Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2008, Az. I ZR 13/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 13/06 Verkündet am: 14. Februar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. November 2007 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] zu 2 bis 5 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 9. Dezember 2005 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] zu 2 bis 5 wird das Urteil der 31. Zivilkammer des [X.] vom 28. April 2005 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der [X.] zu 2 bis 5 erkannt worden ist. Die Klage gegen die [X.] zu 2 bis 5 wird abgewiesen. Der [X.] zu 6 trägt seine außergerichtlichen Kosten und 12 % der im ersten Rechtszug angefallenen Gerichtskosten und der im ersten Rechtszug angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klä-gerin. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Klägerin veranstaltet in [X.] die bundesweit von den 16 Landeslotteriegesellschaften gemeinsam durchgeführte Sportwette [X.]. Sie beanstandet die Beteiligung der [X.] an einer im [X.] von der [X.]. mit Sitz auf [X.] in Zusammenarbeit mit der [X.] W. AG in [X.] angebotenen Sportwette als wettbewerbswid- rig. Der [X.] zu 1 wurde vom Gewerbeamt der [X.]am 28. August 1990 unter ihrer damaligen Firma "Sportwetten D. GmbH" eine Erlaubnis zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten erteilt. Am 16. Februar 2004 erhielt sie von der Landesregierung des [X.] Bundeslandes [X.] die Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten in diesem Bundesland. Der [X.] zu 2 war seit dem 20. Januar 2003 als Geschäftsführer der [X.] zu 1 in das Handelsregister eingetragen und hat die [X.]seite www.i. .de betrieben. Inhaberin der [X.]adres- se ist die [X.] zu 3, deren Geschäftsführer der [X.] zu 5 ist. Der [X.] zu 4 war früher Mitgeschäftsführer der [X.] zu 3. Der [X.] zu 6 war zeitweilig Administrator der [X.]adresse, von der Nutzer über verschie-dene [X.]s auf die [X.]seite www.i. .com geleitet wurden. Diese Seite enthielt in [X.] das Angebot der [X.]. zur Teilnahme an Sportwetten. 2 Die Klägerin hält das Angebot der [X.]. für ein auch in [X.] durchgeführtes verbotenes Glücksspiel und hat die [X.] als Mittäter der zypriotischen Veranstalterin wegen [X.]verstoßes in [X.] genommen. 3 - 4 - 4 Die Klägerin hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, beantragt, die [X.] zu 2 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, im [X.] Verkehr zu Zwecken des [X.] wie unter 1. des Tenors der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegeben in der Bundesrepublik [X.] ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben. Ferner hat sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht der [X.] zu 2 bis 5 - begrenzt auf den [X.]raum seit dem 1. Juli 2004 und auf das Gebiet von [X.] - begehrt. 5 Das [X.] hat die [X.] - den [X.] zu 6 auf sein Aner-kenntnis hin - antragsgemäß verurteilt. Hinsichtlich der Klage gegen die [X.] haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt er-klärt. Die Berufung der [X.] zu 2 bis 5 ist erfolglos geblieben ([X.] ZUM 2006, 230 = [X.], 230 = [X.], 553). 6 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.] zu 2 bis 5 ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche gegen die [X.] zu 2 bis 5 aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 - 5 - 9 Die Veranstaltung von Sportwetten durch die [X.]. im [X.] verstoße als Glücksspiel gegen § 284 StGB. Das Angebot der Interwet-ten [X.]. richte sich auch an [X.] Verbraucher. Weder die [X.] noch die [X.]. verfügten über eine Erlaubnis einer inländi- schen zuständigen Behörde. Auf eine in einem anderen Land erteilte Erlaubnis komme es nicht an. Die von der [X.]

der Sportwetten D. GmbH erteilte Gewerbeerlaubnis gestatte nicht die Beteiligung an von anderen im [X.] durchgeführten Sportwetten und komme im Übrigen den [X.] nicht zugute. Die [X.] zu 2 bis 5 hafteten als Mittäter für ihr unzulässiges Mit-wirken an der Durchführung der Sportwetten. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der gegen die [X.] zu 2 bis 5 (nachfolgend: die [X.]) gerichteten Klage, soweit sie in der Revisionsinstanz noch anhängig ist. 10 1. Der Klägerin steht gegen die [X.] kein Anspruch auf [X.] nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 11 a) Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung [X.] kann, ist nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen ([X.], 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-henden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der [X.] gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] seiner Begehung 12 - 6 - wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, [X.], 953 [X.]. 14 = [X.], 1505 - [X.]). Nichts anderes gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. [X.], Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, [X.], 890 [X.]. 18 = [X.], 1173 - Jugendgefährdende Medien bei [X.]; zum Abdruck in [X.]Z 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in dem Verletzungshandlungen ab dem 1. Juli 2004 geltend gemacht werden, braucht zwischen den für die Beurteilung von [X.]verstößen durch Rechtsbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die [X.] nach § 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. (vgl. [X.]Z 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begründung des [X.], BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). [X.] der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine et-waige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des [X.] vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, [X.] 115, 276 = [X.], 688 = [X.], 562) zu beachten. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die [X.] durch die beanstandeten Verletzungshandlungen keine unlauteren Wettbe-werbshandlungen i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. begangen, weil die im [X.]punkt der vor dem 28. März 2006 begangenen Verletzungshandlun-gen in [X.] geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Unlauterkeit der beanstandeten [X.]handlungen der [X.] ist zu verneinen, weil das in [X.] und in anderen [X.]n Bundesländern er-richtete staatliche Wettmonopol in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Aus-gestaltung in dem im Streitfall maßgeblichen [X.]raum einen [X.] - gen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsver-kehrs nach Art. 43 und 49 [X.]. 14 aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche [X.] als unlauter i.S. von § 3 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der Rechtsprechung (vgl. Begründung des [X.], BT-Drucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-rechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl. [X.], [X.]. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, [X.], 720, 721 - Sponsoring; [X.]. v. [X.] - 1 BvR 1188/92, [X.], 1058 = WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund kann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 [X.]) verstößt, nicht als unlautere [X.]handlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. angesehen werden (vgl. auch [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; [X.] in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). [X.]) Das [X.] hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) für die Rechtslage in [X.], dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu [X.] - 8 - einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Per-sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene ([X.] 115, 276 [X.]. 79, 119). Das [X.] hat zwar anerkannt, dass dem staatli-chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die Bekämpfung der Spiel- und [X.] sowie der Schutz der Verbraucher, ins-besondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen [X.] grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist ([X.] 115, 276 [X.]. 97 f., 111, 115). Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-gung der Errichtung eines [X.] aus ([X.] 115, 276 [X.]. 107). [X.] ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das in seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot [X.] in seiner konkreten gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der [X.] und der Bekämpfung der Spiel- und [X.]. An einer solchen konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-men [X.] fehlte es in [X.] vor 2006. Weder das Gesetz über die vom Freistaat [X.] veranstalteten Lotterien und Wetten ([X.]) vom 29. April 1999 (BayGVBl. [X.]) noch die Vorschrift des § 284 StGB sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in [X.] getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in [X.] (BayGVBl. 2004, [X.]; im Folgenden: [X.] 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der [X.] - 9 - grenzung der [X.] gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnah-men erziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde ([X.] 115, 276 [X.]. 127). Auch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das [X.] einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wett-leidenschaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamt-regelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettangebots enthalte ([X.] 115, 276 [X.]. 129). Dieses [X.] spiegele sich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmo-nopols in [X.] wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette [X.] nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem [X.] ausgerichtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Frei-zeitbeschäftigung entspreche ([X.] 115, 276 [X.]. 134). Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-sungsgericht im [X.] an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in [X.] gleichermaßen zu ([X.] - 1 BvR 2677/04, [X.], 1646 [X.]. 16 und v. 29.8.2006 - 1 BvR 2772/04, [X.] 1930 [X.]. 17). Danach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in [X.] vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil es dem [X.] [X.] Sportwettenrecht vor und nach dem Inkrafttre-ten des von sämtlichen Bundesländern ratifizierten [X.]s am 1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des in [X.] zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Be-grenzung der [X.] und Bekämpfung der [X.] materiell und strukturell gewährleisteten ([X.] [X.], 1646 [X.]. 17). 17 - 10 - cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus für die strafrechtliche Beurtei-lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des [X.] inzwischen ent-schieden, dass § 284 StGB auf die in der [X.] vor dem Sportwetten-Urteil des [X.]s ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-chen Gründen nicht anwendbar ist ([X.], Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, [X.], 1363 = NJW 2007, 3078 [X.]. 12, 20). Der 4. Strafsenat des [X.] hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-scheidung des [X.]s bestätigt, das den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels mit der Begründung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des § 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des [X.]s vom 28. März 2006 tragenden Erwägungen weiter ausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes ([X.]) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre ([X.] [X.], 1363 [X.]. 12). Das [X.] habe zwar das ([X.]) Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was wegen der Verwaltungs-akzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-geschlossen hätte. Vielmehr habe das [X.] es als nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-tige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, ohne dabei das Monopol [X.] am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bun-desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar 18 - 11 - betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-denklich sei, schränke die Entscheidung "nach Maßgabe der Gründe" auch de-ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete straf-rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels sei Teil der Ge-samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den [X.], mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde aufrechterhal-ten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-geschränkt anwendbar ([X.] [X.], 1363 [X.]. 21). Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche Erlaubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand [X.], der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfas-sungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entschei-dung des [X.]s zumindest im [X.]raum vor dem Sport-wetten-Urteil des [X.]s. Zu jener [X.] habe der Staat un-ter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-lich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von ihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. [X.] sei im [X.] ebenso wie in [X.] von vornherein kein auf eine prä-ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermitt-lung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-lichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von [X.] verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-19 - 12 - richt aber den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender berufli-cher Tätigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet ([X.] [X.], 1363 [X.]. 22). 20 [X.]) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-lung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten Auffassung des 4. Strafsenats des [X.]. Danach sind vor der Entscheidung des [X.]s vom 28. März 2006 begangene Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen. Die Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-sungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. unzulässiges Handeln im Wettbe-werb darstellt. Die bei der Auslegung des [X.] zu berück-sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des staatlichen [X.] gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese Handlungen ohne ([X.]) behördliche Genehmigung vorgenommen worden sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei den Mitbewerbern aufgrund des [X.] nur um staatliche Wettanbieter handeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher [X.] letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten Wettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung von Sportwetten Nachteile für die Verbraucherinnen und Verbraucher verbun-den sein können, wie beispielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung über die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Ein-flussnahme (vgl. [X.] 115, 276 [X.]. 103), kann solchen Gefahren [X.] - 13 - chend mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegründenden Umstände stützen (§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5 UWG, §§ 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungs-begehren der Klägerin stellt jedoch auf solche besonderen Umstände nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten der [X.] vielmehr allein wegen des [X.] einer ([X.]n) behördlichen Genehmigung. ee) Aus den oben dargelegten Gründen verstieß die im [X.]raum der Vornahme der Verletzungshandlungen bestehende gesetzliche Regelung des staatlichen [X.] in [X.] auch gegen Gemeinschafts-recht (Art. 43 und 49 [X.]). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] Gemeinschaften ist die Unterbindung der Vermittlung von [X.] in andere Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu [X.], und die Finanzierung [X.] Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. [X.], Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, [X.]. 2003, [X.] [X.]. 62, 67 = NJW 2004, 139 - [X.] u.a.; Urt. [X.] - [X.]/04, [X.]/04 und [X.], [X.], 525 [X.]. 53 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts ent-sprechen insoweit denjenigen des Grundgesetzes ([X.] 115, 276 [X.]. 144), so dass aus der vom [X.] festgestellten Verfassungswid-rigkeit des in [X.] und [X.] bestehenden staatlichen Wett-monopols folgt, dass es auch gegen Gemeinschaftsrecht verstieß. Aus einem Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer [X.]handlung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der früheren Senatsrechtsprechung eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 284 StGB abweichende wettbewerbsrechtliche Beurteilung entnommen [X.] - 14 - den könnte (vgl. [X.]Z 158, 343, 352 - Schöner Wetten; [X.], Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, [X.], 636, 637 = [X.], 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten. 23 c) Können die von der Klägerin beanstandeten, vor dem 28. März 2006 begangenen Verletzungshandlungen der [X.] folglich nicht als nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB wettbewerbswidrig angese-hen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-lungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beur-teilung steht nicht entgegen, dass das [X.] die gesetzli-che Regelung des staatlichen [X.] in [X.] für verfassungswidrig, nicht aber für nichtig erklärt hat ([X.] 115, 276 [X.]. 146; entsprechendes gilt für [X.], vgl. [X.] [X.], 1646 [X.]. 18). Zwar hat das [X.] gleichzeitig ausgesprochen, dass für eine gesetzli-che Neuregelung eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das ge-werbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbun-den werden könnten ([X.] 115, 276 [X.]. 157 f.). Dies führt jedoch nicht da-zu, dass der vor der Entscheidung des [X.]s begangene Verstoß der [X.] gegen § 284 StGB als unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen ist. Zum einen wird die Gemeinschaftsrechts-widrigkeit der in Rede stehenden Regelungen von der Entscheidung des Bun-desverfassungsgerichts, die verfassungswidrige Regelung nicht für nichtig, sondern für eine Übergangszeit weiterhin für anwendbar zu erklären, nicht be-rührt. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ist eine mit ihm unverein-bare nationale Regelung ohne weiteres unbeachtlich. Zum anderen hat das [X.] die weitere Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsla-ge für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 "mit der Maßgabe" [X.] - knüpft, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] und der Bekämpfung der [X.] ei-nerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols hergestellt wird ([X.] 115, 276 [X.]. 157). Die Weitergeltung des Verbots für die [X.] und die daran anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten [X.] eine Änderung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen [X.] voraus, wie das [X.] mittler-weile in weiteren Entscheidungen mehrfach bestätigt hat (vgl. [X.], [X.]. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, [X.], 1644 [X.]. 17 f.; [X.] v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, [X.], 2326 [X.]. 19; [X.]. v. [X.] - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 [X.]. 27). Daraus folgt im [X.], dass die (frühere) Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung der Ausgestaltung des staatlichen [X.], also auch die Rechtslage zum [X.]punkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (wei-terhin) als verfassungswidrig anzusehen ist und als Grundlage für ein Verbot ausscheidet (im Ergebnis ebenso [X.], [X.]. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, [X.], 274 [X.]. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. März 2006 ergangenen ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts liegende Verstoß der [X.] gegen § 284 StGB nicht als unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begründen kann. Für eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Der Umstand, dass die [X.] im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidigung geltend gemacht haben, zur Durchführung von Sportwetten ohne entsprechende ([X.]) Genehmigung berechtigt zu sein, begründet noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. [X.], Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, [X.], 879 [X.]. 18 = [X.], 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen 24 - 16 - der [X.] kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in [X.] durchzuführen oder anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollten, wenn nach einer Ände-rung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder einen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in [X.] un-terzeichnet und in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für [X.] das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der [X.] nach Erlass der Entscheidung des [X.]s vom 28. März 2006 im [X.] nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen eingetretene Veränderung der rechtlichen (und tat-sächlichen) Ausgestaltung des staatlichen [X.] den Anforderungen des [X.]s genügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält. d) Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des [X.]s ergebende Rechtslage ist nicht auf [X.] und [X.] be-schränkt, sondern auf alle anderen Bundesländer zu übertragen, sodass der Klägerin auch hinsichtlich des übrigen Bundesgebiets der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht. Die Notwendigkeit einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung folgt zum einen daraus, dass die im [X.] zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder die Sportwette [X.] schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 43 und 49 [X.] verstoßenden Weise be-trieben haben (vgl. [X.] 115, 276 [X.]. 2, 5 und 133). Zum anderen haben die Länder in dem am 1. Juli 2004 in [X.] getretenen [X.] bun-desweit einen einheitlichen Regelungsstand für die Veranstaltung, [X.] und gewerbliche Vermittlung öffentlicher Glücksspiele vereinbart. Diese 25 - 17 - Vereinbarung haben alle Bundesländer in ihr jeweiliges Landesrecht umgesetzt, indem die Landtage dem [X.] innerhalb der in ihm bestimmten Frist zugestimmt und im Zusammenhang damit den [X.] mit Gesetzeskraft verkündet, durch eine Neuregelung oder Anpassung des beste-henden Landesrechts umgesetzt oder durch landesgesetzliche Ausfüllung der in ihm vorgesehenen Regelungsspielräume ausgeführt haben ([X.], [X.]. v. 10.1.2006 - 1 BvR 939/05 [X.]. 4; vgl. auch [X.]. v. 2.8.2007 - 1 BvR 1896/99, [X.]. 38, 74). Entsprechend hat das Bundesverfas-sungsgericht inzwischen auch für weitere Bundesländer ausdrücklich ausge-sprochen, dass die dortige Rechtslage aus denselben Gründen gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt, wie sie für [X.] angeführt worden sind (vgl. [X.], [X.]. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, [X.], 1644 [X.]. 10 zur [X.] in [X.]; [X.]. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, [X.], 168 [X.]. 8 zu [X.]). Folglich verstoßen die betreffenden landesrecht-lichen Regelungen aus den oben dargelegten Gründen auch gegen Gemein-schaftsrecht. Da schon deshalb die Unlauterkeit der Verletzungshandlung zu verneinen ist, kommt es für die Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit we-gen eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der [X.], für deren Rechtslage das [X.] die Verfas-sungswidrigkeit der jeweiligen Vorschriften bisher noch nicht ausdrücklich fest-gestellt hat, ist daher eine Vorlage an das [X.] gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG nicht geboten. Im Übrigen stehen der Klägerin auch aus einem anderen Grund keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Sportwettenangebots der [X.] außerhalb [X.]s zu. Denn die Klägerin bietet die von ihr betriebenen Glücksspiele ihrem eigenen Vortrag nach nur in [X.] an. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des [X.]s räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet 26 - 18 - beschränkt. Die Klägerin kann daher weder als unmittelbar Verletzte noch als Mitbewerberin wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die [X.] wegen eines Sportwettenangebots der [X.] außerhalb [X.]s gel-tend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern nicht als Wettbewerber gegenüberstehen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.; vgl. dazu [X.], Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, [X.], 78 = [X.], 1402 - [X.]). Auf die Rechtsprechung des Senats, nach der ein aufgrund eines [X.]verhältnisses in einem be-stimmten räumlichen Markt (dort) begründeter Unterlassungsanspruch bundes-weit durchsetzbar ist (vgl. [X.], Urt. v. 10.12.1998 - [X.], [X.], 509, 510 = [X.], 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, [X.], 907, 909 = [X.], 1258 - Filialleiterfehler), kann sich die Klä-gerin im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der [X.] zugrunde, dass es unabhängig davon, ob der klagende Mitbewerber nur regional tätig ist, im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der [X.] liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern bundesweit als unlaute-rer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bekämpfen ([X.] [X.], 509, 510 - Vorratslücken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das Sportwettenangebot der [X.] zu 1 jedenfalls in [X.] und [X.] aus den oben dargelegten Gründen nicht als wettbewerbswidrig be-urteilt werden kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage in anderen Bundesländern habe sich in dem maßgeblichen [X.]raum von derjeni-gen [X.]s und [X.]s unterschieden - eine bundesweit ein-heitliche Beurteilung des betreffenden [X.]geschehens als wettbe-werbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bedürfnis, der Klägerin die Verfol-gung etwaiger [X.]verstöße der [X.] zu ermöglichen, die diese außerhalb ihres räumlichen [X.] begangen haben könnte, besteht unter diesen Umständen nicht. - 19 - 2. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die auf Auskunftser-teilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] gerichteten Anträge der Klägerin gleichfalls nicht begründet sind. 27 28 II[X.] Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist in dem [X.] abzuweisen, in dem die [X.] zu 2 bis 5 ihre Verurteilung mit der [X.] angegriffen haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO. 29 Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.04.2005 - 31 O 600/04 - [X.], Entscheidung vom 09.12.2005 - 6 U 91/05 -