Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2013, Az. 6 AZR 619/11

Der Kläger beansprucht eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt [X.] 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der [X.] vom 18. Juli 2001 ([X.]) in den Fassungen der [X.] vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010.

Die Beklagte beschäftigte den Kläger seit 1986 als Wachmann und Diensthundeführer im Bereich des [X.], zuletzt als Wachleiter in der Wache der Munitionsanlage „[X.]“. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich laut § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter des [X.] ([X.]) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung.

Bis zum Inkrafttreten des [X.] Nr. 3 zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich des [X.] ([X.] [[X.]]) vom 12. September 2008 ([X.] zum [X.] [[X.]]) betrug die Arbeitszeit des [X.] idR 65 Wochenstunden. Auf sie entfiel regelmäßig und in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst. § 46 [X.]-BT-V ([X.]) lautet seit seiner Neufassung durch den [X.] zum [X.] ([X.]) auszugsweise:

Die Beklagte gab ihren Arbeitnehmern mit Schreiben des [X.] vom 14. November 2008 den [X.] zum [X.] ([X.]) bekannt. Dort heißt es:

Der Kläger nahm das Angebot der [X.], die Arbeitszeit nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.]-BT-V ([X.]) auf bis zu 65 Stunden im Siebentageszeitraum zu verlängern, ebenso wie ein weiterer Wachmann des „[X.]“ nicht an. Alle anderen 16 Wachleute dieser Einheit machten von der [X.] [X.]ebrauch.

Für Juli 2009 leistete die Beklagte an den Kläger das Tabellenentgelt und - neben weiteren Entgeltbestandteilen - eine Pauschale für dienstplanmäßige Überstunden von 826,25 [X.] sowie einen pauschalen [X.]zuschlag für 62,30 Stunden von 236,88 [X.]. Im August 2009 galt sie Überstunden iHv. 264,40 [X.] pauschal ab und leistete einen [X.]zuschlag von 75,80 [X.].

Seit August 2009 belief sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des [X.] auf 48 Stunden. Er erhielt ein entsprechendes Tabellenentgelt nach [X.] 5 Stufe 4 [X.] ([X.]).

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 7. September 2009, ihm eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A [X.] zu gewähren. Er errechnete den monatlichen Sicherungsbetrag aus der Differenz der für sog. Überstunden geleisteten Beträge in den Monaten Juli und August 2009 mit 722,93 [X.] (826,25 [X.] zuzüglich 236,88 [X.] = 1.063,13 [X.] abzüglich 340,20 [X.] [264,40 [X.] zuzüglich 75,80 [X.]]). Die Beklagte lehnte den Antrag des [X.] mit Schreiben vom 16. September 2009 ab. Sie begründete ihre Ablehnung im Wesentlichen damit, ein Anspruch auf Einkommenssicherung setze voraus, dass die Wache als [X.]anzes mit dem Ziel umorganisiert werde, künftig alle dort Beschäftigten mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von höchstens 48 Stunden einzusetzen. Eine solche Organisationsmaßnahme habe es für die Wache der Munitionsniederlage „[X.]“ nicht gegeben. Der Kläger habe vielmehr selbst die Entscheidung getroffen, nicht mehr über die in § 3 Satz 1 ArbZ[X.] festgelegte Höchstarbeitsgrenze von 48 Stunden im Wochendurchschnitt hinaus arbeiten zu wollen.

§ 1 TV [X.] vom 18. Juli 2001 idF des [X.] Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 lautet in Auszügen:

Durch den [X.] zum [X.] vom 10. Dezember 2010, der am 1. Januar 2011 in [X.] trat, wurde die in § 1 Abs. 1 [X.] genannte Frist bis 31. Dezember 2017 verlängert.

§ 7 TV [X.] idF des [X.] Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und wortgleich idF des [X.] Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 gehört zu Abschnitt I [X.]. Dort ist wörtlich geregelt:

Die Bewachung des Lagers „[X.]“ durch [X.]bedienstete wurde am 15. Dezember 2010 eingestellt. Seitdem wird das Lager durch ein privates Bewachungsunternehmen bewacht. Seit 1. Dezember 2010 erhielt der Kläger eine persönliche Zulage nach § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] iHv. 402,34 [X.] monatlich.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger Differenzbeträge von 722,93 [X.] brutto nach § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] für die Monate August bis Oktober 2009 in voller Höhe. Fortlaufend ab November 2009 beansprucht er diese monatlichen Beträge mit der Maßgabe, dass die Zulage entsprechend der tariflichen Bestimmung bei jeder künftigen allgemeinen Entgelterhöhung um 25 % abgeschmolzen werde, wobei ein Sockelbetrag iHv. 30 % der Zulage garantiert bleibe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Verringerung der Arbeitszeit sei eine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 [X.]. Die fehlende Neuorganisation des [X.] sei durch die Optionsregelung ersetzt worden, die organisatorisch wirksam sei. Durch die Einwilligung der übrigen Wachleute sei eine Umorganisation des [X.] entbehrlich gewesen. Hätten die Wachleute nicht optiert, wäre eine Umorganisation erforderlich gewesen. Die Verringerung seiner Arbeitszeit beruhe nicht auf seiner eigenen Entscheidung, sondern auf den arbeitszeitrechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/E[X.]. Ohne diese Vorgaben hätte er seine Arbeitszeit nicht verringern dürfen. Auf die Regelung des § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.]-BT-V ([X.]) könne sich die Beklagte nicht berufen, weil diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2a ArbZ[X.] und Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/E[X.] unwirksam sei. Der Tarifvertrag enthalte entgegen der gesetzlichen Vorschrift und der [X.] keine Regelungen, die sicherstellten, dass die [X.]esundheit der Arbeitnehmer durch die [X.] nicht gefährdet werde. Der Kläger sei deshalb nicht berechtigt gewesen, von der Option [X.]ebrauch zu machen. Seine Ansprüche bestünden jedenfalls aufgrund des arbeitsrechtlichen [X.]leichbehandlungsgrundsatzes. Es gebe keinen sachlichen [X.]rund, ihn von der Zahlung der Zulage auszunehmen. Sie werde im Bereich des [X.]dienstleistungszentrums Leer an Arbeitnehmer, die in die Verlängerung der Arbeitszeit eingewilligt hätten, entsprechend den Regelungen des § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] gezahlt. Die Beklagte habe die Zulage an diese Wachleute - ua. an die Arbeitnehmer K, O und L - unter Verrechnung der tatsächlich erbrachten Überstunden geleistet. Der Einwand, diese Wachleute hätten von der [X.] [X.]ebrauch gemacht, trage nicht. Ein solches Vorgehen führe zu einer Maßregelung iSv. § 612a B[X.]B.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, ein Anspruch aus § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] setze voraus, dass ein Beschäftigter aus dem [X.]eschäftsbereich des [X.] durch Auflösung oder Verkleinerung von Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben einer Dienststelle einschließlich der damit verbundenen Umgliederung oder Verlegung aufgrund der Neuausrichtung der [X.] seinen Arbeitsplatz verliere. Von einem solchen Arbeitsplatzverlust sei der Kläger nicht betroffen. Seine Arbeitszeit habe sich nicht aufgrund einer Umorganisation geändert, sondern aufgrund des [X.] Nr. 3 zum [X.] ([X.]), der unionsrechtlichen Arbeitszeitvorgaben Rechnung getragen habe. Für eine Arbeitszeit von 65 Wochenstunden hätten dienstliche [X.]ründe bestanden. Der Kläger sei mit ihr aber nicht einverstanden gewesen. Er sei auch nicht mit anderen Arbeitnehmern gleichzubehandeln. Soweit in dem Schreiben des [X.] vom 14. November 2008 die Rede davon sei, die Umgestaltung des [X.] durch Reduzierung der Arbeitszeit ohne Erhöhung des [X.] sei eine Umstrukturierungsmaßnahme, sei damit der Abbau von Personalüberhängen durch Arbeitszeitverkürzung aufgrund der Änderung von [X.] an verschiedenen Standorten gemeint. Das [X.] bei der Bewachung des Standorts „[X.]“ sei demgegenüber nicht verändert worden. Wenn von der [X.] kein [X.]ebrauch gemacht worden sei, habe die Beklagte keinen Sicherungsbetrag anstelle der Vergütung für die über die Regelarbeitszeit hinaus erbrachte Arbeitszeit an andere Arbeitnehmer geleistet. Soweit solche Fälle aufgetreten seien, werde die Beklagte aufgrund der fehlerhaften Sachbehandlung Rückforderungsansprüche geltend machen. Eine Verwaltungspraxis, nach der die Beklagte [X.] ohne Rücksicht auf die tariflichen Voraussetzungen sichere, gebe es nicht.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 2. zulässig.

I. Der Antrag zu 2. ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger macht geltend, dass ihm aufgrund der Änderung seiner Arbeitszeit auch über die Zeit von August bis Oktober 2009 hinaus seit November 2009 fortlaufend Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage zustehen. Die verfolgten Klageziele lassen sich errechnen. Die abzuschmelzenden Beträge ergeben sich aus den seitdem aufgetretenen allgemeinen Entgelterhöhungen.

II. Soweit der Antrag zu 2. Ansprüche erfasst, die auf künftige Zeiträume entfallen, handelt es sich um eine zulässige objektive Klagehäufung, die auf künftige [X.]eistungen gerichtet ist (§§ 258, 260 ZPO). Die erhobenen Ansprüche auf künftige [X.] sind unabhängig vom Umfang der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen.

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann seit August 2009 über die seit Dezember 2010 geleisteten [X.] hinaus keine Einkommenssicherungszulage beanspruchen. Seine Forderungen lassen sich weder auf § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] noch auf den arbeitsrechtlichen [X.]leichbehandlungsgrundsatz oder § 612a B[X.]B stützen.

I. Ansprüche des [X.] auf die Einkommenssicherungszulage ergeben sich nicht aus dem durch § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags in Bezug genommenen TV [X.]. Die Voraussetzungen der § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] sind nicht erfüllt. Der sachliche [X.]eltungsbereich des TV [X.] ist nicht eröffnet. Die Änderung der Arbeitszeit des [X.], die durch § 46 Nr. 4 [X.] ([X.]) idF des [X.] Nr. 3 zum [X.] ([X.]) eintrat, ist keine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV [X.]. § 46 Nr. 4 [X.] ([X.]) ist aufgrund der Tarifsukzessionsklausel in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.

1. § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] begründet in den Fassungen der [X.] vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 - ggf. neben der Einkommenssicherung nach § 6 TV [X.] - den Anspruch auf eine Einkommenssicherungszulage. Der Anspruch besteht ua. für Beschäftigte, die bis zu dem Tag vor Aufnahme der neuen Tätigkeit iSv. § 3 TV [X.] mindestens ein Jahr ununterbrochen im Wachdienst beschäftigt waren, Entgelt nach § 46 [X.] ([X.]) erhielten und deren Arbeitszeit durch den Wechsel der Beschäftigung wesentlich vermindert wird.

2. Nach § 1 TV [X.] ist der [X.]eltungsbereich des TV [X.] für Arbeitnehmer eröffnet, deren Arbeitsplätze aufgrund der Neuausrichtung der [X.]eswehr wegfallen (Abs. 1) oder zu einem Dritten verlagert werden (Abs. 2). Zwischen dem Wegfall des Arbeitsplatzes und einer Maßnahme der Neuausrichtung der [X.]eswehr muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (vgl. [X.] 12. September 2006 - 9 [X.] - Rn. 14; 27. Oktober 2005 - 6 [X.] - Rn. 22; 24. Juni 2004 - 6 [X.] - zu 3 der [X.]ründe).

a) Durch den in § 1 Abs. 1 TV [X.] vorgegebenen [X.]eltungsbereich soll sichergestellt werden, dass die begünstigenden Regelungen des TV [X.] nur auf die Arbeitnehmer angewandt werden, deren Arbeitsplätze durch die Umstrukturierung aufgrund der Neuausrichtung der [X.]eswehr betroffen sind (vgl. [X.] 12. September 2006 - 9 [X.] - Rn. 14). Ein Arbeitsplatz fällt iSv. § 1 Abs. 1 TV [X.] zB dann weg, wenn der Arbeitnehmer nach einer durchgeführten Organisationsmaßnahme mit derselben Art der Tätigkeit vertragsgemäß an einem anderen Ort oder in einer anderen betrieblichen Einheit weiterbeschäftigt wird. Ein Arbeitsplatz kann im Tarifsinn aber auch wegfallen, wenn die [X.] geändert wird (vgl. [X.] 27. Oktober 2005 - 6 [X.] - Rn. 18). Die Begriffe des Arbeitsplatzes in § 1 Abs. 1 TV [X.] und der Beschäftigung in § 1 des Tarifvertrags über den Rationalisierungsschutz für Arbeiter des [X.]es und der [X.]änder vom 9. Januar 1987 ([X.]) sind identisch (vgl. [X.] 27. Oktober 2005 - 6 [X.] - Rn. 21). Die Beschäftigung oder der Arbeitsplatz fallen demnach weg, wenn der Arbeitnehmer nur zu wesentlich veränderten Bedingungen an seinem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Entscheidend ist, ob dem Arbeitnehmer eine neue, andere Tätigkeit übertragen wurde (vgl. [X.] 29. März 2001 - 6 [X.] - zu [X.] 2 a dd der [X.]ründe). Diese Voraussetzung hat der Senat zB bei entfallenden Führungs- und Koordinationstätigkeiten eines Vorhandwerkers bejaht (vgl. [X.] 24. Juni 2004 - 6 [X.] - zu 3 der [X.]ründe). Er hat sie auch in einem Fall für erfüllt gehalten, in dem der Streifen- und Schichtdienst eines Wachmanns entfallen war (vgl. [X.] 29. März 2001 - 6 [X.] - zu [X.] 2 der [X.]ründe).

b) Das für den Wegfall des Arbeitsplatzes iSv. § 1 Abs. 1 TV [X.] begründete Erfordernis der wesentlich veränderten Bedingungen der Weiterbeschäftigung ist im Fall der von der Beklagten angestrebten Fortdauer einer wöchentlichen Arbeitszeit von regelmäßig 65 Stunden nicht gewahrt.

[X.]) Die Tätigkeit des [X.] sollte sich nicht ändern. Arbeitsablauf, Arbeitsort, Eingliederung des [X.] und Arbeitszeit sollten unverändert bleiben. Die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung in § 46 Nr. 4 [X.] ([X.]) durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum [X.] ([X.]) berührte die wesentlichen Bedingungen der Weiterbeschäftigung nicht aufgrund einer erforderlichen Organisationsmaßnahme. Das [X.] hat zutreffend angenommen, die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung sei Normsetzung der Tarifvertragsparteien. Hinzu kommen müsse eine Organisationsentscheidung der Beklagten iSv. § 1 Abs. 1 TV [X.]. Eine solche Organisationsentscheidung wurde nicht getroffen. Die Beklagte wollte umgekehrt die bisherige Arbeitszeitorganisation einer [X.] aufrechterhalten. Dafür war sie nun allerdings wegen der geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen in § 7 Abs. 2a [X.] auf das sog. Opt-out der Wachleute nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.] ([X.]) angewiesen. Ihre Arbeitszeitorganisationsentscheidung änderte sich aber nicht. Sie traf gerade nicht die Entscheidung, im Wachdienst des „[X.]“ mit einer geringeren Arbeitszeit als regelmäßig 65 Stunden im Siebentageszeitraum weiterzuarbeiten.

[X.]) In der für den Wechsel der Beschäftigung iSv. § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] in den Fassungen der [X.] vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 nötigen Organisationsentscheidung kommt der [X.] einer Besitzstandsregelung zum Ausdruck. Die Einkommenssicherungszulage soll den [X.]ebensstandard der Arbeitnehmer erhalten, die von [X.] aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind. Im Fall einer Verringerung der Arbeitszeit, die durch das Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer fortdauernden längeren Arbeitszeit vermieden werden könnte, nimmt der Arbeitnehmer dagegen bewusst und selbstbestimmt Einkommenseinbußen in Kauf. Sie sind vom Arbeitgeber, der keine für sie kausale Organisationsentscheidung getroffen hat, nicht auszugleichen (vgl. zu § 6 TV [X.] [X.]A[X.] Baden-Württemberg 15. September 2010 - 12 [X.]/09 - zu II 1 d [X.] (2) der [X.]ründe, durch Rücknahme der Revision in der Sache - 6 [X.] - rechtskräftig geworden).

cc) Die vorzunehmende Auslegung von § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck lässt unzweifelhaft erkennen, dass die Tarifvertragsparteien die Einkommenssicherungszulage an eine - im Streitfall nicht getroffene - Organisationsentscheidung gebunden haben, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes hätte geführt haben müssen.

(1) Dieser [X.] steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. nur [X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 31 mwN).

(2) Die Tarifvertragsparteien überschritten mit § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] und der darin enthaltenen Bindung der Einkommenssicherungszulage an eine Organisationsentscheidung der Beklagten nicht die [X.]renzen ihrer Regelungsmacht.

(a) Die getroffene Regelung verletzt nicht den allgemeinen [X.]leichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 [X.][X.].

([X.]) Tarifvertragsparteien kommt für ihre Regelungen ein weiter [X.]estaltungsspielraum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen [X.]egebenheiten und betroffenen Interessen eine [X.]. Es ist nicht Aufgabe der [X.]erichte zu prüfen, ob jeweils die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung gefunden wurde (st. Rspr., vgl. zB [X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 42 mwN). Die Tarifvertragsparteien sind prinzipiell frei darin, die Voraussetzungen und die Höhe des Entgelts sowie die Höhe des zu sichernden Einkommens festzulegen (vgl. [X.] 24. Juni 2010 - 6 [X.] - Rn. 25).

([X.]) Die Tarifvertragsparteien wahrten hier die [X.]renzen ihrer Regelungsmacht, indem sie die Einkommenssicherungszulage von einer Organisationsentscheidung der Beklagten abhängig machten. Diese Verengung der Voraussetzungen der Zulage entspricht dem tariflichen Regelungsziel, den [X.]ebensstandard der Arbeitnehmer zu erhalten, die von [X.] aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind, ohne die Entgeltminderung selbst abwenden zu können. Die Unterscheidung dieser Arbeitnehmer von Arbeitnehmern, die nicht von einer solchen Organisationsmaßnahme berührt sind, ist sachgerecht und mit Blick auf den [X.]estaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien hinzunehmen.

(b) Die Tarifvertragsparteien des TV [X.] hätten hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage selbst dann nicht ihre Regelungsmacht überschritten, wenn die [X.] in § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.] ([X.]) gegen § 7 Abs. 2a [X.] verstieße oder § 7 Abs. 2a [X.] der [X.] in Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buch[X.]a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/E[X.] nicht gerecht würde. Ein Anspruch auf die Einkommenssicherungszulage lässt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des [X.]erichtshofs der [X.] zu der arbeitszeitrechtlichen Behandlung von [X.] herleiten.

([X.]) Danach handelt es sich zwar auch bei Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer durch persönliche Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, um Arbeitszeit iSv. Art. 2 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/E[X.] (vgl. für die [X.]Rspr. Eu[X.]H 25. November 2010 - [X.]/09 - [Fuß] Rn. 55, Slg. 2010, [X.]; 9. September 2003 - [X.]/02 - [[X.]] Rn. 48 ff., Slg. 2003, [X.]; 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [[X.]] Rn. 46 ff., Slg. 2000, [X.]; dem folgend zB [X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 12; 23. Februar 2011 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.]E 137, 157; 23. Juni 2010 - 10 [X.] - Rn. 21, [X.]E 135, 34 ).

([X.]) Der Kläger hat jedoch zum einen nicht von der [X.] in § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.] ([X.]) [X.]ebrauch gemacht, sondern arbeitet seit August 2009 regelmäßig höchstens 48 Wochenstunden. Zum anderen ergibt sich aus der arbeitszeitrechtlichen Behandlung nichts für die Höhe der zu zahlenden Vergütung (vgl. zB [X.] 12. März 2008 - 4 [X.] - Rn. 23; 28. Januar 2004 - 5 [X.] - zu [X.] und IV der [X.]ründe, [X.]E 109, 254). Ob die mithilfe des Opt-outs der Mehrzahl der Wachleute im „[X.]“ auf der [X.]rundlage von § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.] ([X.]) ermöglichte Dienstplangestaltung der Beklagten das [X.] und die Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/E[X.] verletzt, ist deshalb für die Ansprüche des [X.] auf die Einkommenssicherungszulage unerheblich. Das Arbeitszeitrecht sieht bei Verstößen gegen seine Regelungen keine finanziellen ([X.] vor. Es betrifft nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz, der durch Ausgleichsruhezeiten gewährleistet wird (vgl. [X.] 12. März 2008 - 4 [X.] - Rn. 24 mwN).

II. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage aufgrund des arbeitsrechtlichen [X.]leichbehandlungsgrundsatzes zu.

1. Soweit sich der Kläger auf das Schreiben des [X.]esverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 bezieht, mit dem den Arbeitnehmern dieses [X.]eschäftsbereichs der Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum [X.] ([X.]) vom 12. September 2008 bekannt gegeben wurde, macht er keine bewusst übertarifliche Anwendung des § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] gelöst von den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 TV [X.] geltend. Das Schreiben des [X.]esverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 setzt die Umorganisation des [X.] zur Verringerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf höchstens 48 Stunden voraus. Eine solche Organisationsentscheidung wurde für das „[X.]“ nicht getroffen.

2. Die Beklagte wandte den TV [X.] hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des [X.]s auch nicht bewusst übertariflich auf Arbeitnehmer im [X.]eswehrdienstleistungszentrum [X.] an, die anders als der Kläger von der [X.] [X.]ebrauch gemacht hatten und daher länger als er arbeiteten.

a) Wendet ein Arbeitgeber das von ihm mit einer [X.]ewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen [X.]leichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche [X.]leichbehandlungsgrundsatz wird ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den [X.]leichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer [X.]age und die sachfremde [X.]ruppenbildung (vgl. nur [X.] 12. Dezember 2012 - 10 [X.] - Rn. 44; 15. November 2012 - 6 [X.] - Rn. 18 mwN). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten [X.]ründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am [X.]leichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. [X.] 25. Oktober 2012 - 2 [X.] - Rn. 62).

b) Danach kann der Kläger auf der [X.]rundlage des arbeitsrechtlichen [X.]leichbehandlungsgrundsatzes keine Einkommenssicherungszulage für die streitgegenständlichen Zeiträume beanspruchen.

[X.]) Der Senat kann zugunsten des [X.] annehmen, dass es sich bei den Zahlungen an die Arbeitnehmer K, O und [X.] nicht nur um Einzelfälle handelte und der [X.]leichbehandlungsgrundsatz deshalb zu beachten ist. Im Bereich der Vergütung gilt der [X.]leichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der [X.]rundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der [X.]leichbehandlungsgrundsatz findet aber auch im Bereich der Entgeltzahlung Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. [X.] 23. Oktober 2012 - 4 [X.] - Rn. 14).

[X.]) Das [X.] hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

(1) Der arbeitsrechtliche [X.]leichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der [X.]estaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht aber bei [X.] - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. nur [X.] 23. Oktober 2012 - 4 [X.] - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage [X.]eistungen (weiterhin) erbringt (vgl. [X.] 27. Juni 2012 - 5 [X.] - Rn. 17).

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Das gilt trotz der vorgelegten Festsetzungen für die Arbeitnehmer K, O und [X.], die eine Einkommenssicherungszulage ausweisen und den Vortrag des [X.] auch hinsichtlich der Zahlung der Zulage an die anderen Wachleute stützen sollen. Dem steht ferner nicht entgegen, dass die Vorinstanzen nicht aufgeklärt haben, ob die Beklagte mit der sog. Zulage in Wirklichkeit geleistete Mehrarbeit pauschal abgelten wollte. Das [X.] hat aus dem Vorbringen des [X.] und den vorgelegten Festsetzungen der Beklagten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die Zulagen bewusst und nicht rechtsirrig festgesetzt.

(a) Die Rüge des [X.], das [X.] habe seinen Vortrag hinsichtlich des Arbeitnehmers [X.] übergangen, mit dem der Kläger geltend gemacht habe, diesem Arbeitnehmer gegenüber sei noch im Dezember 2010 eine Einkommenssicherungszulage festgesetzt worden, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen ausdrücklich behandelt, indem es auf die vorgelegte Festsetzung verwiesen hat. Es hat aus diesem Umstand aber dennoch nicht auf eine übertarifliche Handhabung im Sinn einer bewussten freiwilligen [X.]eistung geschlossen.

(b) Diese Überzeugungsbildung ist nicht zu beanstanden.

([X.]) Das [X.] hat angenommen, aus den vorgelegten [X.] ergebe sich, dass die Beklagte gegenüber den dort bezeichneten Arbeitnehmern ausdrücklich eine Zulage nach § 7 Abschnitt [X.] 1 TV [X.] habe festsetzen, also einen Tarifanspruch habe erfüllen wollen. Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes wollten grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung gewähren, sondern das, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zustehe.

([X.]) Diese Ausführungen lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatrichterlichen Beurteilungsspielraum des [X.]s. Aus den Festsetzungen geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus nicht hervor. Der Kläger wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt. Das gilt nicht zuletzt deswegen, weil die Arbeitnehmer K, O und [X.] nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des [X.]s - ebenso wie die ganz überwiegende Mehrzahl der Wachleute im „[X.]“ - von der [X.] des § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.] ([X.]) [X.]ebrauch gemacht hatten und wöchentlich länger als der Kläger arbeiteten.

[X.]. Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage folgen auch nicht aus § 612a B[X.]B. Die Beklagte hat das Maßregelungsverbot des § 612a B[X.]B nicht verletzt. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob es sich bei § 612a B[X.]B überhaupt um eine Anspruchsgrundlage handelt oder die Bestimmung nur im Zusammenspiel mit dem arbeitsrechtlichen [X.]leichbehandlungsgrundsatz anspruchsbegründend wirkt.

1. Nach § 612a B[X.]B darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung ist nicht nur anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, wenn sie Rechte nicht ausüben (vgl. [X.] 16. Mai 2012 - 10 [X.] - Rn. 18). Eine Maßnahme rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art kann auch in einem Unterlassen bestehen (vgl. [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 34). Die Tatbestandsvoraussetzung „Benachteiligung“ ist jedoch nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber zwischen verschiedenen Maßnahmen wählen konnte. Hat er sein Verhalten an der Rechtsordnung orientiert, handelt es sich um keine Benachteiligung des Arbeitnehmers. [X.] eine Regelung an das (erlaubte) Verhalten des Arbeitnehmers eine ihm nachteilige Rechtsfolge, ist der Arbeitgeber nicht zum Ausgleich der Nachteile verpflichtet, die dem Arbeitnehmer entstehen. Dementsprechend ist der (vermeintliche) Vollzug einer kollektivrechtlichen Regelung oder einer vertraglichen Vereinbarung keine Benachteiligung iSv. § 612a B[X.]B (vgl. nur [X.] 14. Dezember 2011 - 5 [X.] - Rn. 23 mwN).

2. Nach diesen [X.]rundsätzen verstößt es nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a B[X.]B, wenn die Beklagte keine Einkommenssicherungszulage an den Kläger leistet. Die vom Kläger als benachteiligend empfundene Maßnahme hat ihren [X.]rund nicht darin, dass der Kläger in zulässiger Weise nicht die [X.] in § 46 Nr. 4 Abs. 3b [X.] ([X.]) nutzte. Sie beruht vielmehr darauf, dass die Beklagte keine Organisationsentscheidung zur Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit im „[X.]“ traf. Soweit die Beklagte [X.] an die Arbeitnehmer leistete, die von dem Opt-out [X.]ebrauch gemacht hatten, erfüllte sie ihre tariflichen und arbeitsvertraglichen Pflichten ihnen gegenüber.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.