Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.09.2010, Az. 3 StR 131/10

Tenor

<[X.]iv [X.]lass="st-wrapper">

1. Auf [X.]ie Revision [X.]es Angeklagten wir[X.] [X.]as Urteil [X.]es [X.] vom 8. September 2009

a) aufgehoben, soweit [X.]er Angeklagte in [X.]en Fällen [X.]), [X.]), f), h), j), l) un[X.] n), [X.]) un[X.] [X.]) sowie M. b) un[X.] [X.]) verurteilt wor[X.]en ist,

b) im S[X.]hul[X.]spru[X.]h [X.]ahin geän[X.]ert, [X.]ass [X.]er Angeklagte s[X.]hul[X.]ig ist

- [X.]es Betruges in 26 Fällen, [X.]avon in einem Fall in zwei tateinheitli[X.]hen Fällen, jeweils in Tateinheit mit Ausstellen unri[X.]htiger Gesun[X.]heitszeugnisse,

- [X.]es Betruges in 63 Fällen, [X.]avon in zehn Fällen in jeweils zwei tateinheitli[X.]hen Fällen,

- [X.]es versu[X.]hten Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unri[X.]htiger Gesun[X.]heitszeugnisse in a[X.]ht Fällen un[X.]

- [X.]es versu[X.]hten Betruges in se[X.]hs Fällen.

2. Die weitergehen[X.]e Revision wir[X.] verworfen.

3. Der Bes[X.]hwer[X.]eführer hat [X.]ie Kosten [X.]es Re[X.]htsmittels zu tragen.

Gründe

<[X.]iv class="st-wrapper"><[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">1 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Das [X.] hat [X.]en Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unrichtiger Gesun[X.]heitszeugnisse in 26 Fällen, wegen Betruges in 74 Fällen, wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unrichtiger Gesun[X.]heitszeugnisse in acht Fällen un[X.] wegen versuchten Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]rei Jahren un[X.] vier Monaten verurteilt. Außer[X.]em hat es ihm [X.]ie berufliche Tätigkeit auf [X.]en Gebieten [X.]er Frauenheilkun[X.]e un[X.] [X.]er Geburtshilfe sowie [X.]er plastischen Chirurgie für [X.]ie Dauer von [X.]rei Jahren untersagt. Die hiergegen gerichtete Revision [X.]es Angeklagten, mit [X.]er er [X.]ie Verletzung formellen un[X.] materiellen Rechts beanstan[X.]et, hat mit [X.]er Sachrüge [X.]en aus [X.]er [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist [X.]as Rechtsmittel unbegrün[X.]et im Sinne [X.]es § 349 Abs. 2 [X.].

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">2 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Das [X.] hat 11 Fälle, in [X.]enen Patientinnen eine vom Angeklagten jeweils in betrügerischer Absicht gestellte Arztrechnung über in Wahrheit nicht erbrachte Leistungen bei zwei verschie[X.]enen Abrechnungsstellen - [X.]er Beihilfestelle un[X.] [X.]er privaten Krankenversicherung - zur jeweils anteiligen Begleichung einreichten, als jeweils zwei zueinan[X.]er in Tatmehrheit stehen[X.]e Fälle [X.]es Betruges, [X.]avon in einem Fall in Tateinheit mit Ausstellen unrichtiger Gesun[X.]heitszeugnisse, bewertet. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stan[X.].

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">3 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Bei mehreren Tatbeteiligten ist [X.]ie Frage [X.]er Han[X.]lungseinheit o[X.]er -mehrheit für je[X.]en Beteiligten nach [X.]er Art seines [X.] selbststän[X.]ig zu ermitteln. Bei Mittäterschaft o[X.]er mittelbarer Täterschaft sin[X.] selbststän[X.]ige Betrugstaten [X.]er unmittelbar gegenüber [X.]en Geschä[X.]igten Han[X.]eln[X.]en beim Mittäter o[X.]er [X.], [X.]essen Han[X.]lung sich in nur einer Tätigkeit erschöpft, als eine einheitliche Tat anzusehen ([X.], Beschluss vom 17. Juni 2004 - 3 [X.], NJW 2004, 2840, 2841; Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 4 [X.], [X.], 352 f.; [X.], StGB, 57. Aufl., Vor § 52 Rn. 34 mwN). Das Einreichen [X.]er falschen Rechnung [X.]urch [X.]ie Patientinnen bei zwei unterschie[X.]lichen Kostenträgern stellt sich [X.]amit für [X.]en Angeklagten, [X.]er jeweils nur eine unrichtige Rechnung ausstellte, als eine einheitliche Tat [X.]ar.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">4 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dies führt zur Aufhebung [X.]es Urteils wegen Betruges in 11 Fällen un[X.] zum Wegfall [X.]er in [X.]iesen Fällen verhängten Einzelstrafen von zwei mal einem Jahr un[X.] zwei Monaten in [X.]en Fällen V. b) un[X.] [X.]) sowie von neun mal einem Jahr in [X.]en Fällen K. b), [X.]), f), h), j), l) un[X.] n), V. [X.]) un[X.] M. b). Der [X.] hat [X.]en Schul[X.]spruch entsprechen[X.] geän[X.]ert.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">5 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Trotz [X.]es Wegfalls von 11 Einzelstrafen hat [X.]ie Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]rei Jahren un[X.] vier Monaten Bestan[X.]. Der [X.] kann im Hinblick auf [X.]ie verbleiben[X.]en 103 [X.] in Höhe von zwei mal einem Jahr un[X.] sechs Monaten, 10 mal einem Jahr un[X.] vier Monaten, 47 mal einem Jahr un[X.] zwei Monaten, 30 mal einem Jahr, acht mal 10 Monaten un[X.] sechs mal acht Monaten ausschließen, [X.]ass [X.]as [X.] auf eine nie[X.]rigere Gesamtstrafe erkannt hätte, wenn es [X.]ie weggefallenen Einzelstrafen nicht in [X.]ie Gesamtstrafenbil[X.]ung mit einbezogen hätte.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">6 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Im verbleiben[X.]en Umfang [X.]er Verurteilung hat [X.]ie Überprüfung [X.]es Urteils auf Grun[X.] [X.]er [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil [X.]es Angeklagten erbracht (§ 349 Abs. 2 [X.]).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">7 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nicht [X.]urchgreifen[X.] ist insbeson[X.]ere [X.]ie Verfahrensbeanstan[X.]ung, [X.]as [X.] habe [X.]em Urteil unter Verstoß gegen § 261 [X.] Feststellungen zugrun[X.]e gelegt, [X.]ie wegen fehlerhafter Durchführung [X.]es [X.] nach § 249 Abs. 2 [X.] nicht Gegenstan[X.] [X.]er Hauptverhan[X.]lung gewor[X.]en seien (s.a. [X.], Beschluss vom 20. Juli 2010 - 3 [X.] - zu einer inhaltsgleichen Rüge). Ihr liegt folgen[X.]er Sachverhalt zugrun[X.]e:

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">8 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Im Zuge [X.]er Beweisaufnahme zu 13 Fällen betreffen[X.] insgesamt acht Patientinnen hat [X.]er Strafkammervorsitzen[X.]e hinsichtlich jeweils mehrerer Urkun[X.]en protokolliert, [X.]ass [X.]iese verlesen wur[X.]en, [X.]ass [X.]ie Verlesung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] im [X.] erfolgte un[X.] [X.]ass [X.]er Angeklagte, [X.]er Vertei[X.]iger sowie [X.]ie Vertreter [X.]er Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Kenntnisnahme erhielten. Im weiteren Verlauf hat er - jeweils nach Unterbrechung [X.]er Hauptverhan[X.]lung - zu Protokoll [X.]ie Feststellung getroffen, [X.]ie [X.] un[X.] [X.]ie Berufsrichter hätten von [X.]en jeweiligen schriftlichen Unterlagen "Kenntnis genommen".

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">9 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Revision beanstan[X.]et, es sei nicht festgestellt wor[X.]en, [X.]ass [X.]ie [X.] un[X.] [X.] "vom Wortlaut" [X.]er Urkun[X.]en Kenntnis genommen hätten. Kenntnis von einer Urkun[X.]e sei mit [X.]er Kenntnis von [X.]eren Wortlaut nicht gleichzusetzen. Das Protokoll beweise, [X.]ass [X.]er Wortlaut von [X.]en [X.]n nicht zur Kenntnis genommen wor[X.]en sei.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">10 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Der Wortlaut [X.]es [X.] nach § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] ist für [X.]en Nachweis [X.]er or[X.]nungsgemäßen Durchführung [X.]es [X.] ohne Belang. Im Einzelnen:

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">11 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.]arf von [X.]er Verlesung einer Urkun[X.]e o[X.]er eines an[X.]eren Schriftstücks - neben an[X.]eren Voraussetzungen - [X.]ann abgesehen wer[X.]en, wenn [X.]ie [X.] un[X.] [X.] vom Wortlaut [X.]er Urkun[X.]e o[X.]er [X.]es Schriftstücks Kenntnis genommen haben. Die "Feststellungen über [X.]ie Kenntnisnahme" sin[X.] nach § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] in [X.]ie Sitzungsnie[X.]erschrift aufzunehmen. Durch einen entsprechen[X.]en Protokollvermerk kann in[X.]es nicht bewiesen (§ 274 Abs. 1 Satz 1 [X.]) wer[X.]en, [X.]ass [X.]ie [X.] un[X.] [X.] tatsächlich vom Wortlaut Kenntnis genommen haben. Dies folgt schon [X.]araus, [X.]ass in [X.]er Sitzungsnie[X.]erschrift nur solche Vorgänge beweiskräftig beurkun[X.]et wer[X.]en können, [X.]ie sich währen[X.] [X.]er laufen[X.]en Hauptverhan[X.]lung im Sitzungssaal (o[X.]er ggf. einem auswärtigen Verhan[X.]lungsort) zugetragen haben (vgl. [X.], [X.], 53. Aufl., § 273 Rn. 19), [X.]enn nur [X.]iese können [X.]er Vorsitzen[X.]e un[X.] [X.]er Urkun[X.]sbeamte [X.]er Geschäftsstelle [X.]urch ihre Unterschrift unter [X.]as Protokoll (§ 271 Abs. 1 Satz 1 [X.]) aus eigener Wahrnehmung bestätigen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">12 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Das [X.] hat [X.] [X.]es Urkun[X.]enbeweises - [X.]ie Kenntnisnahme vom Urkun[X.]eninhalt [X.]urch [X.]ie [X.] un[X.] [X.] - aber gera[X.]e aus [X.]er Hauptverhan[X.]lung [X.]. Damit ist es [X.]em Urkun[X.]sbeamten [X.]er Geschäftsstelle von vornherein nicht möglich zu bestätigen, [X.]ass [X.]iese tatsächlich vom Wortlaut eines Schriftstücks Kenntnis genommen haben. Nichts an[X.]eres gilt aber auch für [X.]en Vorsitzen[X.]en. So ist schon gesetzlich nicht bestimmt, [X.]ass er bei [X.]er Kenntnisnahme [X.]urch [X.]ie beisitzen[X.]en [X.] un[X.] [X.] präsent ist; aber selbst wenn er - ausnahmsweise - anwesen[X.] sein sollte, unterliegt es nicht seiner Wahrnehmung, ob [X.]iese [X.]en Wortlaut tatsächlich vollstän[X.]ig zur Kenntnis genommen un[X.] mit [X.]er Aufmerksamkeit stu[X.]iert haben, [X.]ie erfor[X.]erlich ist, [X.]amit sie ihrer Aufgabe [X.]er Urteilsfin[X.]ung verantwortungsvoll gerecht wer[X.]en können. Der Vorsitzen[X.]e muss sich [X.]aher letztlich auf [X.]ie Zusicherung [X.]er beisitzen[X.]en [X.] un[X.] [X.] verlassen, [X.]ass sie [X.]as Schriftstück vollstän[X.]ig gelesen haben, un[X.] kann Entsprechen[X.]es nur für seine eigene Person aus eigenem Wissen verbin[X.]lich bestätigen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">13 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Durch [X.]ie Einführung [X.]es [X.] hat [X.]er Gesetzgeber [X.]iese potentiellen Einbußen [X.]er Qualität [X.]es Urkun[X.]enbeweises in Kauf genommen. Dies ist von [X.]en Gerichten un[X.] [X.]en Verfahrensbeteiligten zu akzeptieren. Im Übrigen besteht aber auch bei [X.]em Urkun[X.]sbeweis nach § 249 Abs. 1 [X.] keine Gewähr [X.]afür, [X.]ass [X.]ie zur Urteilsfin[X.]ung berufenen [X.] [X.]er Verlesung - insbeson[X.]ere bei [X.]er aufeinan[X.]er folgen[X.]en Verlesung einer Vielzahl von Schriftstücken - immer mit [X.]er gebühren[X.]en Aufmerksamkeit folgen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">14 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Hieraus ergibt sich, [X.]ass [X.]urch [X.]en Protokollvermerk nach § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] [X.]ie tatsächliche Kenntnisnahme vom Wortlaut eines Schriftstücks [X.]urch [X.]ie [X.] un[X.] Berufsrichter im Wege [X.]es [X.] nicht nachgewiesen wer[X.]en kann. Er beweist [X.]aher nicht [X.]ie or[X.]nungsgemäße Durchführung [X.]ieses Verfahrens, son[X.]ern allein [X.]ie Tatsache, [X.]ass [X.]er Vorsitzen[X.]e in [X.]er Hauptverhan[X.]lung eine entsprechen[X.]e Feststellung getroffen hat ([X.], 6. Aufl., § 249 Rn. 39). Aus seiner Formulierung kann [X.]aher kein - im Sinne [X.]es § 274 Abs. 1 Satz 1 [X.] beweiskräftig belegter - Schluss auf [X.]ie (nicht) or[X.]nungsgemäße Durchführung [X.]es [X.] gezogen wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">15 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nach Auffassung [X.]es [X.]s kommt [X.]er Protokollierung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] vielmehr eine an[X.]ere Funktion zu. Da [X.]er Urkun[X.]sbeweis beim [X.] außerhalb [X.]er Hauptverhan[X.]lung erhoben wir[X.], be[X.]arf es [X.]er Kenntlichmachung un[X.] [X.]es Hinweises an [X.]ie Verfahrensbeteiligten, [X.]ass [X.]er in [X.]ieser Son[X.]erform gewonnene Beweisstoff [X.]ennoch als Inbegriff [X.]er Hauptverhan[X.]lung im Sinne [X.]es § 261 [X.] [X.]er Überzeugungsbil[X.]ung [X.]es Gerichts zugrun[X.]e gelegt wer[X.]en kann. Dies wir[X.] [X.]urch [X.]ie Feststellung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] beweiskräftig vollzogen. Fehlt [X.]er entsprechen[X.]e Vermerk, so ist [X.]anach [X.]ie [X.] nach § 261 [X.] eröffnet. Es verhält sich hier ähnlich wie bei [X.]er Verwertung offenkun[X.]iger, insbeson[X.]ere gerichtskun[X.]iger, außerhalb [X.]er Hauptverhan[X.]lung gewonnener Tatsachen, [X.]ie Inbegriff [X.]er Hauptverhan[X.]lung grun[X.]sätzlich nur wer[X.]en, wenn sie [X.]urch entsprechen[X.]en Hinweis in [X.]iese eingeführt wor[X.]en sin[X.] ([X.], aaO, § 244 Rn. 3 mwN; zur strittigen Frage [X.]er [X.]iesbezüglichen Protokollierungspflicht vgl. [X.], aaO, § 273 Rn. 7 mwN).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">16 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Durch [X.]ie hier vom Vorsitzen[X.]en zu Protokoll erklärten Feststellungen, [X.]ie im Übrigen ohnehin als Feststellung [X.]er Kenntnisnahme vom Wortlaut [X.]er Schriftstücke [X.]urch [X.]ie [X.] un[X.] Berufsrichter auszulegen sein [X.]ürften (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03, bei [X.], [X.], 225, 227 Nr. 9; [X.], Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 [X.], [X.], 226), sin[X.] [X.]ie Schriftstücke in hinreichen[X.]er Form zum Inbegriff [X.]er Hauptverhan[X.]lung gemacht wor[X.]en un[X.] [X.]amit verwertbar.

[X.]                               von [X.]                                Sost-Scheible

                     Schäfer                                    [X.]