüche fällig. An dieser Rechtslage hat sich für den hier geltend gemachten und eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften betreffenden Entschädigungsanspruch durch die am 30. Juni 2009 in [X.] getretene Neufassung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des [X.] und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25. Juni 2009 ([X.] I S. 1528) nichts geändert. Danach hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 [X.] die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen; nach § 5 Abs. 4 Satz 6 [X.] hat sie Ansprüche, die auf die Entschädigung von Verbindlichkeiten des [X.] aus Wertpapiergeschäften gerichtet sind, spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Durch die Gesetzesänderung sind lediglich die der Einlagensicherung dienenden Entschädigungsansprüche einer beschleunigten Bearbeitung und Auszahlung durch die Entschädigungseinrichtung unterworfen worden.

Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Fälligkeit des [X.] nicht den Erlass eines förmlichen Bescheids durch die Entschädigungseinrichtung voraus. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des § 5 Abs. 4 [X.] mit § 5 Abs. 1 [X.]. Bei der Feststellung des [X.] durch die [X.] gemäß § 5 Abs. 1 [X.] handelt es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den - wie sich aus Satz 3 dieser Vorschrift ergibt - Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft sind. Eine entsprechende Regelung fehlt in § 5 Abs. 4 [X.]. Vielmehr hat danach die Entschädigungseinrichtung den Entschädigungsanspruch schlicht zu prüfen, § 5 Abs. 4 Satz 1 [X.]. Soweit die Entschädigungseinrichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 6 [X.] die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche "festzustellen" hat, kommt dem keine weitergehende Bedeutung zu. Hiergegen spricht auch, dass nach § 3 Abs. 4 [X.] für Streitigkeiten über Grund und Höhe des [X.] der Zivilrechtsweg gegeben ist und weder die Zivilprozessordnung noch das [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz besondere Bestimmungen für die Anfechtung oder die Verpflichtung zum Erlass von Verwaltungsakten bereithalten.

bb) Das Tatbestandsmerkmal "unverzüglich" in § 5 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wie in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen. Die Prüfung durch die Entschädigungseinrichtung hat daher ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen.

(1) Dies bedeutet, dass die Entschädigungseinrichtung die zur Feststellung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs nötigen Erhebungen zügig durchführen muss. Zu diesem Zweck hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Gläubiger innerhalb der in § 5 Abs. 4 [X.] genannten Frist zu entschädigen, und gemäß § 9 Abs. 2 [X.] die Erteilung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen einzufordern, die sie zur Prüfung der Entschädigungsansprüche benötigt. Diese Pflichten der Entschädigungseinrichtung sollen - in Umsetzung von Art. 9 Abs. 1 der [X.] - ein einheitliches Entschädigungsverfahren für die geltend gemachten Ansprüche und eine möglichst rasche Entschädigung gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 18).

Dabei muss die Entschädigungseinrichtung die nötigen Erhebungen nicht stets selbst durchführen, sondern kann - wenn die Informationsbeschaffung aufgrund eigener Bemühungen nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand möglich wäre - auch auf ihr zugängliche Unterlagen und Auskünfte Dritter zurückgreifen, deren Ergebnisse ihr einschlägige Informationen liefern; dies sind hier insbesondere die Feststellungen des über das Vermögen des betroffenen [X.] bestellten Insolvenzverwalters.

Auf dieser Grundlage hat die Entschädigungseinrichtung sodann über die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden. Stellt sich allerdings eine schwierige, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärte, abgrenzbare, eine Vielzahl der angemeldeten Ansprüche betreffende und abschließend zu entscheidende Rechtsfrage, kann die Entschädigungseinrichtung diese in einem "Musterprozess" klären und die Regulierung in den anderen Entschädigungsverfahren zurückstellen (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Februar 1982 - [X.], [X.], 564, 565 zu § 839 BGB). Dabei kann sie - gegebenenfalls nach Abtretung des materiell-rechtlichen Anspruchs - einen solchen Musterprozess selbst führen oder von einem hierzu bereiten Anleger führen lassen und diesen im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten begleiten. Dagegen darf sie nicht untätig bleiben oder abwarten, ob ein geschädigter Anleger einen solchen "Musterprozess" aus eigenem Antrieb betreibt. Erst recht darf sie nicht von ihm verlangen, ein solches Verfahren - möglicherweise gegen seine Überzeugung - einzuleiten. Eine solche Verpflichtung oder Obliegenheit des Anlegers lässt sich weder dem [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz noch der [X.] entnehmen. Ganz im Gegenteil würde dies in Widerspruch zu dem beschriebenen Pflichtenkanon der Entschädigungseinrichtung stehen.

(2) Bei der Beurteilung der "Unverzüglichkeit" sind ferner die Anzahl der geschädigten Anleger und der angemeldeten Ansprüche zu berücksichtigen. Dabei kann auch die außergewöhnliche Belastung der Entschädigungseinrichtung, auf die durch organisatorische Maßnahmen nicht kurzfristig reagiert werden kann, ein zureichender Grund für eine Verzögerung des Prüfungsverfahrens sein, wenngleich es grundsätzlich Aufgabe der Entschädigungseinrichtung ist, für eine Personalausstattung zu sorgen, mit der sie die ihr obliegenden Sachentscheidungen nach den gesetzlichen Vorgaben, hier also "unverzüglich", treffen kann (vgl. [X.], Urteil vom 11. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 170, 260 Rn. 19 ff. zu § 839 BGB).

(3) Der Zeitraum für die Prüfung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs schließt eine angemessene Überlegungszeit der Entschädigungseinrichtung ein (vgl. [X.], Urteile vom 24. Januar 2008 - [X.], [X.], 942 Rn. 18 mwN zu § 121 Abs. 1 BGB und vom 1. Februar 1974 - [X.], [X.], 639, 640 zu § 11 Abs. 1 [X.] aF). Erst mit Abschluss der Überlegungsfrist und nachfolgendem Ablauf der dreimonatigen Frist des § 5 Abs. 4 Satz 6 [X.] tritt Fälligkeit ein. Die Überlegungsfrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

cc) Bei einer schuldhaften Verzögerung des Abschlusses des Prüfverfahrens beginnt die Dreimonatsfrist (§ 5 Abs. 4 Satz 6 [X.]) in dem Zeitpunkt, in dem die Entschädigungseinrichtung die Berechtigung und die Höhe des angemeldeten Anspruchs bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte feststellen müssen. Bleibt die Entschädigungseinrichtung allerdings untätig, indem sie weder eine abschließende Entscheidung über Grund und Höhe des angemeldeten Anspruchs trifft noch zur Klärung einer schwierigen Rechtsfrage einen "Musterprozess" führt, muss der geschädigte Anleger nicht das Verstreichen des danach zur Entscheidungsfindung erforderlichen - fiktiven - Zeitraums abwarten, bevor er selbst Zahlungsklage erhebt. Der Entschädigungseinrichtung ist dann nämlich nach [X.] (§ 242 BGB) die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit verwehrt, weil die Fälligkeit als eingetreten gilt. Andernfalls wäre der Anleger - jedenfalls für einen gewissen Zeitraum - rechtlos gestellt, weil er abwarten müsste, ob irgendwann in einem "Musterprozess" die maßgebliche Rechtsfrage - hier das Bestehen eines [X.]s - geklärt werden würde. Ein solches Zuwarten auf unbestimmte Zeit wäre mit den Zielen des [X.] und Anlegerentschädigungsgesetzes und der [X.] unvereinbar. Ganz im Gegenteil eröffnet § 3 Abs. 4 [X.] für Streitigkeiten über Grund und Höhe des [X.] den Zivilrechtsweg.

b) Der Entschädigungsanspruch der Klägerin ist danach fällig.

Die Beklagte hatte spätestens zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 14. April 2009 - mit einer Ausnahme - alle einschlägigen Fragen geprüft und entschieden. Das gilt namentlich für den "Endstand der Beteiligung" der Klägerin, den die Beklagte unter Abzug des [X.]s und unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen mit 2.816,53 € errechnet hatte. Die eine Ausnahme betrifft die Frage der Berücksichtigung eines etwaigen [X.]s.

aa) Insoweit kommt es für die Fälligkeit entgegen der Auffassung der Revision nicht auf den Erlass des Urteils des [X.] vom 10. Februar 2011 ([X.] ZR 49/10, [X.], 798) an. Hierdurch ist zwar entschieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs- und [X.] der [X.] weder ein [X.] noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 [X.] zusteht. Dieses von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] gegen einen Großanleger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000 US-Dollar betriebene Verfahren stellt aber keinen "Musterprozess" im oben genannten Sinne dar. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte - selbst wenn sie sich an dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beteiligt hätte - nicht "Herrin" des Verfahrens gewesen wäre und z.B. eine nichtstreitige Erledigung des Rechtsstreits nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen hätte dieses Verfahren nur dann den Charakter eines "Musterprozesses" haben können, wenn die einzelnen Anleger hiermit einverstanden gewesen wären. Ein solches Einverständnis liegt aber nicht vor.

bb) Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, entweder die Frage des Bestehens eines [X.] oder Mitaussonderungsrechts nach § 47 Abs. 1 [X.] in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden oder diese Frage in einem "Musterverfahren" klären zu lassen. Hierzu bestand jedenfalls im Lauf des Jahres 2008 Anlass, nachdem in dem von dem Insolvenzverwalter aufgestellten und von den Gläubigern am 19. April 2007 beschlossenen, wenn auch später aus anderen Gründen gerichtlich aufgehobenen Insolvenzplan (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 5. Februar 2009 - [X.] ZB 230/07, [X.], 518 ff.) [X.]e der Anleger an den Einzahlungs- und [X.] der [X.] nicht berücksichtigt worden waren. Stattdessen ist die Beklagte indes untätig geblieben und hat keine Maßnahmen getroffen, um die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche abschließend entscheiden zu können. Aufgrund dessen durfte die Klägerin den von ihr geltend gemachten weiteren Entschädigungsanspruch jedenfalls im [X.] gerichtlich einklagen, ohne dass ihr die Beklagte den Einwand fehlender Fälligkeit entgegenhalten kann.

cc) Darüber hinaus ist der Beklagten auch aus einem weiteren Grund die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit nach [X.] (§ 242 BGB) verwehrt.

Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie in den Tatsacheninstanzen und zuletzt noch in der Revisionsbegründung ihr Klageabweisungsbegehren nachdrücklich mit dem eventuellen Bestehen eines [X.]s begründet, sodann aber - nachdem diese Frage zu ihren Lasten entschieden worden ist - den Einwand fehlender Fälligkeit mit der Behauptung erhebt, es seien noch weitere Erhebungen erforderlich. Dies scheitert bereits daran, dass eine einmal eingetretene Fälligkeit des Anspruchs nicht wieder rückwirkend entfallen kann. Darüber hinaus sind keine Ermittlungen außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erforderlich. Die von der Beklagten vorgebrachten offenen Fragen materiell-rechtlicher Art sind in dem gerichtlichen Verfahren zu klären. Die Entschädigungsberechtigung der Klägerin ist durch das Schreiben der Beklagten vom 14. April 2009 festgestellt worden. Für einen Übergang des Anspruchs auf Dritte ist kein Anhaltspunkt ersichtlich; zudem würden sich - aufgrund der Rechtshängigkeit des Anspruchs - die Folgen einer Änderung der materiellen Anspruchsinhaberschaft auf Klägerseite nach den dafür vorgesehenen verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 239 ff., § 265 ZPO) bestimmen. Ebenso ist nicht erkennbar, dass die Klägerin Leistungen Dritter erhalten hat, welche ihren Entschädigungsanspruch mindern; dies hätte sie außerdem im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Wahrheitspflicht im laufenden Rechtsstreit offenbaren müssen. Die Beklagte hat nichts Substanzielles vorgetragen, aus dem sich etwas anderes ergeben könnte. Schließlich erfordert auch die Überprüfung der gespeicherten Adressen- und Kontodaten der Klägerin kein außergerichtliches Prüfungsverfahren, weil es sich dabei lediglich um die technische Abwicklung der Auszahlung handelt, die keinen Einfluss auf die materielle Anspruchsberechtigung der Klägerin und erst recht nicht auf die Fälligkeit ihres Anspruchs hat.

dd) Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass die Klägerin durch die gerichtliche Geltendmachung ihres [X.] nicht besser gestellt werden dürfe als diejenigen Anleger, deren Ansprüche noch im außergerichtlichen Entschädigungsverfahren geprüft werden. Insoweit ist allein maßgeblich, ob der Anspruch der Klägerin fällig und damit einklagbar ist. Dies ist - wie dargelegt - der Fall. Aus diesem Grund kann sich die Revision auch nicht darauf stützen, dass - wie sie meint - die Beklagte zu der mit Schreiben vom 14. April 2009 erfolgten [X.] nicht verpflichtet gewesen sei und insoweit "überobligationsmäßig" gehandelt habe, so dass sie die Anspruchsberechtigung der Klägerin und die Höhe ihres [X.] auch dem Grunde nach erst nach Erlass eines rechtskräftigen "Musterurteils" zum Bestehen oder Nichtbestehen eines [X.]s habe ermitteln müssen.