Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.09.2010, Az. 3 StR 131/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 131/10 vom 14. September 2010 in [X.]er Strafsa[X.]he gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat [X.]es [X.] hat na[X.]h Anhörung [X.]es [X.] un[X.] [X.]es [X.] - zu 2. auf [X.]essen Antrag - am 14. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 un[X.] 4 [X.] einstimmig bes[X.]hlossen: 1. Auf [X.]ie Revision [X.]es Angeklagten wir[X.] [X.]as Urteil [X.]es [X.] vom 8. September 2009 a) aufgehoben, soweit [X.]er Angeklagte in [X.]en Fällen [X.]), [X.]), f), h), j), l) un[X.] n), V. b) un[X.] [X.]) sowie [X.]) un[X.] [X.]) verurteilt wor[X.]en ist, b) im S[X.]hul[X.]spru[X.]h [X.]ahin geän[X.]ert, [X.]ass [X.]er [X.] s[X.]hul[X.]ig ist - [X.]es Betruges in 26 Fällen, [X.]avon in einem Fall in zwei tateinheitli[X.]hen Fällen, jeweils in Tateinheit mit Ausstellen unri[X.]htiger Gesun[X.]heitszeugnisse, - [X.]es Betruges in 63 Fällen, [X.]avon in zehn Fällen in jeweils zwei tateinheitli[X.]hen Fällen, - [X.]es versu[X.]hten Betruges in Tateinheit mit Ausstel-len unri[X.]htiger Gesun[X.]heitszeugnisse in a[X.]ht Fäl-len un[X.] - [X.]es versu[X.]hten Betruges in se[X.]hs Fällen. 2. Die weitergehen[X.]e Revision wir[X.] verworfen. - 3 - 3. Der Bes[X.]hwer[X.]eführer hat [X.]ie Kosten [X.]es Re[X.]htsmittels zu tragen. Grün[X.]e: Das Lan[X.]geri[X.]ht hat [X.]en Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unri[X.]htiger Gesun[X.]heitszeugnisse in 26 Fällen, wegen Betruges in 74 Fällen, wegen versu[X.]hten Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unri[X.]htiger Gesun[X.]heitszeugnisse in a[X.]ht Fällen un[X.] wegen versu[X.]hten Betruges in se[X.]hs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]rei Jahren un[X.] vier Monaten verur-teilt. Außer[X.]em hat es ihm [X.]ie berufli[X.]he Tätigkeit auf [X.]en Gebieten [X.]er Frauenheilkun[X.]e un[X.] [X.]er Geburtshilfe sowie [X.]er plastis[X.]hen Chirurgie für [X.]ie Dauer von [X.]rei Jahren untersagt. Die hiergegen geri[X.]htete Revision [X.]es Ange-klagten, mit [X.]er er [X.]ie Verletzung formellen un[X.] materiellen Re[X.]hts beanstan-[X.]et, hat mit [X.]er Sa[X.]hrüge [X.]en aus [X.]er Bes[X.]hlussformel ersi[X.]htli[X.]hen Teilerfolg. Im Übrigen ist [X.]as Re[X.]htsmittel unbegrün[X.]et im Sinne [X.]es § 349 Abs. 2 [X.]. 1 1. Das Lan[X.]geri[X.]ht hat 11 Fälle, in [X.]enen Patientinnen eine vom Ange-klagten jeweils in betrügeris[X.]her Absi[X.]ht gestellte Arztre[X.]hnung über in [X.] ni[X.]ht erbra[X.]hte Leistungen bei zwei vers[X.]hie[X.]enen Abre[X.]hnungsstellen - [X.]er Beihilfestelle un[X.] [X.]er privaten Krankenversi[X.]herung - zur jeweils anteili-gen Beglei[X.]hung einrei[X.]hten, als jeweils zwei zueinan[X.]er in Tatmehrheit ste-hen[X.]e Fälle [X.]es Betruges, [X.]avon in einem Fall in Tateinheit mit Ausstellen un-ri[X.]htiger Gesun[X.]heitszeugnisse, bewertet. Dies hält re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stan[X.]. 2 - 4 - Bei mehreren Tatbeteiligten ist [X.]ie Frage [X.]er Han[X.]lungseinheit o[X.]er -mehrheit für je[X.]en Beteiligten na[X.]h [X.]er Art seines [X.] selbststän[X.]ig zu ermitteln. Bei Mittäters[X.]haft o[X.]er mittelbarer Täters[X.]haft sin[X.] selbststän[X.]ige Betrugstaten [X.]er unmittelbar gegenüber [X.]en Ges[X.]hä[X.]igten Han[X.]eln[X.]en beim Mittäter o[X.]er [X.], [X.]essen Han[X.]lung si[X.]h in nur einer Tätigkeit er-s[X.]höpft, als eine einheitli[X.]he Tat anzusehen ([X.], Bes[X.]hluss vom 17. Juni 2004 - 3 [X.], NJW 2004, 2840, 2841; Bes[X.]hluss vom 18. Oktober 2007 - 4 [X.], [X.], 352 f.; [X.], StGB, 57. Aufl., Vor § 52 Rn. 34 mwN). Das Einrei[X.]hen [X.]er fals[X.]hen Re[X.]hnung [X.]ur[X.]h [X.]ie Patientinnen bei zwei unters[X.]hie[X.]li[X.]hen Kostenträgern stellt si[X.]h [X.]amit für [X.]en Angeklagten, [X.]er [X.] nur eine unri[X.]htige Re[X.]hnung ausstellte, als eine einheitli[X.]he Tat [X.]ar. 3 Dies führt zur Aufhebung [X.]es Urteils wegen Betruges in 11 Fällen un[X.] zum Wegfall [X.]er in [X.]iesen Fällen verhängten Einzelstrafen von zwei mal einem Jahr un[X.] zwei Monaten in [X.]en Fällen V. b) un[X.] M. [X.]) [X.] von neun mal einem Jahr in [X.]en Fällen K.

b), [X.]), f), h), j), l) un[X.] n),

V. [X.]) un[X.] [X.]). Der [X.] hat [X.]en S[X.]hul[X.]spru[X.]h ent-spre[X.]hen[X.] geän[X.]ert. 4 Trotz [X.]es Wegfalls von 11 Einzelstrafen hat [X.]ie Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]rei Jahren un[X.] vier Monaten Bestan[X.]. Der [X.] kann im Hinbli[X.]k auf [X.]ie verbleiben[X.]en 103 [X.] in Höhe von zwei mal einem Jahr un[X.] se[X.]hs Monaten, 10 mal einem Jahr un[X.] vier Monaten, 47 mal einem Jahr un[X.] zwei Monaten, 30 mal einem Jahr, a[X.]ht mal 10 Monaten un[X.] se[X.]hs mal a[X.]ht Monaten auss[X.]hließen, [X.]ass [X.]as Lan[X.]geri[X.]ht auf eine nie[X.]rigere Gesamtstrafe erkannt hätte, wenn es [X.]ie weggefallenen Einzelstrafen ni[X.]ht in [X.]ie Gesamtstra-fenbil[X.]ung mit einbezogen hätte. 5 - 5 - 2. Im verbleiben[X.]en Umfang [X.]er Verurteilung hat [X.]ie Überprüfung [X.]es Urteils auf Grun[X.] [X.]er Revisionsre[X.]htfertigung keinen Re[X.]htsfehler zum Na[X.]h-teil [X.]es Angeklagten erbra[X.]ht (§ 349 Abs. 2 [X.]). 6 Ni[X.]ht [X.]ur[X.]hgreifen[X.] ist insbeson[X.]ere [X.]ie Verfahrensbeanstan[X.]ung, [X.]as Lan[X.]geri[X.]ht habe [X.]em Urteil unter Verstoß gegen § 261 [X.] Feststellungen zugrun[X.]e gelegt, [X.]ie wegen fehlerhafter Dur[X.]hführung [X.]es Selbstlese- verfahrens na[X.]h § 249 Abs. 2 [X.] ni[X.]ht Gegenstan[X.] [X.]er Hauptverhan[X.]lung gewor[X.]en seien (s.a. [X.], Bes[X.]hluss vom 20. Juli 2010 - 3 [X.] - zu [X.] inhaltsglei[X.]hen Rüge). Ihr liegt folgen[X.]er Sa[X.]hverhalt zugrun[X.]e: 7 Im Zuge [X.]er Beweisaufnahme zu 13 Fällen betreffen[X.] insgesamt a[X.]ht Patientinnen hat [X.]er Strafkammervorsitzen[X.]e hinsi[X.]htli[X.]h jeweils mehrerer Ur-kun[X.]en protokolliert, [X.]ass [X.]iese verlesen wur[X.]en, [X.]ass [X.]ie Verlesung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] im [X.] erfolgte un[X.] [X.]ass [X.]er Ange-klagte, [X.]er Vertei[X.]iger sowie [X.]ie Vertreter [X.]er Staatsanwalts[X.]haft Gelegenheit zur Kenntnisnahme erhielten. Im weiteren Verlauf hat er - jeweils na[X.]h Unter-bre[X.]hung [X.]er Hauptverhan[X.]lung - zu Protokoll [X.]ie Feststellung getroffen, [X.]ie S[X.]höffen un[X.] [X.]ie Berufsri[X.]hter hätten von [X.]en jeweiligen s[X.]hriftli[X.]hen Unterla-gen "Kenntnis genommen". 8 Die Revision beanstan[X.]et, es sei ni[X.]ht festgestellt wor[X.]en, [X.]ass [X.]ie Ri[X.]h-ter un[X.] S[X.]höffen "vom Wortlaut" [X.]er Urkun[X.]en Kenntnis genommen hätten. Kenntnis von einer Urkun[X.]e sei mit [X.]er Kenntnis von [X.]eren Wortlaut ni[X.]ht glei[X.]hzusetzen. Das Protokoll beweise, [X.]ass [X.]er Wortlaut von [X.]en [X.]n ni[X.]ht zur Kenntnis genommen wor[X.]en sei. 9 - 6 - [X.] bleibt ohne Erfolg. Der Wortlaut [X.]es [X.] na[X.]h § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] ist für [X.]en Na[X.]hweis [X.]er or[X.]nungsgemäßen Dur[X.]h-führung [X.]es [X.] ohne Belang. Im Einzelnen: 10 Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.]arf von [X.]er Verlesung einer Urkun[X.]e o[X.]er eines an[X.]eren S[X.]hriftstü[X.]ks - neben an[X.]eren Voraussetzungen - [X.]ann ab-gesehen wer[X.]en, wenn [X.]ie [X.] un[X.] S[X.]höffen vom Wortlaut [X.]er Urkun[X.]e o[X.]er [X.]es S[X.]hriftstü[X.]ks Kenntnis genommen haben. Die "Feststellungen über [X.]ie Kenntnisnahme" sin[X.] na[X.]h § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] in [X.]ie Sitzungsnie[X.]er-s[X.]hrift aufzunehmen. Dur[X.]h einen entspre[X.]hen[X.]en Protokollvermerk kann in[X.]es ni[X.]ht bewiesen (§ 274 Abs. 1 Satz 1 [X.]) wer[X.]en, [X.]ass [X.]ie [X.] un[X.] S[X.]höf-fen tatsä[X.]hli[X.]h vom Wortlaut Kenntnis genommen haben. Dies folgt s[X.]hon [X.]ar-aus, [X.]ass in [X.]er Sitzungsnie[X.]ers[X.]hrift nur sol[X.]he Vorgänge beweiskräftig beur-kun[X.]et wer[X.]en können, [X.]ie si[X.]h währen[X.] [X.]er laufen[X.]en Hauptverhan[X.]lung im Sitzungssaal (o[X.]er ggf. einem auswärtigen Verhan[X.]lungsort) zugetragen haben (vgl. [X.], [X.], 53. Aufl., § 273 Rn. 19), [X.]enn nur [X.]iese können [X.]er Vorsitzen[X.]e un[X.] [X.]er Urkun[X.]sbeamte [X.]er Ges[X.]häftsstelle [X.]ur[X.]h ihre Unters[X.]hrift unter [X.]as Protokoll (§ 271 Abs. 1 Satz 1 [X.]) aus eigener Wahrnehmung bes-tätigen. 11 Das [X.] hat [X.] [X.]es Urkun[X.]enbeweises - [X.]ie Kenntnisnahme vom Urkun[X.]eninhalt [X.]ur[X.]h [X.]ie [X.] un[X.] S[X.]höffen - aber ge-ra[X.]e aus [X.]er Hauptverhan[X.]lung [X.]. Damit ist es [X.]em Urkun[X.]sbe-amten [X.]er Ges[X.]häftsstelle von vornherein ni[X.]ht mögli[X.]h zu bestätigen, [X.]ass [X.]iese tatsä[X.]hli[X.]h vom Wortlaut eines S[X.]hriftstü[X.]ks Kenntnis genommen haben. Ni[X.]hts an[X.]eres gilt aber au[X.]h für [X.]en Vorsitzen[X.]en. So ist s[X.]hon gesetzli[X.]h ni[X.]ht bestimmt, [X.]ass er bei [X.]er Kenntnisnahme [X.]ur[X.]h [X.]ie beisitzen[X.]en [X.] un[X.] S[X.]höffen präsent ist; aber selbst wenn er - ausnahmsweise - anwesen[X.] 12 - 7 - sein sollte, unterliegt es ni[X.]ht seiner Wahrnehmung, ob [X.]iese [X.]en Wortlaut tat-sä[X.]hli[X.]h vollstän[X.]ig zur Kenntnis genommen un[X.] mit [X.]er Aufmerksamkeit stu-[X.]iert haben, [X.]ie erfor[X.]erli[X.]h ist, [X.]amit sie ihrer Aufgabe [X.]er Urteilsfin[X.]ung ver-antwortungsvoll gere[X.]ht wer[X.]en können. Der Vorsitzen[X.]e muss si[X.]h [X.]aher letzt-li[X.]h auf [X.]ie Zusi[X.]herung [X.]er beisitzen[X.]en [X.] un[X.] S[X.]höffen verlassen, [X.]ass sie [X.]as S[X.]hriftstü[X.]k vollstän[X.]ig gelesen haben, un[X.] kann Entspre[X.]hen[X.]es nur für seine eigene Person aus eigenem Wissen verbin[X.]li[X.]h bestätigen. Dur[X.]h [X.]ie Einführung [X.]es [X.] hat [X.]er Gesetzgeber [X.]ie-se potentiellen Einbußen [X.]er Qualität [X.]es Urkun[X.]enbeweises in [X.]. Dies ist von [X.]en Geri[X.]hten un[X.] [X.]en Verfahrensbeteiligten zu akzeptieren. Im Übrigen besteht aber au[X.]h bei [X.]em Urkun[X.]sbeweis na[X.]h § 249 Abs. 1 [X.] keine Gewähr [X.]afür, [X.]ass [X.]ie zur Urteilsfin[X.]ung berufenen Geri[X.]htspersonen [X.]er Verlesung - insbeson[X.]ere bei [X.]er aufeinan[X.]er folgen[X.]en Verlesung einer Vielzahl von S[X.]hriftstü[X.]ken - immer mit [X.]er gebühren[X.]en Aufmerksamkeit [X.]. 13 Hieraus ergibt si[X.]h, [X.]ass [X.]ur[X.]h [X.]en Protokollvermerk na[X.]h § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] [X.]ie tatsä[X.]hli[X.]he Kenntnisnahme vom Wortlaut eines S[X.]hriftstü[X.]ks [X.]ur[X.]h [X.]ie S[X.]höffen un[X.] Berufsri[X.]hter im Wege [X.]es [X.] ni[X.]ht na[X.]hgewiesen wer[X.]en kann. Er beweist [X.]aher ni[X.]ht [X.]ie or[X.]nungsgemäße Dur[X.]hführung [X.]ieses Verfahrens, son[X.]ern allein [X.]ie Tatsa[X.]he, [X.]ass [X.]er Vorsit-zen[X.]e in [X.]er Hauptverhan[X.]lung eine entspre[X.]hen[X.]e Feststellung getroffen hat ([X.], 6. Aufl., § 249 Rn. 39). Aus seiner Formulierung kann [X.]aher kein - im Sinne [X.]es § 274 Abs. 1 Satz 1 [X.] beweiskräftig belegter - S[X.]hluss auf [X.]ie (ni[X.]ht) or[X.]nungsgemäße Dur[X.]hführung [X.]es [X.] gezogen wer-[X.]en. 14 - 8 - Na[X.]h Auffassung [X.]es [X.]s kommt [X.]er Protokollierung na[X.]h § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] vielmehr eine an[X.]ere Funktion zu. Da [X.]er Urkun[X.]sbeweis beim [X.] außerhalb [X.]er Hauptverhan[X.]lung erhoben wir[X.], be-[X.]arf es [X.]er Kenntli[X.]hma[X.]hung un[X.] [X.]es Hinweises an [X.]ie Verfahrensbeteiligten, [X.]ass [X.]er in [X.]ieser Son[X.]erform gewonnene Beweisstoff [X.]enno[X.]h als Inbegriff [X.]er Hauptverhan[X.]lung im Sinne [X.]es § 261 [X.] [X.]er Überzeugungsbil[X.]ung [X.]es Geri[X.]hts zugrun[X.]e gelegt wer[X.]en kann. Dies wir[X.] [X.]ur[X.]h [X.]ie Feststellung na[X.]h § 249 Abs. 2 Satz 3 [X.] beweiskräftig vollzogen. Fehlt [X.]er entspre[X.]hen[X.]e Vermerk, so ist [X.]ana[X.]h [X.]ie [X.] na[X.]h § 261 [X.] eröffnet. Es verhält si[X.]h hier ähnli[X.]h wie bei [X.]er Verwertung offenkun[X.]iger, insbeson[X.]ere geri[X.]hts-kun[X.]iger, außerhalb [X.]er Hauptverhan[X.]lung gewonnener Tatsa[X.]hen, [X.]ie Inbe-griff [X.]er Hauptverhan[X.]lung grun[X.]sätzli[X.]h nur wer[X.]en, wenn sie [X.]ur[X.]h entspre-[X.]hen[X.]en Hinweis in [X.]iese eingeführt wor[X.]en sin[X.] ([X.], aaO, § 244 Rn. 3 mwN; zur strittigen Frage [X.]er [X.]iesbezügli[X.]hen Protokollierungspfli[X.]ht vgl. [X.], aaO, § 273 Rn. 7 mwN). 15 - 9 - Dur[X.]h [X.]ie hier vom Vorsitzen[X.]en zu Protokoll erklärten Feststellungen, [X.]ie im Übrigen ohnehin als Feststellung [X.]er Kenntnisnahme vom Wortlaut [X.]er S[X.]hriftstü[X.]ke [X.]ur[X.]h [X.]ie S[X.]höffen un[X.] Berufsri[X.]hter auszulegen sein [X.]ürften (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03, bei [X.], [X.], 225, 227 Nr. 9; [X.], Bes[X.]hluss vom 28. Januar 2010 - 5 [X.], [X.], 226), sin[X.] [X.]ie S[X.]hriftstü[X.]ke in hinrei[X.]hen[X.]er Form zum Inbegriff [X.]er Hauptverhan[X.]lung gema[X.]ht wor[X.]en un[X.] [X.]amit verwertbar. 16 [X.] von Lienen Sost-S[X.]heible [X.]