Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2008, Az. I ZR 207/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 207/05 Verkündet am: 14. Februar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

[X.] UWG §§ 3, 4 Nr. 11 Die Zuwiderhandlung gegen eine (hier: wegen eines unverhältnismäßigen Ein-griffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit) verfassungswid-rige und gegen Gemeinschaftsrecht (hier: Art. 43 und 49 [X.]) verstoßende Marktverhaltensregelung ist keine unlautere [X.]handlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. UWG § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 Wendet sich ein ausschließlich in einem Bundesland tätiger Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen eine auf Landesrecht beruhende Markt-verhaltensregelung (§ 4 Nr. 11 UWG) gegen ein Verhalten eines bundesweit tätigen Mitbewerbers, so steht ihm kein bundesweiter Unterlassungsanspruch zu, wenn im Hinblick auf die verschiedenen landesrechtlichen Regelungen eine einheitliche Beurteilung des beanstandeten [X.] (Ergänzung zu [X.], [X.]. v. 10.12.1998 - [X.], [X.], 509, 510 = [X.], 421 - Vorratslücken; [X.]. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, [X.], 907, 909 = [X.], 1258 - Filialleiterfehler). [X.], [X.]. v. 14. Februar 2008 - [X.] [X.] - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. November 2007 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 27. Oktober 2005 aufgeho-ben. Auf die Berufung der [X.]n wird das [X.]eil des [X.], 33. Zivilkammer, vom 21. September 2004 im Kosten-punkt und insoweit abgeändert, als die [X.]n nach dem [X.] sowie den darauf bezogenen [X.] und [X.] verurteilt worden sind. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens werden gegeneinan-der aufgehoben. Im Übrigen trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist der [X.]. Er nimmt die [X.]n wegen sei-ner Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Glücksspiele auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht in Anspruch. Die [X.] zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach [X.] Recht mit Sitz in [X.], die gewerbsmäßig Sportwetten anbietet. Für ihren Geschäftsgegenstand hat sie von der [X.]er Landesre-gierung die nach [X.] Recht erforderliche Konzession erhalten. Sie unterhält außerhalb ihres Sitzes in [X.] keine Niederlassung. 2 Die [X.] zu 1 bietet auch potentiellen Teilnehmern in [X.] Sportwetten an und wirbt entsprechend. So führte die [X.] zu 1 im Januar 2003 eine Versandaktion durch, in deren Rahmen sie jeweils einen ihrer [X.] mit einem Werbeschreiben auch an Teilnehmer in [X.] verschickte. Sportwetten von Wettinteressenten aus [X.] werden von ihr entgegenge-nommen. Auf den von der [X.]n zu 1 nach [X.] versandten [X.] befand sich der Hinweis: "[X.] [X.] www – .com". 3 Der [X.] zu 2 war bis einschließlich 11. März 2003 Geschäftsführer der [X.]n zu 1. 4 Der Kläger, der seinerseits in [X.] eine Vielzahl von Glücksspielen, darunter die Sportwette [X.], betreibt, ist der Auffassung, die [X.] zu 1 verstoße durch das entgeltliche Angebot und die Bewerbung ihrer Sport-wetten gegen § 284 Abs. 1 und 4 StGB und verhalte sich somit [X.] - 4 - widrig. Der [X.] zu 2 sei hierfür mitverantwortlich, da er zur [X.] im Januar 2003 Geschäftsführer der [X.]n zu 1 gewesen sei. 6 Der Kläger hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, be-antragt, die [X.]n zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] in [X.] ohne eine entsprechende Genehmigung entgeltliche Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Ereignissen, insbeson-dere wie auf den Anlagen zum [X.] wiedergegeben, anzubie-ten und/oder anbieten zu lassen und/oder entgegenzunehmen und/oder zu bewerben. Ferner hat er Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]n begehrt. 7 Das [X.] hat die [X.]n antragsgemäß verurteilt. Die Beru-fung der [X.]n ist erfolglos geblieben ([X.], 137). 8 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgen die [X.]n ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 9 - 5 - Entscheidungsgründe: 10 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die gel-tend gemachten Ansprüche aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 9, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 242 BGB zu. Zur Begründung hat es ausge-führt: Das Verhalten der [X.]n zu 1 sei wettbewerbswidrig i.S. von § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB, weil die [X.] zu 1 Sportwetten veranstal-te, ohne über eine entsprechende [X.] behördliche Genehmigung zur Ver-anstaltung von Glücksspielen zu verfügen. Die ihr von der [X.]er Landes-regierung erteilte Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten in [X.] reiche nicht aus, um eine Strafbarkeit nach § 284 StGB zu verneinen. Der [X.] zu 2 habe als zumindest mitverantwortlich Handelnder selbst einen [X.]verstoß begangen. 11 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage, soweit sie in der Revisionsinstanz noch anhängig ist. 12 1. Dem Kläger steht gegen die [X.] zu 1 kein Anspruch auf Unter-lassung nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 13 a) Die Frage, ob der Kläger die geltend gemachte Unterlassung [X.] kann, ist nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen ([X.] 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB 14 - 6 - und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-henden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der [X.] gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.]. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, [X.], 953 [X.]. 14 = [X.], 1505 - [X.]). Nichts anderes gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. [X.], [X.]. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, [X.], 890 [X.]. 18 = [X.], 1173 - Jugendgefährdende Medien bei [X.]; zum Abdruck in [X.] 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 8. Juli 2004 geltenden Fassung sowie auf die für Sportwetten geltende Rechts-lage im [X.]punkt der Vornahme der Verletzungshandlung (Versand der [X.] im Januar 2003) abzustellen. Die danach für die Beurteilung von Wett-bewerbsverstößen durch Rechtsbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheiden sich inhaltlich nicht, weil die Regelung nach § 4 Nr. 11 UWG der neueren Recht-sprechung zu § 1 UWG a.F. (vgl. [X.] 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) ent-spricht (vgl. Begründung des [X.], BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regeln-den Vorschriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwet-ten-[X.]eil des [X.] vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, [X.] 115, 276 = [X.], 688 = [X.], 562) zu beachten. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die [X.] zu 1 durch die beanstandete Verletzungshandlung (Versand der Spielscheine im Januar 2003) keine unlautere [X.]handlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. begangen, weil die im [X.]punkt der Vornahme der Verlet-zungshandlung in [X.] geltenden Regelungen über die Veranstaltung, 15 - 7 - Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Unlauterkeit der beanstandeten [X.]handlung der [X.]n zu 1 ist zu verneinen, weil das in [X.] und in anderen [X.]n Bundesländern errichtete staatli-che Wettmonopol in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall maßgeblichen [X.]raum einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 [X.]. aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche [X.] als unlauter i.S. von § 3 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der Rechtsprechung (vgl. Begründung des [X.], BT-Drucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-rechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl. [X.], [X.]. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, [X.], 720, 721 - Sponsoring; [X.]. v. [X.] - 1 BvR 1188/92, [X.], 1058 = WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund kann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 [X.]) verstößt, nicht als unlautere [X.]handlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. angesehen werden (vgl. auch [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; [X.] in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). 16 - 8 - bb) Das [X.] hat mit seinem Sportwetten-[X.]eil vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) für die Rechtslage in [X.] entschie-den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Per-sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene ([X.] 115, 276 [X.]. 79, 119). 17 Das [X.] hat zwar anerkannt, dass dem staatli-chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-besondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen [X.] grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist ([X.] 115, 276 [X.]. 97 f., 111, 115). Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-gung der Errichtung eines [X.] aus ([X.] 115, 276 [X.]. 107). [X.] ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das in seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot [X.] in seiner konkreten gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der [X.] und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-men [X.] fehlte es in [X.] vor 2006. Weder das Gesetz über 18 - 9 - die vom [X.] veranstalteten Lotterien und Wetten ([X.]) vom 29. April 1999 (BayGVBl. [X.]) noch die Vorschrift des § 284 StGB sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in [X.] getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in [X.] (BayGVBl. 2004, [X.]; im Folgenden: [X.] 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-grenzung der [X.] gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen [X.]n des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen erziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde ([X.] 115, 276 [X.]. 127). Auch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche [X.] einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des [X.] enthalte ([X.] 115, 276 [X.]. 129). Dieses [X.] spiegele sich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen [X.] in [X.] wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette [X.] nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-richtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäfti-gung entspreche ([X.] 115, 276 [X.]. 134). cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus für die strafrechtliche Beurtei-lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des [X.] inzwischen ent-schieden, dass § 284 StGB auf die in der [X.] vor dem Sportwetten-[X.]eil des [X.] ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-chen Gründen nicht anwendbar ist ([X.], [X.]. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, [X.], 1363 = NJW 2007, 3078 [X.]. 12, 20). Der 4. Strafsenat des [X.] hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-19 - 10 - scheidung des [X.]s bestätigt, das den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels mit der Begründung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des § 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des [X.] vom 28. März 2006 tragenden Erwägungen weiter ausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes ([X.]) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre ([X.] [X.], 1363 [X.]. 12). Das [X.] habe zwar das ([X.]) Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was wegen der Verwaltungs-akzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-geschlossen hätte. Vielmehr habe das [X.] es als nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-tige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, ohne dabei das Monopol [X.] am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bun-desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-denklich sei, schränke die Entscheidung "nach Maßgabe der Gründe" auch de-ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete straf-rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels sei Teil der Ge-samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den [X.], mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde aufrechterhal-- 11 - ten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-geschränkt anwendbar ([X.] [X.], 1363 [X.]. 21). 20 Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche Er-laubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Strafvor-schrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfassungswid-riger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entscheidung des [X.] zumindest im [X.]raum vor dem Sportwetten-[X.]eil des [X.]. Zu jener [X.] habe der Staat unter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne rechtlich und organisa-torisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von ihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zudem sei im [X.] ebenso wie in [X.] von vornherein kein auf eine präventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermittlung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenklichkeit ohne die Mög-lichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Strafe verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das [X.] aber den [X.] Ausschluss als für den an entsprechender beruflicher Tätigkeit Interes-sierten unzumutbar bezeichnet ([X.] [X.], 1363 [X.]. 22). [X.]) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-lung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten Auffassung des 4. Strafsenats des [X.]. Danach sind vor der Entscheidung des [X.] vom 28. März 2006 begangene 21 - 12 - Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-stand des § 284 StGB erfüllen. 22 Die Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-sungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. unzulässiges Handeln im Wettbe-werb darstellt. Die bei der Auslegung des [X.] zu berück-sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des staatlichen [X.] gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese Handlungen ohne ([X.]) behördliche Genehmigung vorgenommen worden sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei den Mitbewerbern aufgrund des [X.] nur um staatliche Wettanbieter handeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher [X.] letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten Wettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung von Sportwetten Nachteile für die Verbraucher verbunden sein können, wie bei-spielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung über die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. [X.] 115, 276 [X.]. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-chen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegründenden Umstände stützen (§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5 UWG, §§ 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungsbegehren des [X.] stellt [X.] auf solche besonderen Umstände nicht ab. Er beanstandet das Verhalten der [X.]n zu 1 vielmehr allein wegen des Fehlens einer ([X.]n) be-hördlichen Genehmigung. - 13 - Die verfassungsrechtliche Beurteilung hängt nicht davon ab, ob sich die [X.] zu 1 als [X.] auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts folgende Verfassungswidrigkeit betrifft die Norm des § 284 StGB als solche und ist der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung generell zugrunde zu legen, ungeachtet ob sich der Unterlassungsanspruch gegen eine [X.] oder eine ausländische Gesellschaft richtet. 23 ee) Aus den oben dargelegten Gründen verstieß die im [X.]raum der Vornahme der Verletzungshandlung bestehende gesetzliche Regelung des staatlichen [X.] in [X.] auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 [X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in [X.] Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung [X.] Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentli-che Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. [X.], [X.]. v. 6.11.2003 - C-243/01, [X.]. 2003, [X.] [X.]. 62, 67 = NJW 2004, 139 - [X.] u.a.; [X.]. [X.] - [X.]/04, [X.]/04 und [X.], [X.], 525 [X.]. 53 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen insoweit denjenigen des Grundgesetzes ([X.] 115, 276 [X.]. 144), so dass aus der vom [X.] festgestellten Verfassungswidrigkeit des in [X.] bestehenden staatlichen [X.] folgt, dass es auch gegen [X.] verstieß. Aus einem Verstoß gegen eine Marktverhaltensrege-lung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer [X.]handlung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der früheren Senatsrechtsprechung eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 284 StGB abweichende [X.] - 14 - rechtliche Beurteilung entnommen werden könnte (vgl. [X.] 158, 343, 352 - Schöner Wetten; [X.], [X.]. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, [X.], 636, 637 = [X.], 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten. 25 c) Kann die vom Kläger beanstandete Verletzungshandlung der [X.] zu 1 (Versand von Spielscheinen im Januar 2003) folglich nicht als ein [X.] gegen § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB angesehen werden, so scheidet ein auf dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ge-stützter Unterlassungsanspruch des [X.] aus. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass das [X.] die gesetzliche Regelung des staatlichen [X.] in [X.] für verfassungswidrig, aber nicht für nichtig erklärt hat ([X.] 115, 276 [X.]. 146). Zwar hat das [X.] gleichzeitig ausgesprochen, dass für eine gesetzliche Neuregelung eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden könnten ([X.] 115, 276 [X.]. 157 f.). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des [X.] begangene Verstoß der [X.] zu 1 gegen § 284 StGB als unlauter i.S. von § 1 UWG a.F. anzusehen ist. Zum einen wird die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Re-gelungen von der Entscheidung des [X.], die verfas-sungswidrige Regelung nicht für nichtig, sondern für eine Übergangszeit weiter-hin für anwendbar zu erklären, nicht berührt. Wegen des Vorrangs des [X.]s ist eine mit ihm unvereinbare nationale Regelung ohne [X.] unbeachtlich. Zum anderen hat das [X.] die weitere Anwendbarkeit der bisherigen Rechtslage für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 "mit der Maßgabe" verknüpft, dass unverzüglich ein Min-destmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] 15 - schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits hergestellt wird ([X.] 115, 276 [X.]. 157). Die Weitergeltung des Verbots für die Übergangszeit und die daran anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten demnach eine Ände-rung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen [X.] voraus, wie das [X.] mittlerweile in weite-ren Entscheidungen mehrfach bestätigt hat (vgl. [X.], [X.]. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, [X.], 1644 [X.]. 17 f.; [X.]. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, [X.], 2326 [X.]. 19; [X.]. v. [X.] - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 [X.]. 27). Daraus folgt im Gegenschluss, dass die (frühere) Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung der Ausges-taltung des staatlichen [X.], also auch die Rechtslage zum [X.]punkt der Verletzungshandlung im Jahre 2003, (weiterhin) als verfassungswidrig [X.] ist und als Grundlage für ein Verbot ausscheidet (im Ergebnis ebenso [X.], [X.]. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, [X.], 274 [X.]. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. März 2006 ergangenen ord-nungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des [X.] liegende [X.] der [X.]n zu 1 gegen § 284 StGB nicht als unlauter angesehen wer-den und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begründen kann. Für eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begründet der [X.], dass die [X.]n im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidi-gung geltend gemacht haben, zur Durchführung von Sportwetten ohne entspre-chende ([X.]) Genehmigung berechtigt zu sein, noch keine [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, [X.], 879 [X.]. 18 = [X.], 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen der [X.]n kann zu-dem nicht entnommen werden, dass sie für sich das Recht, ohne Genehmigung 26 - 16 - Sportwetten in [X.] durchzuführen oder anzubieten, selbst dann in [X.] nehmen wollten, wenn nach einer Änderung der rechtlichen und tatsäch-lichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder einen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in [X.] unterzeichnet und in die jeweiligen [X.] übernommen, vgl. etwa für [X.] das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgemä-ßen und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen wäre. Da [X.] der [X.]n nach Erlass der Entscheidung des [X.] vom 28. März 2006 im Streitfall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen eingetre-tene Veränderung der rechtlichen (und tatsächlichen) Ausgestaltung des staat-lichen [X.] den Anforderungen des [X.] ge-nügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschafts-recht folgenden Vorgaben verhält. d) Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum [X.]punkt der Verletzungshandlung geltenden Rechtslage in [X.] folgt, dass dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insgesamt nicht zu-steht. Der Kläger hat zwar vorgetragen, die [X.] zu 1 habe für ihr Angebot für Sportwetten über [X.] hinaus geworben, und hat dementsprechend sein Unterlassungsbegehren räumlich auf [X.] erstreckt. Die sich aus dem Sportwetten-[X.]eil des [X.] ergebende Beurteilung der Rechtslage ist jedoch nicht auf [X.] beschränkt, sondern auf alle anderen Bundesländer zu übertragen. Die Notwendigkeit einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung folgt daraus, dass die im [X.] zusam-mengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder die Sportwette [X.] schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 43 und 49 [X.] verstoßenden Weise betrieben haben (vgl. [X.] 115, 276 [X.]. 2, 5 und 133; zur verfassungswidrigen Rechtslage in [X.] - 17 - zelnen Bundesländern vgl. [X.], [X.]. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, [X.], 1644 [X.]. 10 zur Rechtslage in [X.]; [X.]. [X.] - 1 BvR 2677/04, [X.], 1646 [X.]. 16 zu [X.]; [X.]. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, [X.], 168 [X.]. 8 zu [X.]). Folglich verstoßen die betreffenden landesrechtlichen Regelungen aus den oben dargelegten Gründen auch gegen Gemeinschaftsrecht. Da schon deshalb die Unlauterkeit der Verletzungshandlung zu verneinen ist, kommt es für die Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit wegen eines Verstoßes ge-gen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der Bundesländer, für deren Rechtslage das [X.] die Verfassungswidrigkeit der im hier maßgeblichen [X.]raum geltenden jeweiligen Vorschriften über die [X.] und Vermittlung von Sportwetten noch nicht ausdrücklich festgestellt hat, ist eine Vorlage an das [X.] gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG daher nicht geboten. Im Übrigen stehen dem Kläger auch aus einem anderen Grund keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Sportwettenangebots der [X.]n zu 1 außerhalb [X.]s zu. Denn der Kläger bietet die von ihm be-triebenen Glücksspiele seinem eigenen Vortrag nach nur in [X.] an. [X.] ist das Angebot der anderen Gesellschaften des [X.]s räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet beschränkt. Der Kläger kann daher weder als unmittelbar Verletzter noch als Mitbewerber wett-bewerbsrechtliche Ansprüche gegen die [X.]n wegen eines [X.] der [X.]n zu 1 außerhalb [X.]s geltend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern nicht als Wettbewerber gegenüberste-hen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.; vgl. dazu [X.], [X.]. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, [X.], 78 = [X.], 1402 - Falsche Herstel-lerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des Senats, nach der ein auf-grund eines [X.]verhältnisses in einem bestimmten räumlichen Markt 28 - 18 - (dort) begründeter Unterlassungsanspruch bundesweit durchsetzbar ist (vgl. [X.], [X.]. v. 10.12.1998 - [X.], [X.], 509, 510 = [X.], 421 - Vorratslücken; [X.]. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, [X.], 907, 909 = [X.], 1258 - Filialleiterfehler), kann sich der Kläger im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass es unabhängig davon, ob der klagende Mitbewerber nur regional tätig ist, im [X.] der anderen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern bundesweit als unlauterer Wettbewerb anzuse-hen ist, auch bundesweit zu bekämpfen ([X.] [X.], 509, 510 - Vorratslücken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das Sportwettenan-gebot der [X.]n zu 1 jedenfalls in [X.] aus den oben dargelegten Grün-den nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage in anderen Bundesländern habe sich in dem maßgeblichen [X.]raum von derjenigen [X.]s unterschieden - eine bundes-weit einheitliche Beurteilung des betreffenden [X.]geschehens als wettbewerbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bedürfnis, dem Kläger die Verfolgung etwaiger [X.]verstöße der [X.]n zu 1 zu ermöglichen, die diese außerhalb seines räumlichen [X.] begangen haben könnte, besteht unter diesen Umständen nicht. 2. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass dem Kläger auch kein Unterlassungsanspruch gegen den [X.]n zu 2 zusteht und die auf [X.], Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]n gerichteten Anträge ebenfalls nicht begründet sind. 29 [X.]. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist in dem [X.] abzuweisen, in dem die [X.]n ihre Verurteilung mit der Berufung [X.] haben. 30 - 19 - [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO. 31 Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.09.2004 - 33 O 10180/03 - [X.], Entscheidung vom 27.10.2005 - 6 U 5104/04 -