Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.08.2015, Az. 5 AZR 500/14

Die Klägerin begehrt eine höhere Vergütung, und zwar in der Revisionsinstanz (nur) noch für den [X.]raum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2011.

Der [X.] betreibt im [X.] das als Ersatzschule anerkannte [X.] W. Die 1953 geborene Klägerin war beim [X.]n vom 1. August 1995 bis zum 11. Dezember 2011 als Lehrkraft für die Fächer [X.] und [X.] beschäftigt, im September 1995 wurde sie zudem zur „Fachgruppenleiterin [X.] berufen.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses war ein undatierter Arbeitsvertrag, der auszugsweise lautet:

In der Berufung zur „Fachgruppenleiterin [X.] heißt es:

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete - nach durchgehender Arbeitsunfähigkeit der Klägerin seit dem 12. September 2011 - durch Aufhebungsvertrag der Parteien.

Die Klägerin erhielt im [X.]raum Januar 2009 bis Januar 2011 ein Bruttomonatsgehalt von 2.917,81 Euro zuzüglich eines „Gehaltszuschlags“ von 30,00 Euro brutto und einer „Zulage Fachleiter“ von 200,00 Euro brutto. Außerdem zahlte der [X.] monatlich 9,00 Euro brutto als „VWL AG-Anteil“ und 102,26 Euro brutto „Betr. AV. AG lfd. [X.]“, und gewährte der Klägerin im Streitzeitraum Prämien iHv. 700,00 Euro brutto (Januar 2009), 208,03 Euro brutto (März 2010) und 500,00 Euro brutto (Januar 2011). Des Weiteren wurden der Klägerin in dieser [X.] auf einem Arbeitszeitkonto angesammelte Überstunden (sog. „Poolstunden“) in einer Gesamthöhe von 4.689,00 Euro brutto (2009) und 1.875,60 Euro brutto (2010) ausgezahlt. Ab Februar 2011 stieg das Bruttomonatsgehalt der Klägerin (einschließlich der „Zulage Fachleiter“) auf 3.616,10 Euro.

Im [X.] dürfen nach dem Gesetz über Schulen in freier Trägerschaft ([X.]) vom 4. Februar 1992 Ersatzschulen nur genehmigt werden, wenn - neben anderen Voraussetzungen - eine Schule „die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrer genügend sichert“ (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 [X.]). Das ist - neben anderen Anforderungen - der Fall, wenn „die Gehälter und Vergütung bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern der Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen [X.]abschnitten gezahlt werden“ (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 [X.]). Nach den Bestimmungen über die Finanzhilfe für allgemeinbildende Ersatzschulen in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung erhielten als Ersatzschulen genehmigte Schulen in freier Trägerschaft auf Antrag Zuschüsse des [X.]. Diese wurden für jeden Schüler eines Bildungsgangs als jährlicher Pauschalbetrag (Schülerausgabenersatz) gewährt. In diesen flossen ua. die Personalausgaben für Lehrer ein, die mit dem Faktor 0,9 des [X.] des im jeweils vorangegangenen Schuljahr für Lehrer an öffentlichen Schulen im [X.] - nach den dort für die entsprechende Schulart geltenden [X.]n - gezahlten durchschnittlichen Bruttoentgelts eines Lehrers zuzüglich der pauschalierten Arbeitgeberanteile zu den Zweigen der Sozialversicherungen sowie zur Zusatzversorgung an die [X.] und der Länder berücksichtigt wurden, § 15 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] (vgl. dazu und zur Unvereinbarkeit des § 15 [X.] mit Art. 102 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 2 [X.]. Verfassungsgerichtshof des [X.] 15. November 2013 - [X.]. 25-II-12 - die Norm darf bis zum Inkrafttreten einer verfassungskonformen Neuregelung, längstens bis zum 31. Dezember 2015, weiter angewendet werden). Dabei wurde dem [X.] iSv. § 15 Abs. 3 [X.] bei Gymnasien die [X.] 13 TV-L zugrunde gelegt, § 2 Nr. 5 der Verordnung des [X.] über die Gewährung von Zuschüssen für Schulen in freier Trägerschaft ([X.]) vom 16. Mai 2007.

Mit der am 15. März 2012 eingereichten Klage hat die Klägerin zunächst die Abgeltung von zehn Tagen Urlaub begehrt; insoweit haben die Parteien nach Anerkenntnis der [X.]n den Rechtsstreit im Termin zur Verhandlung vor der Kammer am 6. Dezember 2012 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit Schriftsatz vom 16. April 2012 hat die Klägerin - nach erfolglosem außergerichtlichen Verlangen - die Klage um Differenzvergütung für die Jahre 2009 bis 2011 erweitert und geltend gemacht, angesichts der landesrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen für eine Ersatzschule und der hohen Finanzhilfe des [X.] gerade hinsichtlich der Personalkosten dürfe ihre Vergütung nicht wesentlich hinter der einer Lehrkraft an einem staatlichen Gymnasium zurückbleiben. Dort würde sie aufgrund ihrer Qualifikation (Hochschulabschluss), ihrer Tätigkeit und ihres Lebensalters Vergütung nach [X.] 13 Stufe 5 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) erhalten. Ihre Grundvergütung beim [X.]n (ohne Berücksichtigung der Zulage für die Fachleitertätigkeit, der betrieblichen Altersversorgung und der vermögenswirksamen Leistungen sowie unter Abzug von Überstundenvergütung) habe aber im [X.] nur 66,80 %, im Jahr 2010 66,02 % und im [X.] 74,72 % einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule betragen und sei damit sittenwidrig niedrig. Der [X.] schulde ihr deshalb die übliche Vergütung einer Lehrkraft an einem Gymnasium in freier Trägerschaft im [X.] Sachen, die mindestens 80 % der Vergütung einer Lehrkraft an einer öffentlichen allgemeinbildenden Schule betrage.

Die Klägerin hat in den Vorinstanzen zuletzt beantragt,

Der [X.] hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, weder aus Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG noch den landesrechtlichen Bestimmungen zur Genehmigung und Förderung privater Ersatzschulen lasse sich etwas für die Grenze herleiten, ab derer die Vergütung einer Lehrkraft an einer privaten Ersatzschule sittenwidrig niedrig sei. Die Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit der Vergütungsabrede lägen nicht vor. Bilde man aus dem, was der Klägerin jeweils in den Jahren 2009 bis 2011 insgesamt zugeflossen sei, ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt, so habe dieses 2009 93 %, 2010 79 % und 2011 82 % des jeweiligen Tabellenentgelts der [X.] 13 Stufe 5 TV-L betragen. Zu den subjektiven Voraussetzungen des Lohnwuchers habe die Klägerin nichts vorgebracht. Jedenfalls sei ein möglicher Anspruch verfallen, weil er weder innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Arbeitsvertrag noch der des § 70 [X.] geltend gemacht wurde.

Das Arbeitsgericht hat die - bei ihm noch mit einem höheren Betrag anhängige - Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.]arbeitsgericht - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klägerin weitere Vergütung für die [X.] vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2011 in einer Gesamthöhe von 15.462,12 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom [X.]arbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der [X.] die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin, die die Klageabweisung im Übrigen hat rechtskräftig werden lassen, beantragt die Zurückweisung der Revision des [X.]n.

Die Revision des [X.]n ist begründet. Die bisherigen Feststellungen des [X.] tragen die zugesprochene Forderung nicht. Das führt - soweit der Klage stattgegeben wurde - zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.], § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Im Ergebnis zu Recht hat das [X.] angenommen, dass ein möglicher Anspruch der Klägerin auf weitere Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB nicht nach § 15 Arbeitsvertrag oder § 70 [X.] verfallen wäre.

1. Die Klägerin musste die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Arbeitsvertrag nicht einhalten.

a) Diese Klausel ist wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung anhand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu beurteilen. Der [X.] hat schon nach dem äußeren Erscheinungsbild den undatierten Arbeitsvertrag vorformuliert, der Klägerin unstreitig in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelte (§ 305 Abs. 1 BGB) bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ([X.] 25. März 2015 - 5 [X.] - Rn. 11 mwN). Der [X.] hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Klägerin die Ausschlussfristenregelung in den Arbeitsvertrag eingeführt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) oder auf den Inhalt der Klausel Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Die Möglichkeit der Einflussnahme, die sich auf die konkrete Klausel beziehen muss, ist nur gegeben, wenn der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung deren Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem [X.] zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Dies setzt zumindest voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dies dem [X.] bei Abschluss des Vertrags bewusst war. Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des [X.]s, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der [X.] habe die im Streit stehende Klausel freiwillig akzeptiert ([X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.] - Rn. 25 ff. mwN).

bb) Gemessen daran hat der [X.] unzureichend vorgetragen. Auf das Vorbringen der Klägerin, der Arbeitsvertrag sei mit ihr weder ver- noch ausgehandelt worden, hat der [X.] das Gegenteil nicht einmal ansatzweise dargelegt. Dass die Klägerin an der Ausarbeitung von Arbeitsverträgen für andere Beschäftigte des [X.]n mitgewirkt haben soll, lässt nicht erkennen, dass sie die streitige Ausschlussfristenregelung selbst in ihren Arbeitsvertrag eingeführt oder in welcher Weise der [X.] die Klausel zur Disposition gestellt hätte. Ebenso wenig erschließt sich der vom [X.]n hergestellte Kausalzusammenhang zwischen einer Mitwirkung an der Formulierung von Arbeitsverträgen für andere Beschäftigte und einer Kenntnis der Klägerin davon, dass „diese Arbeitsverträge mit jedem einzelnen Angestellten persönlich ausgehandelt“ worden seien. Erst recht lässt dieser Sachvortrag keinen Schluss darauf zu, in welcher Weise der [X.] wann die Ausschlussfristenregelung des § 15 Arbeitsvertrag mit der Klägerin ausgehandelt bzw. die Klausel zur Disposition gestellt haben will. Zu Recht hat deshalb das [X.] den von der Revision als übergangen gerügten Beweis nicht erhoben. Denn zum einen ist das [X.] nicht erheblich. Zum anderen hätte sich die Vernehmung des Zeugen im Hinblick auf eine Möglichkeit der Klägerin zur Einflussnahme auf den mit ihr geschlossenen Arbeitsvertrag und insbesondere dessen § 15 als Ausforschungsbeweis dargestellt (vgl. [X.] 25. März 2015 - 5 [X.] - Rn. 23).

b) § 15 Arbeitsvertrag hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Die Kürze der Frist benachteiligte die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (vgl. [X.] 28. September 2005 - 5 [X.] - [X.]E 116, 66, seither st. Rspr.).

2. Die Klägerin war nicht gehalten, § 70 [X.] zu beachten. Dieser findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.

a) Unabhängig davon, dass der [X.] schon mit Wirkung vom 1. November 2006 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]) vom 12. Oktober 2006 ersetzt wurde (§ 2 Abs. 1 iVm. Anlage 1 Teil A. Nr. 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]) vom 12. Oktober 2006), war der [X.] weder für allgemeinverbindlich erklärt noch hat der [X.] eine beiderseitige Tarifgebundenheit (§ 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG) behauptet. Auch eine Bezugnahme auf den [X.] haben die Parteien unstreitig nicht vereinbart. Das Arbeitsverhältnis sollte, was schon die Überschrift des Arbeitsvertrags verdeutlicht, ein solches „ohne Tarifbindung“ sein.

b) Die Anwendbarkeit des § 70 [X.] lässt sich - wie der [X.] im [X.] an eine Entscheidung des Sächsischen [X.] vom 10. Januar 2007 (- 2 [X.]/05 -) meint - nicht damit begründen, die Arbeitsverträge von Lehrkräften des [X.] enthielten durchgängig eine Bezugnahmeklausel auf den [X.]. Die Klägerin begehrt nicht eine Vergütung nach dem [X.] bzw. den diesen ersetzenden [X.], sondern nimmt im Rahmen ihres Vorwurfs, die Vergütungsabrede der Parteien sei sittenwidrig, die Vergütung von Gymnasiallehrern an öffentlichen Schulen des [X.] lediglich als Maßstab für den objektiven Wert ihrer Arbeitsleistung.

c) Bei Unwirksamkeit einer Vergütungsvereinbarung ist die Höhe der für die versprochenen Dienste vom Arbeitgeber zu leistenden Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB) nicht (mehr) bestimmt, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf die übliche Vergütung hat, § 612 Abs. 2 BGB. Allein die Heranziehung tariflicher Regelungen zur Bestimmung der üblichen Vergütung führt aber nicht zur Anwendung einer ansonsten nicht für das Arbeitsverhältnis geltenden tariflichen Ausschlussfristenregelung ([X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 30, [X.]E 130, 338). Lediglich wenn das übliche Entgelt iSv. § 612 Abs. 2 BGB durch einen Mindestentgelttarifvertrag bestimmt wird, ist eine in demselben Tarifvertrag geregelte Ausschlussfrist als Teil des üblichen Entgelts anzusehen ([X.] 27. Juli 2010 - 3 [X.] - Rn. 33, [X.]E 135, 187; 20. April 2011 - 5 [X.] - Rn. 22 ff., [X.]E 137, 375). Daran mangelt es im Streitfall. Die Klägerin begehrt als übliche Vergütung nicht eine tarifliche, schon gar nicht eine durch einen Mindestentgelttarifvertrag bestimmte, sondern diejenige, die vergleichbare Lehrkräfte an privaten Ersatzschulen im [X.] üblicherweise erhalten sollen. Diese orientiert sich nach dem Vorbringen der Klägerin zwar an der Vergütung von Lehrkräften an staatlichen Gymnasien, wird dadurch aber nicht zu einer tariflichen.

II. Die Klägerin kann nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen, wenn die arbeitsvertragliche Entgeltabrede im Streitzeitraum unwirksam war oder unwirksam geworden ist.

1. Die bisherigen Feststellungen des [X.] tragen nicht dessen Annahme, die Vergütung der Klägerin sei im gesamten in die Revisionsinstanz gelangten Streitzeitraum sittenwidrig niedrig gewesen.

a) Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Dies bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers (zu dessen Ermittlung, vgl. [X.] 18. April 2012 - 5 [X.] - Rn. 11 f., [X.]E 141, 137; 17. Dezember 2014 - 5 [X.] - Rn. 21, jeweils mwN).

Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, gegebenenfalls nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne Weiteres ins Auge springt. Dafür hat der [X.] - in Anknüpfung an die Rechtsprechung des [X.] ([X.] 22. April 1997 - I [X.] - [X.]St 43, 53) - im Jahr 2009 einen Richtwert entwickelt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten [X.], liegt eine ganz erhebliche, ohne Weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf ([X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 14 ff., [X.]E 130, 338; seither st. Rspr., vgl. zuletzt 17. Dezember 2014 - 5 [X.] - Rn. 18). Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt.

b) In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert in der Regel eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers ([X.] 16. Mai 2012 - 5 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.]E 141, 324). Dazu hat der [X.] eine Vermutungsregel entwickelt: Ist der objektive Wert einer Arbeitsleistung mindestens doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dieses besonders grobe Missverhältnis den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers iSv. § 138 Abs. 1 BGB. Andernfalls muss der Arbeitnehmer zusätzliche Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt, darlegen und im Streitfall beweisen ([X.] 16. Mai 2012 - 5 [X.] - Rn. 36 ff., [X.]E 141, 348).

c) Bei Anwendung der [X.] wäre die Klage schon in den - identischen - objektiven Tatbeständen des Lohnwuchers und des wucherähnlichen Geschäfts unschlüssig und damit unbegründet, selbst wenn man davon ausginge, der objektive Wert der Arbeitsleistung der Klägerin bestimme sich - obwohl private Ersatzschulen und öffentliche Schulen unterschiedlichen Wirtschaftskreisen angehören ([X.] 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, [X.]E 118, 66) - nicht nach dem Lohnniveau an privaten Ersatzschulen im [X.], sondern der Vergütung von entsprechenden Lehrkräften an den dortigen staatlichen Gymnasien. Denn nach dem Vorbringen der Klägerin betrug ihre Vergütung im Jahr 2009 66,80 %, im Jahre 2010 66,02 % und im Jahre 2011 74,42 % der Vergütung einer entsprechenden Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule und lag damit allenfalls kurzfristig unter der [X.].

d) Ob bei einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule im [X.] besondere Umstände vorliegen, die die Beurteilung der sittenwidrigen Ausbeutung und die Bestimmung des objektiven Werts der Arbeitsleistung beeinflussen können (vgl. [X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 19, [X.]E 130, 338), und ein Eingreifen in das gestörte arbeitsvertragliche Preis-/Leistungsverhältnis oberhalb der [X.] erforderlich machen oder einen [X.] nach § 138 Abs. 1 BGB außerhalb der Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts begründen (vgl. [X.] 26. April 2006 - 5 [X.] - [X.]E 118, 66; [X.]/Preis 15. Aufl. § 612 BGB Rn. 3; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 34 Rn. 10; [X.]. [X.] BGB § 138 Nr. 63; [X.]/[X.], 159), braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls ist die Vergütungsvereinbarung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule im [X.] nach § 134 BGB nichtig, wenn die Vergütung 80 % der Vergütung einer vergleichbaren Lehrkraft an einer öffentlichen Schule unterschreitet.

2. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Dabei muss das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist ([X.] 18. März 2009 - 5 AZR 355/08 - Rn. 15, [X.]E 130, 34).

Das Verbot braucht nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite ihres Schutzzwecks ([X.] 19. März 2009 - 8 [X.] - Rn. 25, [X.]E 130, 90; 22. November 2012 - 2 [X.] - Rn. 38, [X.]E 144, 47).

a) Mit der Vorgabe, die Genehmigung zur Errichtung einer privaten Schule zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist, dient Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG nicht nur dem öffentlichen Interesse an einem ordnungsgemäßen Schulbetrieb, sondern bezweckt auch den Schutz der Lehrkräfte ([X.] 26. April 2006 - 5 [X.] - Rn. 19, [X.]E 118, 66; [X.] in v. Mangoldt[X.]/Starck GG 6. Aufl. Art. 7 Rn. 200; [X.] in [X.]/[X.]. Art. 7 Rn. 86). Die Konkretisierung der Anforderungen obliegt den Landesgesetzen, denen die Privatschulen gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG unterstehen.

Im [X.] bestimmt § 5 Abs. 3 Nr. 2 [X.], dass die Genehmigungsvoraussetzung der genügenden Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrer - neben anderen Anforderungen - dann erfüllt ist, wenn die Gehälter und Vergütung bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern an vergleichbaren öffentlichen Schulen nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen [X.]abschnitten gezahlt werden. Wann dies der Fall ist, definieren - anders als etwa im [X.] (§ 5 Abs. 5 Verordnung über die Genehmigung und Anerkennung von Ersatzschulen [[X.]] vom 9. Mai 2008) im [X.] weder das [X.] noch die [X.] durch eine feste Bezugsgröße. Doch ändert dies an der „drittschützenden“ Wirkung von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG iVm. § 5 Abs. 3 Nr. 2 [X.] nichts. Mit den dort normierten Voraussetzungen, die nicht nur im [X.]punkt der Erteilung der Genehmigung, sondern auch während des Betriebs der Privatschule vorliegen müssen (vgl. [X.] 26. Juli 2011 - 2 A 856/10 -), soll ua. verhindert werden, dass die Vergütung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule hinter derjenigen einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule wesentlich zurückbleibt. Der Schutzzweck dieser Vorschriften verbietet damit eine diesen Anforderungen nicht genügende Vergütung.

b) Verboten ist damit eine Vergütung, die weniger als 80 % der Vergütung einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule beträgt.

Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch steht die Formulierung „nicht wesentlich zurückbleiben“ in § 5 Abs. 3 Nr. 2 [X.] einer erheblichen, ins Gewicht fallenden Abweichung von der Richtgröße nach unten entgegen. Die von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 4 [X.] verlangte genügende Sicherung der wirtschaftlichen Stellung der Lehrkraft an einer Privatschule erfordert, dass die Tätigkeit der Lehrkraft an einer Privatschule - orientiert an der Honorierung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen - angemessen entgolten wird. Das kann - in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des [X.] zur angemessenen Ausbildungsvergütung (vgl. [X.] 16. Juli 2013 - 9 [X.] - Rn. 14, [X.]E 145, 371; 29. April 2015 - 9 AZR 78/14 - Rn. 30, jeweils mwN) - nicht mehr angenommen werden, wenn die Vergütung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule weniger als 80 % der Vergütung von Lehrkräften an vergleichbaren öffentlichen Schulen beträgt.

III. Ob die Vergütung der Klägerin in dem in die Revisionsinstanz gelangten [X.]raum dieser Anforderung genügt hat, wird das [X.] im erneuten Berufungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - festzustellen haben. Dabei ist von Folgendem auszugehen:

1. Die Beurteilung, ob die Vergütungsabrede der Parteien den Anforderungen des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 2 [X.] genügt, ist - wie bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit (vgl. [X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 10, [X.]E 130, 338) - insofern „fließend“, als eine bei Vertragsabschluss den normativen Vorgaben genügende Vergütungsabrede im Laufe der [X.] verbotswidrig werden kann, während umgekehrt eine ursprünglich den Anforderungen nicht entsprechende sich (etwa durch überproportionale Entgelterhöhungen) zur gesetzeskonformen entwickeln kann. Dabei verbietet sich, um Verzerrungen zu vermeiden, eine „Durchschnittsbetrachtung“, wie sie das [X.] im Rahmen der Prüfung der Sittenwidrigkeit angestellt hat. Abzustellen ist vielmehr auf die jeweiligen [X.]abschnitte, in denen sich arbeitsvertragliche und Vergleichsvergütung unverändert gegenüberstehen. Tritt hingegen in einer von ihnen eine Veränderung (etwa durch Tariferhöhung) ein, muss ab diesem [X.]punkt eine neue Beurteilung erfolgen.

2. Ob die Vergütung der Klägerin im Streitzeitraum (durchgängig) 80 % der Vergütung von Lehrkräften an öffentlichen Schulen erreicht hat, bemisst sich - ausgehend von gleichen Funktionen - nach einem Gesamtvergleich, in den nicht nur das Grundgehalt, sondern alle Vergütungsbestandteile einzubeziehen sind, die im jeweiligen Vergleichszeitraum aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wurden. Unberücksichtigt bleiben (echter) Aufwendungsersatz, der kein Arbeitsentgelt ist ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 35), und vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers iSd. Fünften [X.], weil diese wesentlich anderen Zwecken dienen als der unmittelbaren Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit ([X.] 16. April 2014 - 4 [X.] - Rn. 61, [X.]E 148, 68).

Bei dem Vergleich der Entgelte ist außerdem zu beachten, dass § 5 Abs. 3 Nr. 2 [X.] ein nicht wesentliches Zurückbleiben der Vergütung „bei entsprechenden Anforderungen“ verlangt. Deshalb sind die Unterrichtsdeputate, die zwar nur einen Teil der Arbeitszeit einer Lehrkraft - nämlich den genau messbaren - betreffen ([X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN), gleichwohl aber Inhalt und Umfang der Tätigkeit einer Lehrkraft wesentlich prägen, miteinzubeziehen. Unterscheiden sie sich, sind die zu vergleichenden Vergütungen entsprechend zu gewichten.

3. Rechtsfolge eines Verstoßes der arbeitsvertraglichen Vergütungsabrede gegen § 134 BGB ist ein Anspruch der Klägerin auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Das ist diejenige einer entsprechenden Lehrkraft an einem als Ersatzschule genehmigten privaten Gymnasium im [X.].

Zu deren Höhe hat die Klägerin - bislang vom [X.]n unbestritten - vorgebracht, sie betrage mindestens 80 % der Vergütung einer vergleichbaren Lehrkraft an einem staatlichen Gymnasium. Ob das Lohnniveau der drei von der Klägerin hierzu benannten, in [X.] Trägerschaft stehenden Schulen repräsentativ für alle privaten Gymnasien im [X.] ist, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Jedenfalls kann eine verbotswidrig niedrige Vergütung nur faktisch „üblich“ sein, vermag aber nicht die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB zu bestimmen.

4. Bei der erneuten Entscheidung wird zu beachten sein, dass die Klägerin - entsprechend der arbeitsvertraglichen Vereinbarung - eine Bruttoforderung geltend macht. Gibt das [X.] der Klage statt, ist nicht nur in den Gründen, sondern auch im Tenor ein Bruttobetrag zuzusprechen. Bei der Kostenentscheidung ist hinsichtlich der erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärten Klage auf Urlaubsabgeltung § 91a ZPO zu beachten.