Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.07.2021, Az. 26 W (pat) 16/20

Die Wortmarke

[X.]

ist am 19. November 2018 angemeldet und am 7. Januar 2019 unter der Nummer 30 2018 235 098 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für die Dienstleistungen der

Klasse 35: Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für Dritte; Vermittlung von [X.]eschäften und diesbezügliche Beratung beim Verkauf von Waren und dem Erbringen von Dienstleistungen; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte über Online-Shops; Vermittlung von Verträgen für den Kauf und Verkauf von Waren; Vermittlung von [X.]; Vermittlung von [X.] über die Erbringung von Dienstleistungen; Vermittlung von Verträgen über den An und Verkauf von Waren; Werbung;

Klasse 39: Ausliefern von Waren; Einlagerung von Waren;

Klasse 42: Design von Druckerzeugnissen; Design von [X.]rafiken und [X.]eschäftsfarben für die Corporate Identity; Design von Homepages und Websites; Entwurf und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Entwurf und Erstellung von Homepages und Websites; Entwurf, Erstellung und Programmierung von Webseiten.

[X.]egen die Eintragung dieser Marke, die am 8. Februar 2019 veröffentlicht worden ist, hat der Beschwerdeführer am 7. Januar 2019 Widerspruch aus seinem Unternehmenskennzeichen

[X.]

für die Dienstleistung „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ erhoben. Dem [X.] ist ein [X.]abfrageergebnis der [X.] e[X.] vom 19. Dezember 2018 beigefügt mit dem Inhalt, dass der Widersprechende materiell berechtigter Inhaber der [X.] „nachtretter.de“ sei und die [X.] am 25. Januar 2010 zum [X.] aktualisiert worden seien. In dem ebenfalls anliegenden Ausdruck „Seiteninfos und Werbung“ ist die Bezeichnung „[X.]/Caterer“ aufgeführt und es wird mitgeteilt, dass die Seite im März 2010 erstellt worden sei. Das genaue Tagesdatum ist nicht lesbar.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2019, beim [X.] an demselben Tag eingegangen, hat der Widersprechende vorgetragen, dass er sein Unternehmenskennzeichen seit dem [X.] dauerhaft nutze. Dies belegten die beigefügten Einnahmenüberschussrechnungen für die Jahre 2010 bis 2016, die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2010 bis 2013, die Umsatzsteuerbescheide von 2014 und 2015 sowie die Angabe der [X.]ewerbeanmeldung zum 2. März 2010 gegenüber der Berufsgenossenschaft Handel und Warendistribution ([X.]) am 13. August 2010. Ferner ergebe sich aus dem [X.], dass er seine Webseite „https://www.nachtretter.de“ seit dem [X.] betreibe. Sein [X.]ewerbe sei zu keinem Zeitpunkt abgemeldet worden. Es habe seit Mai 2016 lediglich geruht. Im August 2018 sei mit den Inhabern der angegriffenen Marke eine Lizenzvereinbarung getroffen worden. Diese hätten Ende September 2018 „[X.]“ wiedereröffnet. [X.] des Widersprechenden seien ohne Aufpreis „[X.], [X.], [X.]“ und gegen Aufpreis „[X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]…“ gewesen. Diesen Ortsnamen sei zu entnehmen, dass der Widersprechende nicht ausschließlich im [X.]… Kreis Lieferungen getätigt habe. Weitere Lizenzen habe er nicht vergeben.

Mit Beschluss vom 13. November 2019 hat die Markenstelle für Klasse 39 des [X.] den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dem Widersprechenden sei der ihm obliegende Nachweis nicht gelungen, dass ihm im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke ein Unternehmenskennzeichen zugestanden habe. Er habe das Entstehen, den Zeitrang, die Inhaberschaft und das Bestehen des [X.] weder dargelegt noch nachgewiesen. Selbst wenn man angesichts der recht niedrigen Anforderungen an die Entstehung eines per se unterscheidungskräftigen [X.] und der hohen Anforderungen an dessen endgültiges Untergehen im Sinne endgültiger Aufgabe des [X.] davon ausgehe, dass der Widersprechende die Existenz des [X.] seit 2010 durch die vorgelegten Unterlagen nachgewiesen habe, mangele es an einem bundesweiten Unterlassungsanspruch. Denn die von ihm angeführten [X.] beschränkten sich auf räumlich eng begrenzte [X.]ebiete.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. Er trägt vor, er sei seit März 2010 der alleinige Rechteinhaber des [X.]. Von März 2010 bis Mai 2016 habe er unter dem [X.] [X.]etränke ausgeliefert. Im ersten Halbjahr 2018 habe er noch selbst zwei Lieferungen getätigt. Aufgrund einer Lizenz- bzw. Nutzungsvereinbarung gegen monatliche Zahlung hätten die Beschwerdegegner sein Unternehmen „[X.]“ ab September 2018 in den Städten [X.], [X.] und [X.] weiterführen wollen. [X.]egen einen Monatsbetrag von 150 € habe der Widersprechende ihnen seine Webseite www.nachtretter.de, seine Facebookseite „[X.]“, sein Logo „[X.]“ und seinen Unternehmensnamen zur Verfügung gestellt. Dies ergebe sich aus der Korrespondenz zwischen den Verfahrensbeteiligten vom 18. Juli 2018 sowie aus den beiden Rechnungen vom 1. Oktober und 5. November 2018. Auf der am 25. November 2018 abgerufenen Facebookseite „[X.]“ heißt es: „[X.] ist seit dem 11. März 2010 der [X.] für [X.], [X.] und [X.]. Nach einer zweijährigen Pause sind wir ab dem 27. September 2018 wieder erreichbar.“ Am 12. November 2018 hätten die Beschwerdegegner mit der Begründung, sich die vereinbarten monatlichen Beträge nicht mehr leisten zu können, die Nutzungsvereinbarung gekündigt. Zu jenem Zeitpunkt hätten die Beschwerdegegner „hinterrücks“ eine eigene Facebookseite und [X.] mit dem Namen „[X.]“ registriert und veröffentlicht. Sein leicht abgeändertes Logo und seinen Unternehmensnamen „[X.]“ hätten sie ohne seine [X.]enehmigung beim [X.] angemeldet. Ab diesem Zeitpunkt hätten Drohungen, Rufschädigungen und [X.]erichtsverfahren gegen ihn begonnen. Der komplette Inhalt seiner Facebookseite „[X.]“ seit 2010 sei unwiderruflich gelöscht worden. Das Unternehmen der Beschwerdegegner existiere nicht mehr bzw. sei nicht mehr aktiv. Sein Logo und seinen Unternehmensnamen nutzten die Beschwerdegegner weiterhin öffentlich. Dies sei ein Verstoß gegen sein Urheber-, Namens- und Kennzeichenrecht. Sein Unternehmen habe von Mai 2016 bis September 2018 geruht und ruhe wieder seit Dezember 2018. Aufgrund laufender [X.]erichtsverfahren zwischen den Verfahrensbeteiligten, u. a. wegen Urheberrechtsverletzung vor dem [X.] sei es seit Dezember 2018 nicht mehr möglich, das Unternehmen durch einen anderen Lizenznehmer weiterführen zu lassen, obwohl [X.] deutschlandweit geplant gewesen seien. Von 2016 bis 2019 habe es schriftliche und telefonische Bestellanfragen sowie solche per [X.] gegeben, die aufgrund der laufenden [X.]erichtsverfahren hätten auf Eis gelegt werden müssen. Bisherige [X.]erichtsverfahren seien zu 90 % zu seinen [X.]unsten ausgegangen. Aus der [X.]ewerbeanmeldung und Ummeldung ergebe sich eindeutig, dass das Unternehmen „[X.]“ bis zum heutigen Tage nicht abgemeldet worden sei.

Mit Schriftsatz vom 4. April 2021, bei [X.]ericht eingegangen am 12. April 2021, macht der Widersprechende geltend, dass ihm gegenüber der angegriffenen Marke ältere Rechte auch aus seinem „[X.]“-Logo als urheberrechtlich geschütztes Werk, als Unternehmenskennzeichen, als sonstiges Zeichen gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 [X.] und als Benutzungsmarke zustünden. Der Widersprechende ist der Ansicht, gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 [X.] gehe sein Urheberrecht an dem Logo als älteres Recht möglichen Marken-/Kennzeichenrechten vor. Bei seinem „[X.]“-Logo handele es sich um ein Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.], um ein sonstiges Zeichen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] und um eine Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2 [X.], die innerhalb der beteiligten Verkehrskreise Verkehrsgeltung erworben habe. Da die Vergleichsdienstleistungen identisch oder deutlich ähnlich seien, liege wegen starker Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens und Markenidentität bereits unmittelbare Verwechslungsgefahr vor.

Der Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des [X.] vom 13. November 2019 aufzuheben und das [X.] anzuweisen, die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs aus dem Unternehmenskennzeichen „[X.]“ zu löschen.

Die Inhaber der angegriffenen Marke beantragen sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tragen vor, dass der Widersprechende seine gewerbliche Tätigkeit in Form eines Lieferdienstes mit Pkw unter der Bezeichnung „[X.]“ im [X.] aufgenommen habe. Dieses [X.]eschäft habe er ausschließlich in den Städten [X.], [X.] und [X.] als lokaler Einzelhändler betrieben und mit Wirkung zum 1. Mai 2016 nicht nur zum Ruhen gebracht, sondern aufgegeben, so dass er bis zur Betriebsaufgabe lediglich ein lokales und kein bundesweit geltendes Kennzeichenrecht erworben habe. Bereits seit Mitte 2016 habe die [X.] www.nachtretter.de lediglich auf die Internetseite www.netretter.de weitergeleitet. Auch die Facebookseite des Widersprechenden sei seit dem 1. Mai 2016 nicht mehr aktiv betrieben worden. Der letzte Eintrag sei die am 25. April 2016 erfolgte Veröffentlichung seiner Betriebsaufgabe gewesen „... haben wir uns dazu entschieden [X.] aufzugeben“. Ein Lizenzvertrag zwischen den Verfahrensbeteiligten habe nie bestanden. Die Einnahmenüberschussrechnungen von 2010 bis 2015 belegten, dass die geschäftliche Tätigkeit des Widersprechenden als [X.] geendet habe. Aus der Einnahmenüberschussrechnung 2016 ergebe sich, dass sich die Art seines [X.]ewerbebetriebes geändert habe. [X.]egenstand des [X.]ewerbes sei nunmehr „Web Design“. Der Widersprechende betreibe entsprechend seiner [X.]ewerbeummeldung seit 2016 als [X.]rafiker einen Webservice unter dem neuen Kennzeichen „Netretter“.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 8. März 2021 ist der Widersprechende darauf hingewiesen worden, dass seine Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Markenstelle hat den auf die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke gerichteten bundesweiten Unterlassungsanspruch des Widersprechenden aus seinem Unternehmenskennzeichen „[X.]“ gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 sowie §§ 12, 15 Abs. 4, Abs. 2 [X.] im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Auch der erstmals im Beschwerdeverfahren erhobene Widerspruch aus dem [X.]-Logo rechtfertigt die Löschung nicht.

Soweit das Verfahren den Widerspruch vom 7. Januar 2019 betrifft, der nach dem 1. Oktober 2009, aber vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, ist die Bestimmung des § 42 Absatz 1 und 2 [X.] in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 3 [X.]).

1. Der Widerspruch aus dem Unternehmenskennzeichen „[X.]“ ist zulässig, aber unbegründet.

a) [X.]egen die Zulässigkeit des Widerspruchs bestehen keine Bedenken.

Die obligatorischen Angaben, die nach § 65 Abs. 1 Nr. 4 [X.] i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Identifizierung des geltend gemachten [X.], insbesondere dessen Art, Wiedergabe, Form, Zeitrang, [X.]egenstand und Inhaber, innerhalb der Widerspruchsfrist verlangt werden, sind im [X.] vom 7. Januar 2019 und in dessen Anlagen enthalten.

aa) Die dreimonatige Widerspruchsfrist gemäß § 42 Abs. 1 [X.] hat am Tag der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke, also am 8. Februar 2019, zu laufen begonnen (§ 187 Abs. 1 B[X.]B) und hat mit Ablauf des 8. Mai 2019 geendet. Der Widersprechende hat am 7. Januar 2019 und damit vor Ablauf der Frist Widerspruch eingelegt.

bb) Als Art des [X.] hat der Widersprechende eine geschäftliche Bezeichnung gemäß §§ 5, 12 [X.], nämlich ein Unternehmenskennzeichen, angekreuzt.

cc) Bei der Wiedergabe des [X.] hat er „[X.]“ angegeben und als Zeichenform ein Kreuz bei „Wortzeichen“ gesetzt.

dd) Zwar fehlt im [X.] die Angabe des Zeitrangs des [X.]. Aber den Anlagen zum [X.] lässt sich entnehmen, dass der Widersprechende eine Benutzung seines [X.] seit März 2010 geltend macht. Laut [X.]abfrageergebnis der [X.] e[X.] vom 19. Dezember 2018 ist der Widersprechende seit dem 25. Januar 2010 materiell berechtigter Inhaber der [X.] „nachtretter.de“ und die Webseite unter der Bezeichnung „[X.]/Caterer“ ist im März 2010 erstellt worden. Das genaue Tagesdatum ist nicht lesbar.

ee) [X.]egenstand des Unternehmens ist laut Angabe im [X.] der „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“.

ff) Als Inhaber des [X.] ist der Widersprechende im [X.] angegeben.

b) Der Widerspruch ist aber unbegründet.

Die Voraussetzungen für die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus dem Unternehmenskennzeichen „[X.]“ gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 12, § 15 Abs. 4, Abs. 2 [X.] liegen nicht vor.

aa) Ein solcher Löschungsanspruch besteht, wenn ein anderer vor dem für den Zeitrang der eingetragenen Marke maßgeblichen Tag Rechte an einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne des § 5 [X.] erworben hat und diese ihn berechtigen, die Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten [X.]ebiet der [X.] zu untersagen (BPat[X.] 26 W (pat) 49/16 – [X.]/Kraftwerk; 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax/NeD Tax Kanzlei [X.]; 26 W (pat) 2/14 – [X.]/Weinhandlung Müller). Das ältere Kennzeichenrecht muss wirksam entstanden sein, zum Kollisionszeitpunkt, also im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke, noch bestanden haben und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch noch fortbestehen (BPat[X.] 26 W (pat) 49/16 – [X.]/Kraftwerk; 30 (pat) 26/12 – eSPIRIT/E-SPIRIT/e-Spirit).

Ungeachtet des im patentgerichtlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes obliegt es in Fällen, in denen ein Widerspruch aus einem nicht registrierten, sondern durch Benutzung entstandenen Recht erhoben wurde, dem Widersprechenden, die Voraussetzungen für das Bestehen des älteren Rechts, seinen Zeitrang und seine Inhaberschaft an diesem Recht darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Soweit vorgetragene Tatsachen nicht liquide sind, sind diese also durch die in den §§ 371 ff. ZPO vorgesehenen Beweismittel zu belegen (vgl. BPat[X.] 25 W (pat) 94/14 – [X.]/[X.]; 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax/NeD Tax Kanzlei [X.]; 24 W (pat) 25/14 – [X.]; 26 W (pat) 88/13 – [X.]/[X.] am Stadtrand Dirk [X.]).

Nach § 5 Abs. 1 [X.] werden als geschäftliche Bezeichnungen neben Werktiteln auch Unternehmenskennzeichen geschützt. Das sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines [X.]eschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden (§ 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

bb) Bei dem Unternehmenskennzeichen „[X.]“ handelt es sich nicht um eine Firma im Sinne von § 17 Abs. 1 H[X.]B, also nicht um den vollständigen Namen eines Kaufmanns, unter dem er seine [X.]eschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt, weil der Widersprechende zu keinem Zeitpunkt den in § 19 Abs. 1 Nr. 1 H[X.]B zwingend vorgesehenen Zusatz [X.]“, „[X.]“ oder „e.Kfm“ hinzugefügt hat. Ohne diesen Zusatz ist davon auszugehen, dass es sich um einen Kleingewerbetreibenden handelt, dessen Unternehmen nach Art und Umfang keine kaufmännische Einrichtung erfordert (vgl. § 1 H[X.]B). Dies belegen auch die Einnahmenüberschussrechnungen für die Jahre 2010 bis 2015. Das Zeichen „[X.]“ ist aber als besondere Bezeichnung eines [X.]ewerbebetriebes anzusehen, weil es beim „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ eine Namensfunktion erfüllt.

cc) Die besondere [X.]eschäftsbezeichnung „[X.]“ verfügt über originäre Unterscheidungskraft.

aaa) [X.] ist eine geschäftliche Bezeichnung allgemein dann, wenn der Verkehr sie als namensmäßigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht, wobei es genügt, dass sich ein ausschließlich unternehmensbeschreibender Sinngehalt nicht feststellen lässt ([X.], 205 Rdnr. 22 – [X.]; [X.], 1108 Rdnr. 32 – Haus & [X.]rund III).

bbb) Das Kompositum „[X.]“ ist lexikalisch nicht erfasst. Es setzt sich aus den Substantiven „Nacht“ und „Retter“ zusammen. Als Nacht wird der „Zeitraum etwa zwischen Sonnenuntergang und Sonnenaufgang, zwischen Einbruch der Dunkelheit und Beginn der Morgendämmerung“ bezeichnet. Als Synonyme kommen „Dunkelheit, Düsterkeit, Finsternis“ in Betracht (https://www.duden.de/rechtschreibung/Nacht). Der Eintritt dieser Tageszeit bzw. dieses Zustandes kann menschlich nicht beeinflusst und daher auch nicht gerettet werden. Die [X.]eschäftsbezeichnung „[X.]“ grenzt sich somit von Begriffen wie Lebensretter oder Tierretter deutlich ab (vgl. BPat[X.] 25 W (pat) 522/19 – [X.]). Es bedarf vielmehr weiterer [X.]edankenschritte und damit einer unzulässigen analysierenden Betrachtungsweise, um von der nicht rettbaren Tageszeit „Nacht“ darauf zu kommen, dass der so bezeichnete „[X.]“ seine Kunden in der Nacht, in der normalerweise Lebensmittelgeschäfte geschlossen sind, vor dem Verdursten oder Verhungern rettet. Ein unternehmensbeschreibender Sinngehalt der Bezeichnung „[X.]“ lässt sich daher nicht feststellen.

dd) Dieses originär unterscheidungskräftige Unternehmenskennzeichen ist im März 2010 durch [X.] entstanden.

aaa) Das [X.] entsteht im Falle einer originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung durch ihre tatsächliche namensmäßige und nach außen in Erscheinung tretende Benutzung, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt, ohne dass es schon ein bestimmtes Maß an Anerkennung im Verkehr gefunden haben muss ([X.], 1066 Rdnr. 23 – [X.]; [X.]RUR 2013, 1150 Rdnr. [X.]; [X.], 1099 Rdnr. 16, 36 – afilias.de; [X.], 903, 905 – [X.]). Die Entstehung setzt nicht voraus, dass das Unternehmen bereits gegenüber [X.] Marktbeteiligten oder auch nur seinen künftigen Kundenkreisen in Erscheinung getreten ist (B[X.]H a. a. O. – [X.]; a. a. O. – afilias.de).

bbb) Der Widersprechende hat unstreitig unter der Bezeichnung „[X.]“ im [X.] die geschäftliche Tätigkeit des Vertriebs von Lebensmitteln zur Nachtzeit aufgenommen. [X.]egenüber der Berufsgenossenschaft Handel und Warendistribution ([X.]) hat er am 13. August 2010 mitgeteilt, dass er seinen „Handel mit [X.]etränken“ unter der Unternehmensbezeichnung „[X.]“ am 2. März 2010 eröffnet habe. Als materiell berechtigter Inhaber der [X.] www.nachtretter.de hat er im März 2010 für seine [X.]eschäftstätigkeit „[X.]/Caterer“ eine Webseite erstellt. Auf seiner Facebookseite „[X.]“ hat er angegeben: „[X.] ist seit dem 11. März 2010 der [X.] für [X.], [X.] und [X.].“ Der Widersprechende hat unbestritten ab März 2010 [X.]etränke ausgeliefert. Ausweislich der Einnahmenüberschussrechnung 2010, des Einkommensteuerbescheides 2010 und der Anlage [X.] seiner Einkommensteuererklärung 2010 hat er aus seinem [X.]ewerbebetrieb „[X.] [X.]“ Einnahmen generiert. Es ist daher davon auszugehen, dass das Unternehmenskennzeichen „[X.]“ für den „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ Anfang März 2010 wirksam entstanden ist.

ee) Der Widersprechende hat jedoch weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sein Unternehmenskennzeichen im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke, am 19. November 2018, noch bestanden hat.

aaa) Wie die Firma sind auch die anderen Unternehmenskennzeichen in Entstehung und Fortbestand an ein konkretes lebendes Unternehmen gebunden (Akzessorietätsprinzip: B[X.]H [X.]RUR 2002, 967 – [X.]; B[X.]H [X.]RUR 2002, 972 – [X.]; [X.]RUR 1962, 419, 420 – [X.]). Die prioritätswahrende Erhaltung des Kennzeichenschutzes nach § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] setzt daher grundsätzlich die Fortbenutzung des Kennzeichens für das Unternehmen oder den [X.]eschäftsbetrieb voraus, für den der Schutz begründet worden ist. Der Schutz endet mit der endgültigen Aufgabe des [X.] bzw. mit der endgültigen Aufgabe des [X.]eschäftsbetriebs (B[X.]H a. a. [X.]. 29 [X.]; [X.]RUR 2005, 871, 872 – Seicom; a. a. [X.]. 22 – [X.]; [X.], 749, 752 – L'Orange; [X.]RUR 1985, 567 – [X.]; [X.]RUR 1962, 419, 420 – [X.]; OL[X.] Düsseldorf [X.]RUR-RR 2003, 8, 10 – [X.]; [X.]RUR-RR 2008, 80, 81 – [X.]). Einer Betriebsaufgabe steht eine wesentliche Änderung des Betriebs gleich, die dazu führt, dass der Verkehr den neuen Betrieb nicht mehr als Fortsetzung des alten ansieht. Ausnahmsweise geht der Schutz nicht verloren, wenn der [X.]eschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und die Absicht sowie die Möglichkeit bestehen, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, dass die Stilllegung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (st. Rspr.; vgl. B[X.]H a. a. [X.]. 29 – [X.]). Die Frage, ob eine nur vorübergehende Nutzungsunterbrechung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Hierfür sind der Zeitraum, der Umfang und die Umstände der vorherigen Verwendung der Kennzeichnung sowie die Dauer und der [X.]rund der Unterbrechung von Bedeutung sowie der Umstand, ob sich der Fortsetzungswille in entsprechenden Handlungen manifestiert hat oder aufgrund besonderer Umstände für den Verkehr nahelag (B[X.]H a. a. [X.]. 22 – [X.]).

bbb) In der [X.]esamtschau aller Umstände ist davon auszugehen, dass der Widersprechende seinen „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ unter dem Unternehmenskennzeichen „[X.]“ mit Wirkung zum 1. Mai 2016 endgültig aufgegeben hat.

(1) Es ist unstreitig, dass der letzte Eintrag des Widersprechenden auf seiner Facebookseite am 25. April 2016 erfolgt ist und folgenden Inhalt hat:

„!!! WICHTI[X.]E MITTEILUN[X.] !!! Nach über 6 Jahren ist das kommende Wochenende das vorerst letzte [X.]-Wochenende! Vom 30.4. auf den 1.5. von 20 bis 5 Uhr liefern wir [X.]! Aufgrund eines sehr reizvollen und interessanten Jobangebotes mit familienfreundlicheren Arbeitszeiten haben wir uns dazu entschieden [X.] aufzugeben. Wir bedanken uns bei Euch [X.] … für Eure über 6-jährige Treue! … [X.], [X.], [X.]!!! Macht´s gut. [X.] NACHTRETTER“.

Auch wenn in dieser Mitteilung anfangs das Wort „vorerst“ verwendet wird, kommt doch danach und mit der klaren und unwiderruflichen Verabschiedung von den Kunden deutlich zum Ausdruck, dass der [X.]eschäftsbetrieb „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ aus einem nachvollziehbaren [X.]rund, nämlich wegen „eines sehr reizvollen und interessanten Jobangebotes mit familienfreundlicheren Arbeitszeiten“, zum 1. Mai 2016 ab 5:01 Uhr eingestellt worden ist.

(2) Die Facebookseite des Widersprechenden ist zudem unstreitig seit dem 1. Mai 2016 nicht mehr aktiv betrieben worden. Er trägt selbst vor, dass er sein – ursprünglich angemeldetes – [X.]ewerbe umgemeldet habe, wofür auch die Einnahmenüberschussrechnung für 2016 spricht, in der er erstmals als [X.] nicht „[X.]“, sondern nur seinen Familiennamen und als Art des Betriebs „Web Design“ angegeben hat. Dass er gleichzeitig mehrere, voneinander unabhängige [X.]ewerbe betrieben hat, hat er nicht einmal behauptet. Er hat nach 2015 auch keine weiteren Einnahmenüberschussrechnungen für seinen [X.] Lieferservice vorgelegt und nicht bestritten, dass die [X.] www.nachtretter.de seit Mitte 2016 lediglich auf seine Internetseite www.netretter.de weiterleite. Die [X.] www.nachtretter.de hat daher ausschließlich als Platzhalter fungiert. Werden keine nach außen tretenden geschäftlichen Aktivitäten entwickelt, reicht allein die Innehabung einer Internetadresse nicht aus, um den Fortbestand eines Unternehmens und des dazugehörenden [X.] nachzuweisen (vgl. B[X.]H [X.]RUR 2005, 871, 872 – Seicom; BPat[X.] 26 W (pat) 64/16 – spotted.de). Ferner hat der Widersprechende weder vorgetragen, dass er seinen unter dem Unternehmenskennzeichen „[X.]“ geführten [X.]eschäftsbetrieb für eine Wiedereröffnung in seinem wesentlichen Bestand erhalten, noch dass er dessen Fortsetzung zu einem späteren Zeitpunkt geplant habe. Entsprechende Handlungen, in denen sich ein solcher Fortsetzungswille manifestiert haben könnte, sind ebenfalls nicht erkennbar.

Aufgrund dieser unstreitigen Tatsachen kann nicht nur von einer zeitweisen Stilllegung bzw. vorübergehenden Unterbrechung des [X.] Lieferservice, sondern muss von einer endgültigen [X.]eschäftsaufgabe ausgegangen werden.

ccc) Selbst wenn aber der [X.]eschäftsbetrieb seit Mai 2016 nur geruht hätte, hat der Widersprechende diesen [X.]eschäftsbetrieb vor dem maßgeblichen Anmeldezeitpunkt, dem 19. November 2018, nicht wieder aufgenommen.

(1) Seine Behauptung, er habe im ersten Halbjahr 2018 noch selbst zwei Lieferungen getätigt, ist unsubstantiiert, weil er nicht vorträgt, wann genau er welche Kunden mit welchen Waren beliefert und in welcher Höhe er Einnahmen erzielt hat. Soweit es auf der am 25. November 2018 abgerufenen Facebookseite „[X.]“ heißt: „[X.] ist seit dem 11. März 2010 der [X.] für [X.], [X.] und [X.]. Nach einer zweijährigen Pause sind wir ab dem 27. September 2018 wieder erreichbar.“ handelt es sich nur um eine Ankündigung, deren Umsetzung nicht belegt ist. Dazu fehlen die Einnahmenüberschussrechnung und der Steuerbescheid für das [X.] sowie Rechnungen an Kunden oder Korrespondenzen unter Verwendung des [X.] „[X.]“ aus diesem Jahr, die für eine Fortdauer der wirtschaftlichen Betätigung sprechen könnten (vgl. [X.], 1066 Rdnr. 28 – [X.]). [X.]egen eine Fortführung seines [X.]etränkelieferservices „[X.]“ ab September 2018 spricht auch, dass die Rechnungen an die Beschwerdegegner vom 1. Oktober und 5. November 2018 vom Widersprechenden unter der Unternehmensbezeichnung „[X.]“ ausgestellt sind.

(2) Eine Wiederaufnahme kann auch nicht in der behaupteten Lizenzvereinbarung mit den [X.] gesehen werden. Seine Behauptung, die Beschwerdegegner hätten ab Ende September 2018 aufgrund einer Lizenz- bzw. Nutzungsvereinbarung von August 2018 sein Unternehmen „[X.]“ wiedereröffnet, wozu er ihnen gegen einen Monatsbetrag von 150 € seine Webseite unter der [X.] www.nachtretter.de, seine Facebookseite „[X.]“, sein Logo „[X.]“ und seinen Unternehmensnamen zur Verfügung gestellt habe, ist von den [X.] bestritten worden. Der Widersprechende hat weder die Lizenzvereinbarung vorgelegt, noch kann der Korrespondenz zwischen den Verfahrensbeteiligten vom 18. Juli 2018 und den beiden Rechnungen vom 1. Oktober und 5. November 2018 eine solche Nutzungsvereinbarung entnommen werden. Mit der als Anlage 3 zum Schriftsatz vom 31. Januar 2020 vorgelegten Korrespondenz zwischen den Verfahrensbeteiligten lässt sich auch nicht die Behauptung belegen, die Beschwerdegegner hätten am 12. November 2018 mit der Begründung, sich die vereinbarten monatlichen Beträge nicht mehr leisten zu können, die Nutzungsvereinbarung gekündigt.

Das Unternehmenskennzeichen des Widersprechenden hat im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke daher nicht mehr bestanden.

c) Mit seinem Vortrag, die Beschwerdegegner hätten „hinterrücks“ eine eigene Facebookseite und [X.] mit dem Namen „[X.]“ registriert und veröffentlicht sowie sein Logo in leicht abgeänderter Form und seinen Unternehmensnamen „[X.]“ ohne seine [X.]enehmigung beim [X.] angemeldet, macht er geltend, die Anmeldung der angegriffenen Marke sei gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] bösgläubig erfolgt. Die Prüfung der Schutzfähigkeit der jüngeren Marke ist jedoch nicht [X.]egenstand des Widerspruchsverfahrens. Die [X.] sind in § 42 Abs. 2 [X.] abschließend geregelt (vgl. BPat[X.] 26 W (pat) 88/13 – [X.]/[X.] am Stadtrand Dirk [X.]; 28 W (pat) 572/12 – [X.] [X.]REAT CHINA WALL/[X.] [X.]REAT CHINA WALL).

2. Soweit der Widersprechende erstmals im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 4. April 2021, bei [X.]ericht eingegangen am 12. April 2021, geltend macht, dass ihm gegenüber der angegriffenen Marke ältere Rechte auch aus seinem „[X.]“-Logo als urheberrechtlich geschütztes Werk, als Unternehmenskennzeichen, als sonstiges Zeichen gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 [X.] und als Benutzungsmarke zustünden, ist dieser nach dem 14. Januar 2019 auf mehrere Rechte gestützte Widerspruch nach § 42 Abs. 3 [X.] n. F. bereits unzulässig, weil er nach Ablauf der am 8. Mai 2019 endenden Widerspruchsfrist des § 42 Abs. 1 Satz 1 [X.] n. F. erhoben worden ist.

Zur Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestand kein Anlass.