Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2011, Az. XI ZR 435/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 435/10
Verkündet am:

20.
September 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
September 2011
durch [X.] [X.], die
Richterin [X.] und [X.]
Grüneberg, Maihold
und
Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil der [X.] des [X.] in [X.] vom 27.
Mai 2010 wird zurückgewiesen.
Der Beklagten werden die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten ihrer Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat, auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpa-pierhandelsunternehmen im [X.] auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs-
und [X.] (im Folgenden: [X.]) in Anspruch.
Der Kläger beteiligte sich im Januar 2002 mit einem Anlagebetrag von 10.000

-igen [X.]s in Höhe von 500

und im Februar 2004 mit einem weiteren Anlagebetrag von 5.000

-igen [X.]s in Höhe von 250

an dem [X.] (im Folgenden: 1
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[X.]),
einer von der [X.] (im Folgenden: [X.]) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kol-lektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den [X.] einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im [X.]: [X.]) die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war.
Die [X.] war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapital-markt tätig. Ab dem 1.
Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ein-gestuft und der Aufsicht des [X.] für den Wertpapierhandel unterstellt. Sie besaß die Erlaubnis, [X.] und [X.] zu erbringen. Spätestens seit dem [X.] legte die [X.] nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden verein-nahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gel-der wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an
Altanleger und für die laufenden Geschäfts-
und Betriebskosten verwendet. An den Kläger wurden keine Auszahlungen geleistet.
Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-aufsicht der [X.] den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15.
März 2005 den [X.] fest. Am 1.
Juli 2005 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet.
Mit Schreiben vom 19.
Februar 2009 gewährte die Beklagte dem Kläger eine [X.] von 7.904,97

h-tigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich ver-einbarten Handels-
und Bestandsprovisionen errechnete die Beklagte einen "Endstand der Beteiligung" des [X.] von 13.066,95

sie in Hö-3
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he von 4.283,65

s-rechts des [X.] an den auf den (Treuhand-)Konten noch vorhandenen Gel-dern und den gesetzlichen Selbstbehalt von 10% ab. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] zur [X.] [X.] Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaftsprüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Berechnungsmethoden mit unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien.
Mit der im [X.] erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung des einbehaltenen Betrags von 4.283,65

n-behalt wegen eines etwaigen [X.]s oder -
hilfsweise
-
die Ab-züge für [X.] und Bestandsprovisionen seien nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat im Hinblick auf das Urteil des [X.] vom 10.
Februar 2011 (IX
ZR 49/10, [X.], 798) ihre Auffassung, dem Kläger stehe an den Ein-zahlungs-
und [X.] der [X.] ein Aussonderungs-
oder Mitaus-sonderungsrecht zu, im Revisionsverfahren aufgegeben. Sie meint jedoch, dass der geltend gemachte Entschädigungsanspruch noch nicht fällig sei. Die erst im Laufe des Revisionsverfahrens beigetretene Streithelferin der Beklagten hält den Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben, weil das von der [X.] konzipierte kollektive Anlagemodell nicht
in den Anwen-dungsbereich des Einlagensicherungs-
und [X.]es falle.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Landgericht der Klage in Höhe von 3.855,29

weitergehende Berufung zurückgewiesen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der -
vom Berufungsgericht zu-gelassenen
-
Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision
ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Es könne offen bleiben, ob die Einwendung etwaiger Aussonderungs-rechte nach §
47 [X.] als im [X.] unstatthaft zurückzuweisen sei,
weil die Richtigkeit der zugrunde liegenden Tatsachen nur dem Zeugen-
oder Sachverständigenbeweis zugänglich sei. Der Einbehalt wegen etwaig beste-hender [X.]e sei nämlich bereits aus Rechtsgründen unzuläs-sig. [X.] fielen nicht unter die Zurückbe-haltungsrechte im Sinne des §
4 Abs.
1 Satz
1 [X.], weil diese nicht dem Institut zustehen würden. Soweit sich entgegenstehende Anhaltspunkte den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen ließen, komme dem mangels [X.] im Gesetzeswortlaut keine Bedeutung zu. Zudem stünden gesetzessys-tematische und teleologische Erwägungen einem Einbehalt entgegen.
Dem Kläger stehe daher die Auszahlung des einbehaltenen Betrages zu, von dem allerdings der gesetzliche Selbstbehalt von 10% abzuziehen sei, so dass sich der Zahlungsanspruch nur auf 3.855,29

habe der Kläger keinen weitergehenden Entschädigungsanspruch. Die [X.] auf das [X.] und die Bestandsprovisionen entfallenden Beträge würden nicht von §
4 Abs.
1 [X.] erfasst, weil diese Beträge von vornherein nicht für den Erwerb oder die Verschaffung von Wertpapieren bestimmt gewesen seien.
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II.
Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen
ist. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §
3 Abs.
1, §
4 Abs.
1 und 2, §
5 Abs.
1 und 4 [X.] ein fälliger Anspruch auf Zahlung einer weiteren Entschädigung in Höhe von 3.855,29

1. Die [X.] war ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zuge-ordnetes Institut [X.]. §
1 Abs.
1 Nr.
2 und 3 [X.]. Sie hatte eine Erlaubnis zum Betreiben von [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] und zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung [X.]. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
3 [X.]. Hierbei handelt es sich gemäß §
1 Abs.
3 [X.] um [X.] im Sinne dieses Gesetzes. Solche Geschäfte hatte die [X.] im Rahmen des von ihr konzipierten kollektiven Anlagemodells,
das -
entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten
-
dem Anwendungs-bereich des Einlagensicherungs-
und [X.]es unter-fällt, auch dem Kläger gegenüber zu erbringen.
a) Zwischen dem Kläger und der [X.] ist ein Geschäftsbesorgungs-vertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, §
1 Abs.
11 Sätze
1 und 4 [X.]) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden (Nr.
1.1 [X.]). Der Kläger beteiligte sich mit seinen Einzahlungen an der Kollektivanlage, dem [X.]. Dieser sollte aus von verschiedenen Kunden herrührenden Einzahlungen bestehen, die miteinander in einem Ausführungskonto vermischt werden sollten. Das [X.] sollte von der [X.] "als ein Ausführungskonto geführt und für gemeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr.
1.1 Satz
3 und 4 [X.]). Ein umfassendes Weisungsrecht des einzelnen Kunden bestand nicht. Vielmehr hatten die [X.] die [X.] ermächtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen 12
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abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Geschäftsbesorgung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr.
1.3 [X.]). Die [X.] hatte sich darüber hinaus das Recht ausbedungen, die [X.] über die Poolkonten sachverständigen [X.] zu überlassen und diesen Personen "Ermessensvollmacht (discretionary power)" einzuräumen (Nr.
4 [X.]). Die [X.] handelte im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber [X.] im eigenen Namen auf Rechnung der [X.] (Nr.
2.1 [X.]). Zur Ausführung der Geschäftsbesorgung sollten bei den [X.] Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des [X.] deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das [X.] ausgewiesen werden (Nr.
5.1 [X.]).
b) Das Anlagemodell der [X.] ist als Finanzkommissionsgeschäft [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] zu qualifizieren. Dagegen sind eine Finanz-portfolioverwaltung und -
entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten
-
ein dem Einlagensicherungs-
und [X.] nicht unterfal-lender sogenannter Organismus für gemeinsame Anlagen zu verneinen.
aa) Ein Finanzkommissionsgeschäft [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] ist die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das Institut muss daher für den Kunden im Wege der [X.], wie sie in den §§
383
ff. [X.] geregelt ist, d.h. vor allem in sogenannter verdeckter Stellvertretung, tätig werden. Dabei müssen allerdings -
wie das [X.] ([X.], 262 Rn.
26 und 51
= [X.], 1359; BVerwG, [X.], 1899 Rn.
30) in grundsätzlicher Übereinstim-mung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur [X.] in [X.]/
Schulte-Mattler, [X.], 3.
Aufl., §
1 Rn.
61a mwN; [X.] in
[X.]/[X.], [X.], §
1 Rn.
44; [X.] in [X.]/[X.], 15
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[X.], 5.
Aufl., §
2 Rn.
69) mit zutreffenden Gründen annimmt
-
nicht alle Merkmale des [X.]sgeschäfts nach §§
383
ff. [X.]
gegeben sein. Es ist grundsätzlich ohne Belang, ob die nach dem Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten des [X.]ärs bzw. des Kommittenten -
soweit sie nicht nach §
402 [X.] unabdingbar sind
-
im Einzelfall abgeändert oder aufgehoben sind. Entscheidend ist vielmehr, dass das zwischen dem Institut und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§
383
ff. [X.] geregelten Typus des [X.]sgeschäfts aufweist, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können. Dagegen ist eine rein wirtschaftliche Be-trachtungsweise bei der Auslegung des Merkmals "für fremde Rechnung" von §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] nicht gedeckt ([X.], 262 Rn.
51
= [X.], 1359).
Diese Auslegung steht mit der [X.][X.] des Rates vom 10.
Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ([X.]. [X.] 1993 L 141 S.
27) und der -
diese Richtlinie ablösenden
-
Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstru-mente ([X.]. [X.] 2004 L 145 S.
1)
in [X.]. Die [X.][X.] definiert in Anhang Abschnitt A Nr.
1 Buchst. b als Dienstleistung unter anderem die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung und umfasst insoweit die An-schaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anhang Abschnitt B der Richtlinie) für Kunden im Wege der Abschlussvermittlung (offene Stellvertre-tung) oder im Wege der [X.] (verdeckte Stellvertretung); entsprechen-des ergibt sich aus Art.
4 Abs.
1 Nr.
5 der Richtlinie 2004/39/[X.]. Der Wortlaut dieser Definition ("Ausführung von Aufträgen") legt nahe, dass sich die [X.] nur auf einzelne Aufträge über bestimmte Finanzinstrumente bezieht. Dies wird bestätigt durch die Systematik der Regelung der Wertpapierdienstleis-tungen in Anhang Abschnitt A der [X.][X.], die zwischen der An-schaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für Dritte (Nummer 1 17
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Buchst. b und Nummer 2) und der Vermögensverwaltung (Nummer 3: "individu-elle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum") unter-scheidet, und durch die Abgrenzung zu den Organismen für gemeinsame Anla-gen, die von der Geltung der [X.][X.] (Art.
2 Abs.
2 Buchst. h) ausgenommen sind (vgl. [X.], 262 Rn.
49
= [X.], 1359). [X.] ergibt sich aus der Richtlinie 2004/39/[X.] (siehe Art.
4 Abs.
1 Nr.
5, 6 und 9 sowie Art.
2 Abs.
1 Buchst. h).
Unter Finanzportfolioverwaltung [X.]. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
3 [X.] ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für [X.] mit Entscheidungsspielraum des [X.] zu verstehen. Dies ist eine auf die laufende Überwachung und Anlage von [X.] gerichtete [X.], wobei die einzelnen Kundenvermögen nicht getrennt in einzelnen Portfo-lios angelegt werden müssen, sondern auch in einem Portfolio zusammenge-fasst werden können (vgl. BVerwGE
122, 29, 35 mwN unter Hinweis auf
BT-Drucks.
13/7142, [X.]; BVerwG, [X.], 1170 Rn.
26). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist; §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
3 [X.] erfasst auch Erstanlageentscheidungen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
November 2003 -
1
StR 24/03, [X.]St 48, 373, 385 = [X.], 69, 73; BVerwGE 122, 29, 35
f.). Falls das verwaltende Institut keine Be-fugnis zum Betreiben des Depotgeschäfts [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
5 [X.] besitzt, darf es die in dem Portfolio enthaltenen Wertpapiere nicht selbst verwal-ten, sondern ist verpflichtet, diese auf einem Depotkonto des Kunden bei einem dazu befugten Unternehmen verwahren zu lassen. Der [X.] muss "für andere" tätig sein, d.h., er handelt regelmäßig nicht im eigenen Na-men, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden (vgl. [X.], 262 Rn.
58 = [X.], 1359; BVerwG, [X.], 1899 Rn.
34) und in deren Inte-resse (vgl. BVerwGE 122, 29,
37), wobei ihm aber bei der Vermögensanlage 18
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ein Entscheidungsspielraum zusteht (vgl. BVerwGE 122, 29, 43
ff.; BVerwG, [X.], 1170 Rn.
28).
Demgegenüber haben Organismen für gemeinsame Anlagen noch keine umfassende Regelung erfahren. Eine Sonderform dieser Organismen stellen Investmentfonds dar, die der Richtlinie 85/611/[X.] des Rates vom 20.
Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren ([X.]) ([X.]. [X.] 1985 L 375 S.
3) bzw. ihrer Neufassung, der Richtlinie 2009/65/[X.] und des Rates vom 13.
Juli 2009 ([X.]. [X.] 2009 L 302 S.
32), unterfallen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie "beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren" anlegen und ihre Anteile beim Publikum vertreiben (Art.
1 Abs.
2 der [X.]/[X.] und 2009/65/[X.]). Der [X.] Gesetzgeber hat diese Richtlinie(n) zunächst durch das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften und seit dem 1.
Januar 2004 durch das [X.] in nationales Recht umgesetzt. Außerdem hat er aufgrund des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20.
März 2009 ([X.] I S.
607) mit Wirkung vom 26.
März 2009 in
§
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
11 [X.] eine Regelung zum Tatbestand der Anlageverwaltung eingefügt, die sich nach der Gesetzesbegründung auf die sogenannten Organismen für gemeinsame Anlagen beziehen soll (vgl. BT-Drucks. 16/11130, S.
43).
bb) Nach diesen Maßgaben hat das [X.] das [X.] als Finanzkommissionsgeschäft [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] angesehen (vgl. [X.], 198, 200
ff.
= [X.], 1919, 1921
f.; bestätigt von [X.], 262 Rn.
56
= [X.], 1359). Dies hat es damit begründet, dass Grundlage der Tätigkeit der [X.] Verträge über den Handel mit Fi-nanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden gewesen sei-19
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en. Die von der Aufsichtsbehörde beanstandete Vermischung der Gelder der Kunden in einem "Finanzpool" hat es
wegen Verstoßes gegen das aus §
34a [X.] folgende Gebot zur getrennten Verwahrung der Kundengelder für unzu-lässig erklärt und die entsprechende aufsichtsrechtliche Untersagungsverfü-gung bestätigt (vgl. [X.], 198, 200
ff.
= [X.], 1919, 1921 ff.).
Dieser Beurteilung hat sich der Senat in dem Verfahren [X.] -
in Übereinstimmung mit den Parteien dieses Rechtsstreits
-
mit Urteil vom 23.
November 2010 ([X.]Z 187, 327 Rn.
13) angeschlossen. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits halten ebenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] für gegeben. Soweit nunmehr erstmals in der Revisionsinstanz von der Streithelferin der Beklagten das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts oder eines anderen Wertpapiergeschäfts
[X.]. §
1 Abs.
3 [X.] in Frage gestellt wird, hat dies keinen Erfolg.
(1) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten ist ein Fi-nanzkommissionsgeschäft [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] nicht bereits [X.] zu verneinen, weil der IX.
Zivilsenat des [X.] mit Urteil vom 10.
Februar 2011 (IX
ZR 49/10, [X.], 798 Rn.
30, für [X.]Z bestimmt) die Tatbestandsvoraussetzungen eines [X.]sgeschäfts im Sinne von §§
383
ff. [X.] mangels eines Weisungsrechts der Anleger (§
384 Abs.
1 Halbs.
2 [X.]) verneint hat. Dessen rechtliche Würdigung ist zwar zutreffend, schließt aber das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] nicht aus, weil dieser Begriff -
wie oben dargelegt
-
über denjenigen des handelsrechtlichen [X.]sgeschäfts hinausgeht und nur eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§
383
ff. [X.] geregelten Typus des [X.]sgeschäfts fordert.
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(2) In der Literatur ist umstritten, wie ein Anlagemodell, das nach den vertraglichen Vereinbarungen als Vermögensverwaltung in Form eines Treu-handmodells entworfen worden ist, rechtlich einzuordnen ist. Nach einer Auf-fassung ([X.], Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S.
717
ff.; [X.], EWiR 2005, 633, 634) liegt ein Finanzkommissionsgeschäft vor; dies wird vor allem damit begründet, dass der treuhänderisch tätige Vermögensver-walter die Finanzinstrumente im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung erwirbt und veräußert ([X.] aaO, S.
718). Nach anderer Ansicht unterfällt die Verwaltung fremder Vermögen -
und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein [X.] oder ein Vertretermodell handelt
-
der Finanzportfolioverwal-tung ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
2 Rn.
104; [X.]/
[X.], [X.], §
2 Rn.
100; Versteegen in [X.] Kommentar zum [X.], §
2 Rn.
150; jeweils mwN). Vorliegend kämen beide Auffassungen zu einer Ent-schädigungspflicht der Beklagten, weil die [X.] die Erlaubnis besaß, so-wohl [X.] als auch [X.] zu erbringen.
(3) Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das [X.] als Finanz-kommissionsgeschäft [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] anzusehen ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat es eine noch hinreichende Ähnlichkeit zu dem in §§
383
ff. [X.] geregelten Typus des [X.]sgeschäfts.
(a) Nach Nr.
2.1 [X.] handelte die [X.] im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber [X.] im eigenen Namen auf Rechnung der [X.]. Diese -
in der Überschrift zu Nr.
2 [X.] auch als solche bezeichnete
-
verdeckte Stellvertretung ist das typische Merkmal eines [X.]sgeschäfts (§
383 Abs.
1 [X.]).
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Die Tätigkeit der [X.] "für fremde Rechnung" wird durch Nr.
5.1 [X.] bestätigt, wonach zur Ausführung der Geschäftsbesorgung
bei den [X.] und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des [X.] deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden sollten; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das [X.] ausgewiesen werden, also für die -
im Vertragswerk an mehreren Stellen genannte
-
[X.]. Insoweit nimmt der einzelne Kunde -
wie dies auch bei der [X.] der Fall ist
-
unmittelbar an Kurssteigerun-gen oder -verlusten der erworbenen Finanzinstrumente teil. Aufgrund der ver-traglichen Vereinbarung hätte den Kunden bei vertragsgemäßer Durchführung der Auftragsabwicklung an den Einlagen-
und [X.] ein Aussonde-rungsrecht nach §
47 [X.] zugestanden, weil diese nach der vertraglichen [X.] als Treuhandkonten eingerichtet werden sollten. Nach dem Urteil des IX.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Februar 2011 (IX
ZR 49/10, [X.], 798, für [X.]Z bestimmt), dessen Ausführungen sich der Senat an-schließt, scheiterte ein [X.] der Anleger an den [X.] ausschließlich daran, dass die [X.] sich nicht an die vertraglichen Abreden hielt, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwecken verwandte und mit eigenem Geld vermischte (aaO, Rn.
14
ff.), während ein Aussonde-rungsrecht an den [X.] deshalb nicht bejaht werden konnte, weil tat-richterliche Feststellungen dazu fehlten, ob die [X.] in Erfüllung ihrer ver-traglichen Verpflichtung gegenüber den Anlegern aus Nr.
5.1 [X.] tatsächlich bei den ausführenden Brokern solche Treuhandkonten eingerichtet hatte (aaO, Rn.
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ff.). Im Gegensatz zu der Sichtweise des Insolvenzrechts kommt es für die Frage der Einordnung eines Anlagemodells unter den Schutzbereich des Einlagensicherungs-
und [X.]es indes auf die vertrag-lichen Vereinbarungen der Parteien und nicht auf deren (möglicherweise ver-tragswidrige) Durchführung an. Denn das Einlagensicherungs-
und Anlegerent-26
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-
schädigungsgesetz soll den Anleger gerade vor solchen Verletzungen einer vertraglichen Hauptpflicht schützen, durch die die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an [X.] oder Wertpa-pieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23.
November 2010 -
XI
ZR 26/10, [X.]Z 187, 327 Rn.
24 mwN).
(b) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten spricht ge-gen die Charakterisierung des [X.] als Finanzkommissionsgeschäft nicht der Umstand, dass die [X.] nicht jeweils einzelne Aufträge ihrer Kunden ab-gewickelt, sondern diese gebündelt hat.
Die tatsächliche Zusammenfassung mehrerer Kundenaufträge ändert nichts daran, dass Grundlage der Tätigkeit der [X.] einzelne Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eige-nen Namen für Rechnung der Kunden waren.
Die Vermischung der Gelder auf den Treuhandkonten verlangt ebenfalls keine andere Betrachtungsweise. Diese Handhabung ist vom [X.] mit Bescheid vom 21.
März 2000 beanstandet worden, weil sie gegen das Gebot der getrennten Verwahrung von Kundengeldern ge-mäß §
34a [X.] verstoßen und das Einvernehmen der Anleger mit der Ver-fahrensweise der [X.] die Anwendung dieser (zwingenden) Vorschrift nicht ausgeschlossen hat (vgl. [X.], 198, 205
ff.
= [X.], 1919, 1923
f.). Aufgrund dessen war die [X.] auch im Innenverhältnis zu ihren Kunden zu einer Trennung der Gelder verpflichtet.
(c) Nach Nr.
10.3 [X.] stand der [X.] des Weiteren eine [X.] zu, was ebenfalls ein typisches Merkmal des [X.]sge-schäfts ist (§
396 Abs.
1 Satz
1 [X.]).
(d) Die Anleger hatten allerdings -
worauf der IX.
Zivilsenat mit Urteil vom 10.
Februar 2011 (IX
ZR 49/10, [X.], 798 Rn.
30, für [X.]Z bestimmt) zu 27
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Recht hingewiesen hat
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nach den vertraglichen Bestimmungen kein umfassen-des Weisungsrecht [X.].
§
384 Abs.
1 Halbs.
2 [X.]. Dies hindert indes die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäfts [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] nicht. Ein solches Weisungsrecht ist nach § 402 [X.] abdingbar. Darüber hinaus haben die Anleger ihr Weisungsrecht auch nicht gänzlich aufgegeben. Vielmehr haben sie in Nr.
3.1 [X.] eine Grundanweisung erteilt und die Befug-nisse der [X.] auf den Handel mit Futures und Optionspositionen be-schränkt. Der [X.] oblag damit (lediglich) die Auswahl der einzelnen Fi-nanzinstrumente, die sie im Interesse der Kunden (§
384 Abs.
1 Halbs.
2 [X.]) vorzunehmen hatte.
Das [X.] weist zwar mit dem der [X.] eingeräumten [X.] über den Abschluss der einzelnen Geschäfte (Nr.
1.3 [X.]) auch Merkmale der Finanzportfolioverwaltung auf. Vom Finanzkommissionsge-schäft unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung aber vor allem dadurch, dass der [X.] "für andere" tätig ist und daher regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden handelt (vgl. [X.], 262 Rn.
58
= [X.], 1359; BVerwG, [X.], 1899 Rn.
34). Dies ist hier nicht der Fall.
(e) Anders als die Streithelferin der Beklagten meint, ist das [X.] nicht als "Organismus für gemeinsame Anlagen" [X.]. Art.
2 Abs.
2 Buchst.
h der [X.][X.] bzw. Art.
2 Abs.
1 Buchst. h der Richtlinie 2004/39/[X.] mit der Folge anzusehen, dass es vom System des europäischen Wertpapier-
und Anlegerentschädigungsrechts ausgenommen sei.
Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsausschluss nach diesen Richtlinien nur eingreift, soweit das nationale Recht überhaupt eine Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsieht (so [X.], 198, 31
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f.
= [X.], 1919, 1925; unklar BVerwG 130, 262 Rn.
49 = [X.], 1359). Das [X.] ist nämlich bereits nach seiner Vertragskonstruktion nicht als ein solcher Organismus, sondern als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen. Gegen die Charakterisierung als Organismus für gemeinsame Anlagen spricht bereits formal, dass die [X.] keine "Anteile" an dem [X.] ausgegeben hat, obwohl dies für solche Organismen -
wie etwa Art.
1 Abs.
2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 85/611/[X.] bzw. Art.
1 Abs.
2 Buchst. b der Richtlinie 2009/65/[X.] zeigen
-
ein typisches Merkmal ist. Entscheidend ist aber, dass das [X.] -
wie dargelegt
-
nach der vertraglichen Vereinbarung das zentrale Kriterium des [X.]sgeschäfts aufweist und als [X.] konzipiert war sowie bei Beachtung des Gebots des §
34a [X.] auch (kunden-)individuelle Ele-mente hätte beinhalten müssen.
(f) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht im Licht des neuen §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
11 [X.]. Insbesondere ist danach keine einschränkende Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäfts [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] geboten. Nach §
1
Abs.
1a Satz
2 Nr.
11 [X.] sind [X.] auch "die Anschaffung und die Veräußerung von [X.] für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck er-folgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzin-strumente teilnehmen (Anlageverwaltung)".
Mit dieser Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers eine vom [X.] ([X.], 262
= [X.], 1359) beanstande-te Verwaltungspraxis der [X.], den Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissions-geschäft einzustufen, im Interesse des Anlegerschutzes legalisiert werden (vgl. 34
35
-
17
-
BT-Drucks.
16/11130, S.
43). Die Neuregelung soll Angebote erfassen, bei de-nen Anleger über ihre Einbindung in gesellschaftsrechtliche Modelle, wie z.B. Treuhandkommanditmodelle, oder die Ausgabe von Genussrechten oder Schuldverschreibungen zusammengefasst werden (vgl. BT-Drucks.
16/11130, S.
43). Bei diesen [X.] handelte es sich jedoch ersichtlich um [X.] gänzlich andersartige Modelle als das [X.], das -
wie oben dargelegt
-
als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen ist.
(4) Nach alledem bedarf es -
entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten
-
nicht einer Anrufung des Gerichtshofs der [X.] nach Art.
267 A[X.]V. Die Auslegung der Begriffe des [X.], der Finanzportfolioverwaltung und der Organismen für gemeinsame Anlagen durch den Senat weicht im Ergebnis nicht von derjenigen der [X.] ab. Vielmehr geht es allein um die Subsumtion eines konkreten Anlage-modells unter eine dieser Wertpapierdienstleistungen.
2. Die [X.] hat am 15.
März 2005 für die [X.] gemäß §
5 Abs.
1, §
1 Abs.
5 [X.] den Eintritt des [X.] festgestellt.
3. Der Kläger ist Gläubiger der [X.]. Diese hat dem Kläger gegen-über eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften nach §
1 Abs.
4 [X.].
Gemäß §
1 Abs.
4 Satz
1 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 21.
Juni 2002 ([X.] I S.
2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23.
November 2010 -
XI
ZR
26/10, [X.]Z 187, 327 Rn.
15) sind [X.] aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines [X.] zur Rückzahlung von [X.], die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit [X.] gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23.
November 2010 36
37
38
39
-
18
-
(XI
ZR 26/10, [X.]Z 187, 327 Rn.
14
ff.) entschieden und im Einzelnen begrün-det hat, wird von dieser Vorschrift auch der von dem Kläger gegen die [X.] geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihm eingezahlten Gelder, der seine Grundlage in §
675 Abs.
1, §
667 Fall
1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten [X.] handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit [X.]n gehalten werden. Das Einlagensicherungs-
und Anlegerent-schädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor [X.] Vertragsverletzungen eines [X.], die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder verei-teln (Senatsurteil vom 23.
November 2010, aaO, Rn.
28).
4. Der Entschädigungsanspruch besteht -
was die Beklagte mit [X.] vom 19.
Februar 2009 festgestellt und in der Klageerwiderung bekräftigt hat
-
in Höhe von 13.066,95

-igen Selbstbe-halts, mithin in Höhe von 11.760,26

von 7.904,97

r-kannte Restbetrag von 3.855,29

i-tergehender Entschädigungsanspruch zusteht, weil die Beklagte -
wie er meint
-
den [X.] nicht um das [X.] und die Bestandsprovisionen kürzen durfte, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger hat dies lediglich zur Stütze der Klageforderung hilfsweise geltend gemacht, sein Teilunterliegen in der Berufungsinstanz aber nicht mit einer (Anschluss-)
Revision angegriffen.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der zuerkannte Zahlungsanspruch allerdings nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die [X.] den rechnerisch ermittelten [X.] grundsätzlich nicht in Höhe des dem Kläger etwaig nach §
47 Abs.
1 [X.] zu-40
41
-
19
-
stehenden [X.]s kürzen durfte. Ganz im Gegenteil gebietet §
4 Abs.
1 [X.] die Berücksichtigung von [X.] bei der [X.] des [X.].
aa) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des §
4 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Danach richtet sich der Entschädigungsanspruch des Gläubigers, soweit hier von Interesse, nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden [X.] aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Auf-rechnungs-
und Zurückbehaltungsrechte des [X.]. Unter diese Gegenrechte des [X.] kann ein insolvenzrechtliches [X.] nicht subsu-miert werden; hierunter fallen z.B. offene Provisions-
oder Honorarforderungen. [X.] ist vielmehr an den Begriff des [X.].
Eine Entschädigung setzt nach dem Wortsinn einen Schaden, d.h. einen Vermögensverlust, voraus. Dies folgt auch aus dem systematischen Zusam-menhang mit §
4 Abs.
3 Satz
4 [X.], in dem ausdrücklich auf den "durch den [X.] eingetretene(n) Vermögensverlust" des Anlegers abgestellt wird. Ein solcher Vermögensverlust entsteht nicht, wenn und soweit dem [X.] ein [X.] nach §
47 Abs.
1 [X.] zusteht. Der von dem [X.] erfasste Gegenstand gehört nicht zur Insolvenzmasse, son-dern dem Gläubiger. Ein Vermögensverlust ist daher denklogisch nicht einge-treten, so dass in dem Umfang des [X.]s auch kein Entschädi-gungsanspruch nach §
4 Abs.
1 [X.] besteht. Die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines [X.]s verbunden sein können, sollen dem Anleger durch
das Einlagensicherungs-
und Anlegerentschädi-gungsgesetz nicht abgenommen werden; hierfür fehlt es an jedem Anhalt im Gesetz oder der Gesetzesbegründung.
42
43
-
20
-
bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung
bestätigt. [X.] soll das Anlegerentschädigungssystem (nur) eintreten, "wenn eine Wert-papierfirma nicht mehr in der Lage ist, die Gelder zurückzuzahlen, die sie [X.]n im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften schuldet, oder Wertpapiere oder andere Finanzinstrumente zurückzugeben, die Anlegern gehören und die die Firma für die Anleger verwahrt oder verwaltet" (BT-Drucks.
13/10188, S.
13). Ein Anleger soll "im [X.] einen Anspruch gegen das [X.] wegen Nichterfüllung von Verbindlichkeiten aus [X.] auf Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Finanzinstrumenten nicht erfüllen kann. Dies ist aufgrund der konkursrechtlichen Aussonderungs-rechte nur für den Fall denkbar, dass die Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut werden" (BT-Drucks.
13/10188, S.
17). Die Gesetzesbegründung ist eindeutig. Danach besteht im Umfang eines [X.]s kein Ent-schädigungsanspruch nach §
4 Abs.
1 [X.].
[X.]) Die zwingende Berücksichtigung von [X.] bei der Bemessung des [X.] steht auch mit der Richtlinie 97/9/[X.] und des Rates vom 3.
März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]. [X.] Nr. L 84 S.
22; im [X.]: [X.]) in [X.]. Die Richtlinie will dem [X.] einen Mindestschutz für den Fall gewährleisten, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegenüber ihren [X.] nachzukommen (vierter Erwägungsgrund). Aufgrund dessen soll das Entschä-digungssystem nur Gelder oder Instrumente abdecken, die von einer Wertpa-pierfirma im [X.] nicht an den Anleger zurückgegeben werden können (achter Erwägungsgrund). Entsprechend sieht Art.
2 Abs.
4 der Richtli-nie vor, dass die Höhe einer Anlegerforderung nach dem Betrag der Gelder oder
dem Wert der Instrumente zu berechnen ist, die dem Anleger gehören und 44
45
-
21
-
die die Wertpapierfirma nicht zurückzahlen oder zurückgeben kann. Im [X.] bedeutet dies, dass Gelder oder Instrumente, die dem Anleger ge-hören und die ihm -
wie im Falle eines [X.]s
-
noch herausge-geben werden können, bei der Berechnung des [X.] an-zurechnen sind.
Auch die [X.] gibt im Ansatz nichts dafür her, dass der Anleger die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines [X.]s verbunden sein können, auf die Entschädigungseinrich-tung abwälzen könnte. Ganz im Gegenteil erkennt der Vorschlag der Europäi-schen [X.] vom 12.
Juli 2010 für eine Richtlinie des [X.] und des
Rates zur Änderung der Richtlinie 97/9/[X.] und des Rates über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]) 371 endgültig) ausdrücklich an, dass durch die Geltendmachung von [X.] zeitliche Verzögerungen bei der Entschädigung der Anleger entstehen können, die jedoch im Grundsatz von diesem zu tragen sind. Der Änderungsvorschlag sieht lediglich vor, dass der Anleger im Falle einer [X.], unter Umständen mehrjährigen Verzögerung einen Anspruch auf Auszah-lung einer [X.] von einem Drittel erhalten soll.
dd) Schließlich gebieten auch Sinn und Zweck des Einlagensicherungs-
und [X.]es die Berücksichtigung von Aussonderungs-rechten bei der Bemessung des [X.]. Das Gesetz dient unter anderem der Umsetzung der [X.] und [X.] sich an deren Mindeststandards (siehe hierzu auch BT-Drucks.
13/10188, S.
13). Es will damit -
wie die Richtlinie
-
dem Anleger nur einen Mindestschutz gewähren, um die Kostenbelastung für die zu beteiligenden Wertpapierfirmen möglichst gering zu halten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, [X.]).
46
47
-
22
-
Mit
diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die [X.] den geltend gemachten Entschädigungsanspruch ohne Berücksichtigung bestehender [X.]e erfüllen müsste. Denn in Höhe dieser Rechte ist dem Anleger keine Vermögenseinbuße entstanden, für die er entschädigt werden müsste.
b) Das Berufungsgericht hat indes dem Klagebegehren im Ergebnis zu Recht in Höhe des zuerkannten Betrags entsprochen. Denn wie der IX.
Zivilsenat des [X.] mit Urteil vom 10.
Februar 2011 (IX
ZR 49/10, [X.], 798 Rn.
12
ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, scheidet eine Kürzung des [X.] des [X.] aus, weil ihm an den Einzahlungs-
und [X.] der [X.] weder ein Aussonde-rungs-
noch ein Mitaussonderungsrecht nach §
47 Abs.
1 [X.] zusteht. Dies wird auch von der Revision nicht mehr in Frage gestellt.
5. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Entschädigungsan-spruch des [X.] auch fällig.
a) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Februar 2007 -
III
ZR 159/06, [X.], 612 Rn.
16, in [X.]Z 171, 33 nicht abgedruckt). Die Fälligkeit des [X.] richtet sich nach §
5 Abs.
4 [X.],
der als spezielle Norm der allgemeinen Fälligkeitsregelung des §
271 Abs.
1 BGB vorgeht.
aa) Gemäß §
5 Abs.
4 Satz
1 [X.] in der Fassung des Gesetzes vom 21.
Juni 2002 ([X.] I S.
2010) hat die Entschädigungseinrichtung die [X.] Ansprüche unverzüglich zu prüfen und spätestens drei Monate, nach-dem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfül-len. Damit sind die Ansprüche fällig. An dieser Rechtslage hat sich für den hier 48
49
50
51
52
-
23
-
geltend gemachten und eine Verbindlichkeit aus
Wertpapiergeschäften betref-fenden Entschädigungsanspruch durch die am 30.
Juni 2009 in [X.] getretene Neufassung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Einlagensi-cherungs-
und [X.]es und anderer Gesetze vom 25.
Juni 2009 ([X.] I S.
1528) nichts geändert. Danach hat die Entschädi-gungseinrichtung gemäß §
5 Abs.
4 Satz
1 [X.] die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen; nach §
5 Abs.
4 Satz
6 [X.] hat sie Ansprüche, die auf die Entschädigung von Verbindlichkeiten des [X.] aus [X.] gerichtet sind, spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Durch die Gesetzes-änderung sind lediglich die der Einlagensicherung dienenden Entschädigungs-ansprüche einer beschleunigten Bearbeitung und Auszahlung durch die [X.] unterworfen worden.
Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Fälligkeit des [X.] nicht den Erlass eines förmlichen Bescheids durch die
[X.] voraus. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des §
5 Abs.
4 [X.] mit §
5 Abs.
1 [X.]. Bei der Feststellung des [X.] durch die [X.] gemäß §
5 Abs.
1 [X.] handelt es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den -
wie sich aus Satz
3 dieser Vorschrift ergibt
-
Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft sind. Eine entsprechende Regelung fehlt in §
5 Abs.
4 [X.]. Vielmehr hat [X.] die Entschädigungseinrichtung den Entschädigungsanspruch schlicht zu prüfen, §
5 Abs.
4 Satz
1 [X.]. Soweit die Entschädigungseinrichtung nach §
5 Abs.
4 Satz
6 [X.] die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche "[X.]" hat, kommt dem keine weitergehende Bedeutung zu. Hiergegen spricht auch, dass nach §
3 Abs.
4 [X.] für Streitigkeiten über Grund und Höhe des [X.] der Zivilrechtsweg gegeben ist und weder die Zivil-prozessordnung noch das Einlagensicherungs-
und Anlegerentschädigungsge-53
-
24
-
setz besondere Bestimmungen für die Anfechtung oder die Verpflichtung zum Erlass von Verwaltungsakten bereithalten.
bb) Das Tatbestandsmerkmal "unverzüglich" in §
5 Abs.
4 Satz
1 [X.] ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wie in §
121 Abs.
1 Satz
1 BGB zu verstehen. Die Prüfung durch die Entschädigungseinrichtung hat daher ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen.
(1) Dies bedeutet, dass die Entschädigungseinrichtung die zur Feststel-lung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs nötigen [X.] zügig durchführen muss. Zu diesem Zweck hat die [X.] gemäß §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
2 [X.] geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Gläubiger innerhalb der in §
5 Abs.
4 [X.] genannten Frist zu entschädigen, und gemäß §
9 Abs.
2 [X.] die Erteilung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen einzufordern, die sie zur Prüfung der Entschädi-gungsansprüche benötigt. Diese Pflichten der Entschädigungseinrichtung sollen -
in Umsetzung von Art.
9 Abs.
1 der [X.]
-
ein ein-heitliches Entschädigungsverfahren für die geltend gemachten Ansprüche und eine möglichst rasche Entschädigung gewährleisten (vgl. BT-Drucks.
13/10188, S. 18).
Dabei muss die Entschädigungseinrichtung die nötigen Erhebungen nicht stets selbst durchführen, sondern kann -
wenn die Informationsbeschaffung aufgrund eigener Bemühungen nur mit einem unverhältnismäßig großen Auf-wand möglich wäre
-
auch auf ihr zugängliche Unterlagen und Auskünfte Dritter zurückgreifen, deren Ergebnisse ihr einschlägige Informationen liefern; dies sind hier insbesondere die Feststellungen des über das Vermögen des be-troffenen [X.] bestellten Insolvenzverwalters.

54
55
56
-
25
-
Auf dieser Grundlage hat die Entschädigungseinrichtung sodann über die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden. Stellt sich allerdings eine schwierige, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärte, abgrenzbare, eine Vielzahl der angemel-deten Ansprüche betreffende und abschließend zu entscheidende Rechtsfrage, kann die Entschädigungseinrichtung diese in einem "Musterprozess" klären und die Regulierung in den anderen Entschädigungsverfahren zurückstellen (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Februar 1982 -
III
ZR 34/81, [X.], 564, 565 zu §
839 BGB). Dabei kann sie -
gegebenenfalls nach Abtretung des materiell-rechtlichen Anspruchs
-
einen solchen Musterprozess selbst führen oder von einem hierzu bereiten Anleger führen lassen und diesen im Rahmen der pro-zessualen Möglichkeiten begleiten. Dagegen darf sie nicht untätig bleiben oder abwarten, ob ein geschädigter Anleger einen solchen "Musterprozess" aus ei-genem Antrieb betreibt. Erst recht darf sie nicht von ihm verlangen, ein solches Verfahren -
möglicherweise gegen seine Überzeugung
-
einzuleiten. Eine sol-che Verpflichtung oder Obliegenheit des Anlegers lässt sich weder dem Einla-gensicherungs-
und [X.] noch der [X.] entnehmen. Ganz im Gegenteil würde dies in Widerspruch zu dem beschriebenen Pflichtenkanon der Entschädigungseinrichtung stehen.
(2) Bei der Beurteilung der "Unverzüglichkeit" sind ferner die Anzahl der geschädigten Anleger und der angemeldeten Ansprüche zu berücksichtigen. Dabei kann auch die außergewöhnliche Belastung der Entschädigungseinrich-tung, auf die durch organisatorische Maßnahmen nicht kurzfristig reagiert wer-den kann, ein zureichender Grund für eine Verzögerung des Prüfungsverfah-rens sein, wenngleich es grundsätzlich Aufgabe der Entschädigungseinrichtung ist, für eine Personalausstattung zu sorgen, mit der sie die ihr obliegenden
Sachentscheidungen nach den gesetzlichen Vorgaben, hier also "unverzüglich", 57
58
-
26
-
treffen kann (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Januar 2007 -
III
ZR 302/05, [X.]Z 170, 260 Rn.
19
ff. zu §
839 BGB).
(3) Der Zeitraum für die Prüfung der Berechtigung und
der Höhe des [X.] Anspruchs schließt eine angemessene Überlegungszeit der [X.] ein (vgl. [X.], Urteile vom 24.
Januar 2008 -
VII
ZR 17/07, [X.], 942 Rn.
18 mwN zu §
121 Abs.
1 BGB und vom 1.
Februar 1974 -
IV
ZR 2/72, [X.], 639, 640 zu §
11 Abs.
1 [X.]). Erst mit [X.] der Überlegungsfrist und nachfolgendem Ablauf der dreimonatigen Frist des §
5 Abs.
4 Satz
6 [X.] tritt Fälligkeit ein. Die Überlegungsfrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.
[X.]) Bei einer schuldhaften Verzögerung des Abschlusses des [X.] beginnt die Dreimonatsfrist (§
5 Abs.
4 Satz
6 [X.]) in dem Zeitpunkt, in dem die Entschädigungseinrichtung die Berechtigung und die Höhe des [X.] Anspruchs bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte feststellen müssen. Bleibt die Entschädigungseinrichtung allerdings untätig, indem sie we-der eine abschließende Entscheidung über Grund und Höhe des angemeldeten Anspruchs trifft noch zur Klärung einer schwierigen Rechtsfrage einen "Muster-prozess" führt, muss der geschädigte Anleger nicht das Verstreichen des [X.] zur Entscheidungsfindung erforderlichen -
fiktiven
-
Zeitraums abwarten, bevor er selbst Zahlungsklage erhebt. Der Entschädigungseinrichtung ist dann nämlich nach [X.] (§
242 BGB) die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit verwehrt, weil die Fälligkeit als eingetreten gilt. Andernfalls wäre der Anleger -
jedenfalls für einen gewissen Zeitraum
-
rechtlos gestellt, weil er abwarten müsste, ob irgendwann in einem "Musterprozess" die maßgeb-liche Rechtsfrage -
hier das Bestehen eines [X.]s
-
geklärt werden würde. Ein solches Zuwarten auf unbestimmte Zeit wäre mit den Zielen des Einlagensicherungs-
und [X.]es und der Anle-59
60
-
27
-
gerentschädigungsrichtlinie unvereinbar. Ganz im Gegenteil eröffnet §
3 Abs.
4 [X.] für Streitigkeiten über Grund und Höhe des [X.] den Zivilrechtsweg.
b) Der Entschädigungsanspruch des [X.] ist danach fällig.
Die Beklagte hatte spätestens zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 19.
Februar 2009 -
mit einer Ausnahme
-
alle einschlägigen Fragen geprüft und entschieden. Das gilt namentlich für den "Endstand der Beteiligung" des [X.], den die Beklagte unter Abzug des [X.]s und unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels-
und Bestandsprovisionen mit 13.066,95

Ausnahme betrifft die Frage der Berücksichtigung eines etwaigen Aussonde-rungsrechts.
aa) Insoweit kommt es für die Fälligkeit entgegen der Auffassung der Revision nicht auf den Erlass des Urteils des [X.] vom 10.
Februar 2011 (IX
ZR 49/10, [X.], 798) an. Hierdurch ist zwar ent-schieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs-
und [X.] der [X.] weder ein Aussonderungs-
noch ein Mitaussonderungsrecht nach §
47 Abs.
1 [X.] zusteht. Dieses von dem Insolvenzverwalter über das Vermö-gen der [X.] gegen einen Großanleger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000
US-Dollar betriebene Verfahren stellt aber keinen "Musterprozess" im oben genannten Sinne dar. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte -
selbst wenn sie sich an dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beteiligt [X.]
-
nicht "Herrin" des Verfahrens gewesen wäre und z.B. eine nichtstreitige Er-ledigung des Rechtsstreits nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen [X.] dieses Verfahren nur dann den Charakter eines "Musterprozesses" haben 61
62
63
-
28
-
können, wenn die einzelnen Anleger hiermit einverstanden gewesen wären. Ein solches Einverständnis liegt aber nicht vor.
bb) Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, entweder die Frage des Be-stehens eines Aussonderungs-
oder Mitaussonderungsrechts nach §
47 Abs.
1 [X.] in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden oder diese Frage in einem "Musterverfahren" klären zu lassen. Hierzu bestand jedenfalls im Lauf des [X.] 2008 Anlass, nachdem in dem von dem Insolvenzverwalter aufgestellten und von den Gläubigern am 19.
April 2007 beschlossenen, wenn auch später aus anderen Gründen gerichtlich aufgehobenen Insolvenzplan (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 5.
Februar 2009 -
IX
ZB 230/07, [X.], 518
ff.) [X.]e der Anleger an den Einzahlungs-
und [X.] der [X.] nicht berücksichtigt worden waren. Stattdessen ist die Beklagte indes untätig geblieben und hat keine Maßnahmen getroffen, um die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche abschließend
entscheiden zu können. Aufgrund dessen durfte der Kläger den von ihm geltend gemachten weiteren [X.] gerichtlich einklagen, ohne dass ihm die Beklagte den Einwand fehlender Fälligkeit entgegenhalten kann.
[X.]) Darüber hinaus ist der Beklagten auch aus einem weiteren Grund die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit nach [X.] (§
242 BGB) verwehrt.
Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie in den [X.] und zuletzt noch in der Revisionsbegründung ihr Klageabweisungs-begehren nachdrücklich mit dem eventuellen Bestehen eines Aussonderungs-rechts begründet, sodann aber -
nachdem diese Frage zu ihren Lasten ent-schieden worden ist
-
den Einwand fehlender Fälligkeit mit der Behauptung er-hebt, es seien noch weitere Erhebungen erforderlich. Dies scheitert bereits da-64
65
66
-
29
-
ran, dass eine einmal eingetretene Fälligkeit des Anspruchs nicht wieder rück-wirkend entfallen kann. Darüber hinaus sind keine Ermittlungen außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erforderlich. Die von der Beklagten vorgebrachten of-fenen Fragen materiell-rechtlicher Art sind in dem gerichtlichen Verfahren zu klären. Die Entschädigungsberechtigung des [X.] ist durch das Schreiben der Beklagten vom 19.
Februar 2009 festgestellt worden. Für einen Übergang des Anspruchs auf Dritte ist kein Anhaltspunkt ersichtlich; zudem würden sich -
aufgrund der Rechtshängigkeit des Anspruchs
-
die Folgen einer Änderung der materiellen Anspruchsinhaberschaft auf [X.]eite nach den dafür vorge-sehenen verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§
239
ff., §
265 ZPO) bestimmen. Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Kläger Leistungen Dritter erhalten hat, welche seinen Entschädigungsanspruch mindern; dies
hätte er außerdem im Rahmen der ihm nach §
138 Abs.
1 ZPO obliegenden Wahrheitspflicht im [X.] offenbaren müssen. Die Beklagte hat nichts Substanzielles vorgetragen, aus dem sich etwas anderes ergeben könnte. Schließlich erfordert auch die Überprüfung der gespeicherten Adressen-
und Kontodaten des [X.] kein außergerichtliches Prüfungsverfahren, weil es sich dabei lediglich um die technische Abwicklung der Auszahlung handelt, die keinen Einfluss auf die materielle Anspruchsberechtigung des [X.] und erst recht nicht auf die Fäl-ligkeit seines Anspruchs hat.
dd) Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass der Kläger durch die gerichtliche Geltendmachung seines [X.] nicht besser gestellt werden dürfe als diejenigen Anleger, deren [X.] noch im außergerichtlichen Entschädigungsverfahren geprüft werden. Insoweit ist allein maßgeblich, ob der Anspruch des [X.] fällig und damit einklagbar ist. Dies ist -
wie dargelegt
-
der Fall. Aus diesem Grund kann sich die Revision auch nicht darauf stützen, dass -
wie sie meint
-
die Beklagte zu der mit Schreiben vom 19.
Februar 2009 erfolgten [X.] nicht ver-67
-
30
-
pflichtet gewesen sei und insoweit "überobligationsmäßig" gehandelt habe, so dass sie die Anspruchsberechtigung des [X.] und die Höhe seines [X.] auch dem Grunde nach erst nach Erlass eines rechts-kräftigen "Musterurteils" zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Aussonde-rungsrechts habe ermitteln müssen.

[X.]

[X.]

Grüneberg

Maihold

Pamp

Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 02.12.2009 -
11 [X.]/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 27.05.2010 -
51 S 14/10 -