Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.04.2019, Az. 26 W (pat) 64/16

Die Wortmarke

Spotted

ist am 15. Januar 2013 angemeldet und am 26. Juni 2013 unter der Nummer 30 2013 011 754 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für Dienstleistungen der

Klasse 38: Telekommunikation, Übermittlung von Daten in Online-Diensten und im [X.], E-Mail-Dienste (Übermittlung von elektronischer Post); Bereitstellen des Zugangs zu Datenbanken; Übermitteln von Daten aus Datenbanken; Bereitstellung von Telekommunikationseinrichtungen für die Bereitstellung von Produkten und Dienstleistungen mittels elektronischer Datenkommunikation; Bereitstellen des Zugangs zu und Liefern (Übermitteln) von Daten, Informationen, Texten und Bildern; Übermittlung von Nachrichten und Informationen an Andere mittels audiovisueller und/oder digitaler Medien, z.B. in Online-Diensten, Mailboxsystemen, internationalen und nationalen Netzwerken sowie künftig zur Verfügung stehenden digitalen Medien; Bereitstellung von Online-Foren und Diskussionsgruppen zur Übertragung von Mitteilungen zwischen Nutzern von weltweiten Computernetzen und drahtlosen Netzen; Bereitstellen von Informationen im [X.]; Bereitstellen von Plattformen im [X.]; Bereitstellung von Portalen im [X.]; Betrieb von [X.], [X.], Foren;

Klasse 41: Aufzeichnung von [X.]; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Bereitstellen von Karaokeeinrichtungen; Berufsberatung; Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht); Betrieb eines Nachtklubs; Coaching; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Eintrittskartenvorverkauf (Unterhaltung); Filmproduktion; Produktion von Shows; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form), ausgenommen für Werbezwecke; Publikation von [X.]schriften und Büchern in elektronischer Form, auch im [X.]; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Veranstaltung von Bällen;

Klasse 45: Dienstleistungen einer Partnerschaftsvermittlung, insbesondere Ehevermittlung, Partnervermittlung und Vermittlung von Bekanntschaften, insbesondere über eine Social Plattform.

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 26. Juli 2013 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdeführerin aus der geschäftlichen Bezeichnung

spotted.de

unter Angabe des [X.]rangs 8. Januar 2013 Widerspruch erhoben, wobei sie als Unternehmensgegenstand die Dienstleistungen

Bereitstellung von Online-Diensten, Plattformen, Portalen und Informationen im [X.], Online-Foren und Diskussionsgruppen zur Übertragung von Mitteilungen zwischen Nutzern von weltweiten Computernetzen und drahtlosen Netzen; Betrieb von [X.], [X.], Foren; Übermittlung von Nachrichten; Dienstleistungen einer Partnerschaftsvermittlung, insbesondere Ehevermittlung, Partnervermittlung und Vermittlung von Bekanntschaften, insbesondere über [X.]plattformen und Portale; Organisation und Durchführung von Veranstaltungen

angegeben hat.

Mit Beschluss vom 15. Februar 2016 hat die Markenstelle für Klasse 38 des [X.] den Widerspruch aus der geschäftlichen Bezeichnung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Benutzung der geschäftlichen Bezeichnung sei nicht hinreichend dargelegt. Die Vorlage eines von ihr selbst erteilten Auftrags zum Druck von Visitenkarten und für ein Loseblattwerk sowie einer Rechnung für eine Beratungsdienstleistung im Bereich Corporate Identity genügten dafür nicht. Aus der bloßen Verwendung einer [X.]-Domain lasse sich nicht erkennen, für welche der behaupteten Dienstleistungen die Widersprechende einen konkreten Umsatz erzielt habe. Die Widersprechende habe somit keine Angaben zu gegen Entgelt vorgenommenen Tätigkeiten im behaupteten Geschäftsbereich gemacht.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie vertritt die Ansicht, Schutz für das Unternehmenskennzeichen sei spätestens ab dem 8. Januar 2013 mit dem Auftreten der 2012 gegründeten [X.] im geschäftlichen Verkehr entstanden. Diese habe unter dem [X.] am 8. und 11. Januar 2013 Aufträge an Dritte vergeben oder Angebote Dritter eingeholt (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 35 – 39 VA). Am 14. Januar 2013 habe sie die [X.]-Domain [X.] erworben (Anlage 2, [X.]. 41 – 41 VA). An demselben Tag sei einer der Gesellschafter der [X.] als Inhaber der Domain eingetragen (Anlage 3, [X.]. 42 f. VA; Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 4. August 2014, [X.]. 141 – 151 VA) und der Betrieb eines Kontakt- und [X.] im [X.] aufgenommen worden, das es den Nutzern ermögliche, Kontakt zu (fremden) Personen herzustellen, die sie kürzlich gesehen, aber nicht angesprochen hätten, und zahlreiche Zusatzfunktionen biete wie [X.]og, Forum, E-Mail etc. (Anlage 4, [X.]. 44 VA, Anlagen 5 u. [X.], [X.]. 152 f. VA). Ein Auszug der Analyse der Website belege, dass diese bereits am 14. Januar 2013 mit den entsprechenden Inhalten abrufbar gewesen sei (Anlage 5, [X.]. [X.]). Die GbR sei darüber hinaus als Mitveranstalter von Partys aufgetreten, wie ein [X.] betreffend die Planung und Veranstaltung einer Party im April 2013 belege (Anlage 6, [X.]. 46 – 48 [X.]). Für die Ingebrauchnahme des [X.] genügten erste nach außen in Erscheinung tretende Vorbereitungshandlungen, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen ließen. Am 5. Juni 2013 sei die GbR in die [X.] umgewandelt worden, deren Rechtsnachfolgerin seit Juli 2014 die Widersprechende sei. Die vom Markeninhaber vorgelegten Ausdrucke des [X.]archivs [X.] seien nicht geeignet, eine Inbetriebnahme des Portals am 14. Januar 2013 zu widerlegen. Wenn ein Crawler, der Momentaufnahmen besuchter [X.]seiten abspeichere, die Seite am 14. Januar 2013 nicht besucht habe, bedeute dies nicht, dass an diesem Tag kein Inhalt vorhanden gewesen sei. Da die Vergleichszeichen schriftbildlich, klanglich und semantisch identisch seien, weil der Zusatz „.de“ nur funktionale Bedeutung habe, sei bei normaler Kennzeichnungskraft sowie identischen und hochgradig ähnlichen Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr gegeben.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des [X.] vom 15. Februar 2016 aufzuheben und das [X.] anzuweisen, die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs aus der geschäftlichen Bezeichnung „spotted.de“ zu löschen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Im Verfahren vor dem [X.] hat er vorgetragen, vor dem 15. Januar 2013 seien keine Handlungen vorgenommen worden, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung unter dem Unternehmenskennzeichen schließen ließen. Am 14. Januar 2013 sei nur der Domainname „[X.]“ registriert worden, was für eine Ingebrauchnahme im geschäftlichen Verkehr nicht ausreiche. Weder vor dem 15. Januar 2013 noch am 30. Januar 2013 oder 10. Februar 2013 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 9. Mai 2014, [X.]. 75 f. VA) habe die Webseite Informationen zum konkreten Angebot enthalten. Der Aussteller der Visitenkartenrechnung sei eines der Gründungsmitglieder der GbR, so dass es sich um rein betriebsinterne Korrespondenz handele. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die vorgelegten Rechnungen aus dem [X.]raum vor dem 15. Januar 2013 stammen. Selbst wenn die Datierung zutreffend wäre, reichten diese internen betrieblichen Maßnahmen nicht einmal für den Nachweis von Vorbereitungshandlungen aus, zumal die tatsächliche Inbetriebnahme erst im März 2013 und damit nicht alsbald erfolgt sei. Im Übrigen sei auch der Zusatz „.de“ im Firmennamen unterscheidungskräftig, so dass es nicht zu Verwechslungen kommen könne.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 20. April 2018 ist die Widersprechende darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

spotted.de“ ist zulässig.

Die obligatorischen Angaben, die nach § 65 Abs. 1 Nr. 4 [X.] i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Identifizierung bzw. Spezifizierung des geltend gemachten [X.]s innerhalb der Widerspruchsfrist gefordert werden, sind im [X.] vom 28. Oktober 2013 enthalten.

2. Der Widerspruch ist aber nicht begründet.

Nach § 12 [X.] kann die Eintragung einer Marke auf einen Widerspruch nach § 42 Abs. 2 Nr. 4 [X.] gelöscht werden, wenn der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung mit älterem [X.]rang nach § 5 [X.] berechtigt ist, die Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten Gebiet der [X.] zu untersagen.

spotted.de“ für die behaupteten Dienstleistungen, insbesondere den Betrieb eines Kontakt- und [X.] im [X.], weder hinreichend dargelegt noch nachgewiesen hat.

a) Nach § 5 Abs. 1 [X.] werden als geschäftliche Bezeichnungen auch Unternehmenskennzeichen geschützt. Das sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden (§ 5 Abs. 2 [X.]). Das [X.] entsteht im Falle einer originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung durch ihre tatsächliche namensmäßige und nach außen in Erscheinung tretende Benutzung, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt, ohne dass es schon ein bestimmtes Maß an Anerkennung im Verkehr gefunden haben muss ([X.], 1066 [X.]. 23 – [X.]; [X.], 1099 [X.]. 36 – afilias.de; [X.], 903, 905 – [X.]RONOR). Die Entstehung setzt nicht voraus, dass das Unternehmen bereits gegenüber allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen künftigen Kundenkreisen in Erscheinung getreten ist ([X.] – [X.]; a. a. O. – afilias.de). Der Schutz entsteht selbst dann, wenn die Betriebseröffnung erst zeitlich nachfolgt und die [X.] in einem geschäftlichen [X.] erfolgt sind ([X.], 114 [X.]. 15 – Concordia; GRUR 1971, 517, 519 – [X.]), sofern diese Vorbereitungshandlungen nach außen im Rechtsverkehr auftreten. [X.] interne Vorbereitungshandlungen, wie [X.] die Ausarbeitung einer geschäftlichen Konzeption, reichen nicht aus (BGH [X.], 1108 [X.]. 42 – [X.]). Auch die bloße Registrierung eines Domainnamens genügt nicht, weil damit allein noch keine Benutzung im geschäftlichen Verkehr verbunden ist ([X.], 685 [X.]. 30 – ahd.de; [X.], 1055 [X.]. 40 – airdsl).

Unterscheidungskräftig ist eine geschäftliche Bezeichnung allgemein dann, wenn der Verkehr sie als namensmäßigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht, wobei es genügt, dass sich ein ausschließlich unternehmensbeschreibender Sinngehalt nicht feststellen lässt ([X.], 205 [X.]. 22 – [X.]; [X.], 1108 [X.]. 32 – [X.]).

b) Ungeachtet des im patentgerichtlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes obliegt es in Fällen, in denen ein Widerspruch aus einem nicht registrierten, sondern durch Benutzung entstandenen Recht erhoben wurde, dem Widersprechenden, die Voraussetzungen für das Entstehen des älteren Rechts, seinen [X.]rang und seine Inhaberschaft an diesem Recht darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Soweit vorgetragene Tatsachen nicht liquide sind, sind diese also durch die in den §§ 371 ff. ZPO vorgesehenen Beweismittel zu belegen (vgl. BPatG 25 W (pat) 94/14 – [X.]/[X.]; 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax/NeD Tax Kanzlei [X.]; 24 W (pat) 25/14 – [X.]; 26 W (pat) 88/13 – [X.]/[X.] am Stadtrand Dirk [X.]).

c) Das geltend gemachte [X.] „spotted.de“ ist als originär unterscheidungskräftig anzusehen, weil die maßgebliche [X.] „spotted“ mit ihren Bedeutungen „gefleckt, fleckig, gesprenkelt“ als Adjektiv oder „erkannt, bemerkt, wahrgenommen“ als Partizip Perfekt des Verbs „spot“ (www.leo.org) keine eindeutige Sachaussage über das Flirtportal im [X.] trifft. Selbst wenn man einen beschreibenden Anklang aufgrund der Bedeutungen „erkannt, bemerkt, wahrgenommen“ annähme, weil das Portal Kontakt zu (fremden) Personen herstellen soll, die kürzlich gesehen, aber nicht angesprochen worden sind, kann ein ausschließlich unternehmensbeschreibender Sinngehalt nicht festgestellt werden. Da an die Unterscheidungskraft von Unternehmenskennzeichen keine hohen Anforderungen gestellt werden, ist die geschäftliche Bezeichnung aus Sicht der inländischen Verkehrskreise jedenfalls hinreichend geeignet, sich namensmäßig von anderen Unternehmen zu unterscheiden.

d) Das prioritätsältere Recht der Widersprechenden an diesem Firmennamen muss zum Kollisionszeitpunkt, also dem Tag der Anmeldung der angegriffenen Marke bestanden haben und – ohne relevante Unterbrechung – noch im [X.]punkt der Entscheidung über den Widerspruch bestehen. Der Widersprechenden ist es jedoch nicht gelungen, die Ingebrauchnahme ihrer Firmenbezeichnung vor dem Anmeldetag der jüngeren Marke, dem 15. Januar 2013, darzulegen und nachzuweisen.

aa) Die an die spotted.de GbR gerichtete Rechnung vom 10. Januar 2013 für Design und Druck von Visitenkarten (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 39 VA) ist von einem Gesellschafter dieser GbR ausgestellt worden, der von Beruf Mediengestalter ist, so dass es sich um eine rein interne Vorbereitungshandlung ohne den notwendigen Außenauftritt handelt.

bb) Der [X.] betreffend die Planung und Veranstaltung einer Party im April 2013 (Anlage 6 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 46 – 48 [X.]) ist erst am 4. April 2013 begonnen worden.

cc) Der Screenshot der [X.]seite „[X.]“ (Anlage 5 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. [X.]), der belegen soll, dass die Webseite mit dem Flirtportal bereits am 14. Januar 2013 abrufbar gewesen sei, zeigt nur eine Besucherübersicht für den [X.]raum vom 14. bis 15. Januar 2013. Zum einen liegt dieser [X.]raum nicht eindeutig vor dem [X.], zum anderen gibt er nicht an, welcher konkrete Inhalt in diesem [X.]raum auf der Webseite gezeigt worden ist. Die vorgelegte erste Version dieser [X.]seite (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 44 VA) lässt kein Datum erkennen, zudem scheint es sich nur um eine Testversion zu handeln, da die Seite im Wesentlichen das [X.] wiedergibt und ansonsten den Hinweis „spotted: soon“ enthält. Hinzu kommt, dass, wie der Beschwerdegegner belegt (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 9. Mai 2014, [X.]. 75 f. VA) und der Senat verifiziert hat, eine Suche im [X.]archiv (http://[X.]) zur Domain „spotted.de“ ergeben hat, dass das Kontaktportal unter dieser [X.]adresse weder am 30. Januar 2013 noch am 10. Februar 2013 im Betrieb war. Auch wenn das Archiv keine Momentaufnahme vom 14. Januar 2013 enthält, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Webseite am 14. Januar 2013 online und dann für längere [X.] wieder abgeschaltet gewesen ist, zumal die Widersprechende das nicht einmal vorgetragen hat.

dd) Soweit mit den beiden Screenshots (Anlagen [X.] und [X.] zum Schriftsatz vom 4. August 2014, [X.]. 152 u. 153 VA) belegt werden soll, dass die Domain „spotted.de“ bereits vor dem 15. Januar 2013 geschäftlich genutzt worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass beide erst am 31. Juli 2014 erstellt worden sind, wie das Datum im System Tray der Taskleiste bzw. im [X.] rechts unten belegt. Die Qualität der beiden Ausdrucke ist so schlecht, dass das Datum 14. Januar 2013 der beiden [X.] nur erahnt werden kann, aber selbst wenn dieses Datum zuträfe, können diese Einträge nicht auf einer erst an demselben Tag online gegangenen Webseite unter den Nummern 14180 bzw. 6140 erfolgt sein. Wahrscheinlicher ist, dass die gezeigte Webseite bereits zuvor unter einer anderen [X.]adresse eingestellt war und deshalb später unter der neuen Domain „spotted.de“ Ereignisse zeigt, die vor dem 15. Januar 2013 stattgefunden haben. Auch hier sprechen zudem die bereits erörterten Ergebnisse aus der Suche im [X.]archiv gegen eine Inbetriebnahme der Webseite schon zum 14. Januar 2013.

ee) Weder der durch Vorlage des Kaufvertrages nachgewiesene Erwerb der [X.]adresse „[X.]“ am 14. Januar 2013 (Anlage 2 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 41 – 41 VA) noch die am selben Tag erfolgte Eintragung einer der Gesellschafter der spotted.de GbR als Inhaber der Domain (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 42 f. VA; Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 4. August 2014, [X.]. 141 – 151 VA) stellen eine Ingebrauchnahme des [X.] dar. Zunächst nennt der Kaufvertrag den Namen der GbR, also das Firmenkennzeichen, nicht, sondern führt nur die einzelnen Gesellschafter auf. Zudem sollte der Vertrag nach dem Text vor der [X.] erst zum 15. Januar 2013 in [X.] treten, so dass die GbR zu einer Nutzung der Domain vor diesem [X.]punkt gar nicht befugt war. Schließlich genügt die bloße Registrierung eines Domainnamens nicht, weil damit noch keine Benutzung im geschäftlichen Verkehr verbunden ist ([X.] – ahd.de; a. a. O. – airdsl).

ff) Hinsichtlich der übrigen Unterlagen hat der Inhaber der angegriffenen Marke ausdrücklich bestritten, dass diese aus der [X.] vor dem 15. Januar 2013 stammen. Trotz dieses Bestreitens hat die beweispflichtige Widersprechende keine weiteren Beweismittel angeboten. Aber auch bei Unterstellung der Richtigkeit der Daten können diese Schriftstücke nicht als Nachweis einer Benutzungsaufnahme von „spotted.de“ als Unternehmenskennzeichen im Zusammenhang mit den behaupteten Dienstleistungen, insbesondere der Bereitstellung eines [X.] im [X.], angesehen werden.

aaa) Dem an die „Spotted.de GbR“ adressierten Angebot der Werbeagentur [X.] vom 8. Januar 2013 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 37 f. VA) für 1000 Flyer kann nicht entnommen werden, welchen Inhalt diese Flyer haben sollten und ob sie sich auf den behaupteten Unternehmensgegenstand bezogen haben. Eine Erläuterung durch die Widersprechende oder die Vorlage eines Musters sind nicht erfolgt.

bbb) In dem von der [X.] an die „[X.]“ unterbreiteten [X.] für ein Loseblattwerk vom 10. Januar 2013 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 35 VA) ist weder erkennbar, ob es sich überhaupt um Werbematerial handelt, noch welcher Inhalt abgedruckt werden soll und ob er irgendeinen Bezug zu den angegebenen Dienstleistungen hat.

ccc) Die an die „spotted.de GbR“ gerichtete Rechnung der Firma I… … vom 11. Januar 2013 über eine „Beratungsleistung im Bereich Corporate Identity für spotted.de“ (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 22. November 2013, [X.]. 36 VA) kann nur als rein interne Vorbereitungshandlung eingestuft werden.

Denn als namensmäßige Ingebrauchnahme eines [X.] im [X.] kommen neben der Anmietung der Betriebsstätte, der Einstellung von Personal oder der Schaltung eines Telefonanschlusses (Ingerl/Rhonke, [X.], 3. Aufl., § 5 [X.]. 58; [X.], WRP 2005, 975, 977) das Versenden von Geschäftsbriefen mit aufgedruckter Firmenbezeichnung ([X.], 825, 826 – [X.]), die firmenmäßige Verwendung auf Rechnungen oder Preislisten gegenüber Zwischenhändlern ([X.] GRUR 1980, 1003, 1005 – Arena) oder die Versendung von [X.] mit [X.] an potentielle Geschäftspartner ([X.] WRP 2001, 956, 960 – [X.]) in Betracht. [X.] interne Vorbereitungshandlungen, wie [X.] die Ausarbeitung einer geschäftlichen Konzeption, reichen nicht aus ([X.] – [X.]).

Gegenstand der vorliegenden Inanspruchnahme einer Beratung war [X.], also das Erscheinungsbild, das ein Unternehmen im Rahmen seiner Public Relations anstrebt und in dem sich das Selbstverständnis des Unternehmens widerspiegeln soll (www.duden.de). Dabei handelt es sich zum einen um ein Kommunikationskonzept und zum anderen um ein Konzept strategischer Unternehmensführung und –planung ([X.]). Daraus ergibt sich, dass die Beratung nur als Hilfsdienstleistung für die Erstellung einer geschäftlichen Konzeption in Anspruch genommen worden ist.

e) Da es schon am Nachweis des Bestands des geltend gemachten [X.] fehlt, hat die Markenstelle im Ergebnis zu Recht einen bundesweiten Unterlassungsanspruch der Widersprechenden aufgrund des [X.] „spotted.de“ verneint.

Gründe für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen auf eine der Verfahrensbeteiligten nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegen nicht vor.