Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.02.2011, Az. 6 AZR 626/09

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrags, der im Zusammenhang mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu einem neuen Arbeitgeber und der Übertragung der Versorgungsanwartschaften auf diesen geschlossen worden ist. Der neue Arbeitgeber ist kurz nach Abschluss des Vertragswerks in Insolvenz gefallen. Hilfsweise begehrt der Kläger seine Wiedereinstellung durch die [X.].

Der 1949 geborene Kläger war von 1974 bis zum 2. Juli 2006 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängern beschäftigt. Zum 3. Juli 2006 verschmolz diese mit der [X.], die zwischenzeitlich in die [X.] umfirmiert worden ist. Im Zuge der Verschmelzung ging das Arbeitsverhältnis des [X.] auf die [X.] über, ohne dass sich dessen Tätigkeit dadurch änderte. Er übte weiterhin wie seit spätestens 2003 ausschließlich Tätigkeiten für die D-[X.], eine Tochtergesellschaft der [X.]n (künftig: Schuldnerin), aus und erhielt sein Gehalt auch nach der Verschmelzung weiterhin von der [X.]n, wobei eine konzerninterne Verrechnung des Gehalts mit der Schuldnerin erfolgte.

Das Schreiben vom 27. Oktober 2006 war von zwei Vertretern der Schuldnerin unterschrieben, die auch für die [X.] vertretungsberechtigt waren. Seit dem 1. Oktober 2006 erhielt der Kläger Gehaltsabrechnungen und Zahlungen ausschließlich von der Schuldnerin. Der Kläger geht davon aus, dass seit dem 1. Oktober 2006 neben dem weiterbestehenden Arbeitsverhältnis zur [X.]n aufgrund konkludenter Vereinbarung ein rechtlich selbständiges Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin begründet worden ist.

Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] hat der Kläger dort im Termin vorgetragen, die Initiative zu der Vereinbarung vom 16. Januar 2007 sei von ihm ausgegangen, weil er sich um die Sicherung seiner Altersversorgung bemüht habe. Mit dem ihm daraufhin von der Firma [X.] übermittelten Entwurf der Vereinbarung vom 16. Januar 2007 habe er sich an den Prokuristen B gewandt.

Die Schuldnerin war ein Bergbauspezialunternehmen mit etwa 1.200 Mitarbeitern. Ihr einziger Kunde war die [X.] ([X.]), unter deren Dach seit 1998 sämtliche Aktivitäten des [X.] gebündelt sind. Sie wirtschaftete im [X.] defizitär. Seit 1. Oktober 2005 standen durchschnittlich 600 ihrer Mitarbeiter täglich in Kurzarbeit. Dies führte zu einem erheblichen monatlichen Verlust, der aufgrund eines [X.]s von der [X.]n ausgeglichen wurde. Dieser Vertrag wurde am 26. März 2007 fristlos gekündigt. Grundlage dieser Kündigung war ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der [X.]n von Ende März 2007. Die Schuldnerin zahlte bis einschließlich März 2007 die Gehälter ihrer Arbeitnehmer, auch das des [X.]. Der Kläger bemerkte Anfang Mai 2007, dass die Schuldnerin die Gehaltszahlung eingestellt hatte. Bereits mit Schreiben vom 28. Februar 2007 hatte die Schuldnerin ihren Betriebsrentnern die Deputatleistungen auf Energiebeihilfe gekündigt.

Am 16. April 2007 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag, am 1. Juni 2007 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis des [X.] am 29. Oktober 2007 zum 31. Dezember 2008. Dagegen erhob der Kläger im Verfahren - 2 Ca 5912/07 - vor dem [X.] fristgerecht Kündigungsschutzklage. In einem Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in diesem Verfahren bestritt der Kläger, dass der beklagte Insolvenzverwalter zum Ausspruch der Kündigung berechtigt gewesen sei. Er berief sich insoweit auf das Vorliegen eines Versicherungsmissbrauchs iSv. § 7 Abs. 5 [X.]. Ein neues Arbeitsverhältnis zur Schuldnerin sei darum nicht begründet worden.

Im Schriftsatz vom 23. Januar 2009 hat der Kläger unter Berufung auf § 313 Abs. 3 BGB hilfsweise die Kündigung bzw. den Rücktritt vom [X.] erklärt und am selben Tag eine entsprechende Erklärung auch gegenüber dem Insolvenzverwalter der Schuldnerin abgegeben.

Mit seiner am 21. August 2008 rechtshängig gewordenen Klage macht der Kläger den Fortbestand bzw. die Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses zur [X.]n geltend.

Der Kläger hat behauptet, bereits bei Abschluss des [X.] sei den Geschäftsführern und Prokuristen der [X.]n und der Schuldnerin die fehlende Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin bekannt gewesen. Sie hätten gewusst, dass eine Insolvenz drohte und in den nächsten drei Monaten eingeleitet werden würde. Deswegen habe eine diesbezügliche Aufklärungspflicht auch der [X.]n vor Abschluss des [X.] bestanden. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe mit Schreiben vom 14. April 2008 den [X.] insgesamt angefochten. Ohnehin reiche eine Teilanfechtung des Aufhebungsvertrags aus, weil es sich dabei um ein rechtlich selbständiges und damit isoliert anfechtbares Rechtsgeschäft handele. Aus § 4 Abs. 2 [X.] ergebe sich nichts anderes. Der Kläger hat weiter die Meinung vertreten, [X.] für die Anfechtung des Aufhebungsvertrags sei ausschließlich die [X.]. Jedenfalls habe er mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 im Verfahren - 2 Ca 5912/07 - vor dem [X.] auch die Anfechtung gegenüber dem Insolvenzverwalter der Schuldnerin erklärt.

Der gesamte [X.] einschließlich des Aufhebungsvertrags sei auch wegen Versicherungsmissbrauchs nichtig. Der Wert seiner Versorgung liege über der Beitragsbemessungsgrenze, so dass die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 5 Satz 3 Nr. 2 [X.] nicht erfüllt seien.

Der Kläger beruft sich außerdem auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage des [X.]. [X.] hat er insoweit vorgetragen, Geschäftsgrundlage sei gewesen, dass er jedenfalls seine Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung gegenüber der [X.]n nicht verlieren solle. [X.] hat er geltend gemacht, gemeinsame Geschäftsgrundlage der Parteien des [X.] sei der Umstand gewesen, dass der Kläger mit der Schuldnerin eine ebenso solvente Arbeitgeberin habe erhalten sollen wie zuvor mit der [X.]n. Dem [X.] habe eindeutig ein Versorgungszweck zugrunde gelegen. Diese Geschäftsgrundlage sei durch die Insolvenz der Schuldnerin gestört worden bzw. weggefallen. Darum müsse der Vertrag angepasst werden. Andernfalls würden dem Kläger einseitig die Risiken aus der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin aufgebürdet. Darum könne er seine Wiedereinstellung verlangen. Hilfsweise beruft sich der Kläger darauf, dass er zu Recht wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vom [X.] zurückgetreten sei.

Die [X.] hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags angeführt, eine arglistige Täuschung des [X.] liege nicht vor. Solange der [X.] existiert habe, habe keine Insolvenzreife bestanden, weil die Liquidität der Schuldnerin gewährleistet gewesen sei. Anfang Januar 2007 hätten noch keine konkreten Anhaltspunkte für die Kündigung des [X.]s vorgelegen. Im Übrigen sei dem Kläger die Situation der Schuldnerin bekannt gewesen.

Die Vorinstanzen haben die Klage mit unterschiedlichen rechtlichen Begründungsansätzen abgewiesen. Das [X.] hat angenommen, bereits im Oktober 2006 sei durch dreiseitigen Vertrag das Arbeitsverhältnis von der [X.]n auf die Schuldnerin übertragen worden. Dies sei formfrei möglich gewesen, weil die Identität des Arbeitsverhältnisses erhalten geblieben sei. Darum könne die vom Kläger begehrte Feststellung, dass ein zwischen den Parteien noch am 16. Januar 2007 bestehendes Arbeitsverhältnis fortbestehe, nicht getroffen werden. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf die Wiederbegründung eines Arbeitsverhältnisses.

Die Revision ist unbegründet.

A. Das [X.] hat den Feststellungsantrag und den ersten Hilfsantrag als einheitlichen, auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichteten Feststellungsantrag ausgelegt. Gegen dieses Verständnis seiner Anträge wendet sich der Kläger mit der Revision nicht. Der so ausgelegte Antrag zielt darauf, dass das Arbeitsverhältnis der [X.]en ungeachtet des [X.] vom 16. Januar 2007 fortbesteht.

Der zweite Hilfsantrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger damit einen [X.] verfolgt, wobei die begehrte Willenserklärung gemäß § 894 [X.]tz 1 ZPO mit Rechtskraft einer obsiegenden Entscheidung als abgegeben und damit ein neuer Arbeitsvertrag zwischen den [X.]en unter gleichzeitiger Aufhebung des unter Ziff. 1 des [X.] vom 16. Januar 2007 vereinbarten Aufhebungsvertrags als zustande gekommen gölte. Der Kläger begehrt nicht die bloße, formfrei mögliche (vgl. [X.] 8. September 1976 - 4 [X.] - [X.] § 1 Form Nr. 5 = EzA TVG § 2 Nr. 11) Aufhebung des Aufhebungsvertrags. Die Auslegung des zweiten [X.] unter Berücksichtigung des im Prozess erkennbar gewordenen Verständnisses des [X.] ergibt, dass er mit diesem Antrag vielmehr die Ersetzung des Aufhebungsvertrags durch ein Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en zu den bisherigen Bedingungen und damit seine Wiedereinstellung anstrebt, die er aus § 313 [X.] ableitet. Das folgt insbesondere aus seinem Vortrag auf S. 9 - 11 der Berufungsbegründung, mit dem er auf die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts reagiert hat, aus § 313 [X.] folge kein Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern allenfalls ein [X.]. Er hat insoweit ausgeführt, die Geltendmachung der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses zur [X.] stelle gleichzeitig die Geltendmachung eines [X.]s dar. Er habe demnach von der [X.] die Annahme seines Angebots auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags verlangt. In der Folgezeit hat der Kläger hilfsweise stets einen Anspruch auf Wiedereinstellung bei der [X.] unter Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit verfolgt.

B. Die Regelung zur Übertragung der [X.] in § 4 Abs. 2 [X.] ist eine Spezialregelung zu den zivilrechtlichen Vorschriften über die Schuldübernahme in §§ 414 ff. [X.] und schränkt diese ein (vgl. [X.] 11. März 2008 - 3 [X.] - Rn. 23, [X.]E 126, 120; [X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] 5. Aufl. § 4 Rn. 59 f.). Die wirksame Schuldübernahme nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 [X.] führt zu einer vollständigen Auswechselung der Schuldner. Der bisherige Arbeitgeber wird von seinen Verpflichtungen befreit, der neue Arbeitgeber tritt an die Stelle des alten ([X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] § 4 Rn. 84; [X.] [X.] Stand März 2010 § 4 Rn. 3696 f.). Die Norm bezweckt den Erhalt der Haftungsmasse zugunsten des Versorgungsberechtigten und des Pensionssicherungsvereins ([X.]) ([X.] 17. März 1987 - 3 [X.] - [X.]E 54, 297, 304; vgl. auch 11. März 2008 - 3 [X.] - Rn. 26, [X.]O). Zugleich soll die Neufassung des § 4 Abs. 2 [X.] durch das [X.] und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz - [X.]) vom 5. Juli 2004 ([X.]l. I S. 1427) mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Portabilität betrieblicher Altersversorgungsansprüche erleichtern und so den Veränderungen der Erwerbsbiografien Rechnung tragen ([X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] § 4 Rn. 4).

Die Übertragung von [X.]en ist formfrei möglich ([X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] 5. Aufl. § 4 Rn. 64; [X.] [X.] Stand März 2010 § 4 Rn. 3694). Nach § 4 Abs. 2 [X.] ist für eine wirksame Übernahme Voraussetzung, dass zuvor das Arbeitsverhältnis mit dem alten Arbeitgeber beendet worden ist. Solange der bisherige [X.] noch Arbeitgeber des Arbeitnehmers ist, kann seine Verpflichtung nicht mit schuldbefreiender Wirkung von einem Dritten übernommen werden. Neuer [X.] muss der neue Arbeitgeber sein, zu dem im Zeitpunkt der Übertragung schon und noch ein Arbeitsverhältnis bestehen muss ([X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] § 4 Rn. 50, 53, 56). Schließlich ergibt sich aus dem Erfordernis eines dreiseitigen Übertragungsvertrags aus § 4 Abs. 2 [X.] die Voraussetzung eines Einvernehmens zwischen dem neuen und dem alten Arbeitgeber sowie dem Arbeitnehmer. Für die wirksam übernommene Anwartschaft besteht - in den Grenzen des § 7 Abs. 5 [X.] - sofort Insolvenzschutz.

C. Entgegen der Auffassung des [X.]s hat erst der dreiseitige [X.] das Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en beendet. Dies ergibt die Auslegung des [X.] und des Schreibens der Schuldnerin vom 27. Oktober 2006 unter Berücksichtigung vorstehend dargelegter Besonderheiten der Übernahme von [X.]en nach § 4 Abs. 2 [X.]. Deshalb kann dahinstehen, ob die Auffassung des [X.]s zutrifft, eine [X.]sübernahme, die lediglich auf den Austausch einer [X.]spartei ziele und bei der alle vertraglichen Rechte und Pflichten aufrechterhalten blieben, bedürfe nicht der Schriftform des § 623 [X.] (aA die völlig [X.], wonach ein dreiseitiger [X.], mit dem zugleich das Ausscheiden aus dem alten Arbeitsverhältnis geregelt wird, zur Wirksamkeit des darin liegenden Aufhebungsvertrags stets der Schriftform bedarf: [X.] 6. März 2003 - 4 [X.]/02 - [X.] 2003, 234; 22. Mai 2003 - 10 [X.]/02 - Z[X.] 2005, 333; [X.] 5. Oktober 2010 - 3 [X.]/10 -; [X.] 26. Oktober 2007 - 9 [X.] 362/07 -; [X.]/[X.] [2002] § 623 [X.] Rn. 61; Preis/[X.] NZA 2000, 348, 355; Fleddermann [X.] 2005, 304).

I. Die Feststellungen des [X.]s zum Inhalt des Schreibens vom 27. Oktober 2006 sind unklar und lückenhaft. Zudem stehen sie im Widerspruch zum [X.] und binden darum den Senat unabhängig von einer wirksamen Verfahrensrüge nicht.

Das [X.] hat den [X.] ausgehend von seiner Rechtsauffassung keiner Auslegung unterzogen, sondern nur angenommen, dass damit allein eine Regelung zur betrieblichen Altersversorgung habe getroffen werden sollen, in der die Rechtsfolge der Vereinbarung vom 27. Oktober 2006 [X.] wiederholt worden sei. Die Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, weil es um den Inhalt einer [X.]surkunde geht. Besondere Umstände des Einzelfalls, die der Auslegung eine bestimmte, der Beurteilung des [X.] entzogene Richtung geben könnten, scheiden aus (Senat 5. Februar 2009 - 6 [X.] - Rn. 33, [X.]E 129, 265). Darauf, ob nur eine einzige Auslegung möglich ist, kommt es nicht an ([X.] 25. September 1975 - [X.]/73 - [X.]Z 65, 107, 112). Soweit die erforderliche Auslegung Elemente der Tatsachenfeststellung enthält, ist dem Senat durch die bei [X.] durch § 563 Abs. 3 ZPO auferlegte Pflicht zur [X.]chentscheidung zugleich die hierzu erforderliche tatrichterliche Kompetenz eingeräumt (vgl. [X.] 20. November 2001 - 1 [X.] - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70; [X.] 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 - NJW 1998, 1219).

II. Der [X.] besteht aus mehreren zusammengesetzten Rechtsgeschäften. Zum einen enthält er in Ziff. 1 im ersten Absatz die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der [X.] und damit einen Aufhebungsvertrag iSd. § 623 [X.]. Zugleich wird im zweiten Absatz dieser Ziffer ein bereits seit Oktober 2006 gelebtes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Schuldnerin zumindest bestätigt. Schließlich enthält Ziff. 3 der Vereinbarung eine Übertragung der [X.]en durch dreiseitigen [X.] zwischen dem Kläger, der [X.] und der Schuldnerin gemäß § 4 Abs. 2 [X.].

III. Ziff. 1 des [X.] vom 16. Januar 2007 enthält eine konstitutive Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den [X.]en.

1. Die [X.]en des [X.] wollten, wie sich aus dessen Überschrift „[X.] für die betriebliche Altersversorgung aus einer unmittelbaren Versorgungszusage“ ergibt, mit diesem [X.] die Verpflichtungen aus der von der [X.] erteilten Versorgungszusage auf die Schuldnerin übertragen. Ihnen war dabei, wie in Ziff. 3 dieses [X.]s zum Ausdruck gekommen ist, bewusst, dass gesetzliche Voraussetzung dafür die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] zur [X.] war. Sie haben darum unter Ziff. 1 dieses Arbeitsverhältnis rückwirkend zum 30. September 2006 beendet. Dass sie damit nicht nur - wie vom [X.] angenommen - die bereits im Oktober 2006 erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den [X.]en [X.] bestätigen wollten, ergibt sich aus den Formulierungen in Ziff. 1 des [X.]. Danach „wird“ das Arbeitsverhältnis des [X.] zur [X.] zum 30. September 2006 einvernehmlich beendet und „begründet“ der Kläger ein Arbeitsverhältnis zur Schuldnerin mit Wirkung ab 1. Oktober 2006. Hätten die [X.]en dieses Rechtsstreits mit dem [X.] lediglich eine bereits im Oktober 2006 erfolgte Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses bestätigen wollen, hätten sie die Formulierung „ist beendet worden“ bzw. „ist begründet worden“ verwenden müssen.

2. Die Annahme des [X.]s, die [X.]en hätten bereits am 27. Oktober 2006 das Arbeitsverhältnis des [X.] zur [X.] beenden und ein neues Arbeitsverhältnis des [X.] zur Schuldnerin begründen wollen, wobei die auf Arbeitgeberseite Handelnden sowohl für die Beklagte als auch für die Schuldnerin die erforderlichen Willenserklärungen abgegeben hätten, ist im Übrigen auch nicht mit dem Inhalt des Schreibens vom 27. Oktober 2006 vereinbar. Dieses Schreiben ist unter dem Briefkopf der Schuldnerin verfasst und unter deren Firmenbezeichnung von zwei Personen unterzeichnet worden. Das [X.] beschränkt sich darauf festzuhalten, dass die auf Seiten der Schuldnerin unterzeichnenden Personen auch für die Beklagte handeln konnten. Es nimmt an, dass die Erklärung der beiden Unterzeichner als Erklärung auch der [X.] zu verstehen sei und hält fest, dass dem Kläger bekannt gewesen sei, dass die Unterzeichner für beide Unternehmen gehandelt hätten. Woraus es geschlossen hat, dass die Unterzeichner des Schreibens tatsächlich für beide Unternehmen handeln wollten und wieso dies angesichts des [X.] und der Unterschrift, die auf ein Handeln ausschließlich für die Schuldnerin schließen ließen, dem Kläger erkennbar gewesen sein soll, begründet es nicht. Darauf weist die Revision zutreffend hin.

Das [X.] berücksichtigt ferner nicht, dass das Schreiben vom 27. Oktober 2006 bereits die Erklärung „alle übrigen Bedingungen Ihres Dienstvertrages - inklusive der Altersversorgung - gelten weiter“ enthält. Hätten die nach Auffassung des [X.]s drei beteiligten [X.]en dieses Schreibens es wie von ihm angenommen interpretiert, hätte kein Bedürfnis für die Vereinbarung vom 16. Januar 2007 mehr bestanden. Dem berechtigten Interesse des [X.] an einem belastbaren Nachweis der formfrei wirksam möglichen Übertragung der [X.]en wäre in diesem Fall bereits durch das Schreiben vom 27. Oktober 2006 genügt gewesen. Dies lässt nur den Schluss zu, dass die Beteiligten des [X.] davon ausgegangen sind, dass die für eine wirksame Übertragung der [X.]en nach § 4 Abs. 2 [X.] erforderliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der [X.] erst noch konstitutiv vereinbart werden musste. Dies ist in Ziff. 1 der Vereinbarung vom 16. Januar 2007 geschehen.

D. Die Entscheidung des [X.]s stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Der [X.] ist nicht wegen Versicherungsmissbrauchs nichtig. Der Kläger hat diesen [X.] auch nicht wirksam angefochten. Ebenso wenig kann er die Befreiung aus dem Aufhebungsvertrag wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte bei [X.]sanbahnung verlangen. Schließlich besteht auch kein Anspruch auf Wiedereinstellung.

I. Das Arbeitsverhältnis der [X.]en ist durch rechtswirksamen Aufhebungsvertrag vom 16. Januar 2007 beendet worden. Der auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der [X.]en zielende Antrag ist deshalb unbegründet.

1. Der [X.] vom 16. Januar 2007 ist nicht nach § 7 Abs. 5 [X.] nichtig. Auf den Streit der [X.]en darüber, ob der Wert der Versorgungszusage des [X.] die Beitragsbemessungsgrenze übersteigt, kommt es nicht an. Selbst wenn das der Fall wäre, wäre der [X.] von seiner Einstandspflicht nicht gänzlich entbunden, sondern müsste nur für die diesen Grenzwert übersteigenden Beträge nicht haften. Rechtsfolgen für die Wirksamkeit des [X.] wären damit nicht verbunden.

a) Der Kläger missversteht bei seiner Argumentation Zweck und Inhalt des § 7 Abs. 5 [X.]. Für die nach § 4 Abs. 2 [X.] übernommene [X.] besteht grundsätzlich sofort Insolvenzschutz. § 7 Abs. 5 [X.] begrenzt diesen zugunsten des [X.]. Übertragungen, die ausschließlich den Zweck verfolgen, die [X.] auf den [X.] zu verlagern, sollen eingeschränkt werden. Rechtsfolge einer missbräuchlichen Zusage ist darum - anders als der Kläger annimmt - weder die Nichtigkeit der Schuldübernahmevereinbarung gemäß § 134 [X.] noch die Nichtigkeit des gesamten [X.], sondern lediglich ein Leistungsausschluss des [X.] (vgl. [X.] 19. Januar 2010 - 3 [X.] - Rn. 44, EzA [X.] § 7 Nr. 75; [X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 292; [X.] [X.] Stand März 2010 § 7 Rn. 4547).

b) Zudem gewährt § 7 Abs. 5 [X.]tz 3 Nr. 2 [X.] dem Arbeitnehmer, dessen Versorgung in den letzten beiden Jahren vor dem Sicherungsfall auf einen anderen Arbeitgeber übertragen worden ist, gerade einen besonderen Insolvenzschutz. Die [X.] zugunsten des [X.] findet in diesen Fällen grundsätzlich keine Anwendung. Allerdings enthält § 7 Abs. 5 [X.]tz 3 Nr. 2 [X.] wiederum eine Unterausnahme, soweit der [X.] die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung übersteigt. Um das Risiko des [X.] und der ihn finanzierenden Arbeitgeber kalkulierbar zu halten, hat der Gesetzgeber die Einstandspflicht des [X.] auf die [X.]he der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung begrenzt. Der diesen Grenzwert übersteigende Mehrbetrag kann lediglich vertraglich insolvenzgeschützt werden (BT-Drucks. 15/2150 S. 54; [X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 307; [X.] [X.] Stand März 2010 § 7 Rn. 4573.3; [X.]/[X.] NZA 2004, 1353, 1358).

2. Der Aufhebungsvertrag in Ziff. 1 der Vereinbarung vom 16. Januar 2007 ist nicht gemäß § 142 [X.] nichtig. Der Kläger hat diesen [X.] nicht wirksam gemäß § 123 [X.] wegen arglistiger Täuschung angefochten. Weder hat er eine Anfechtungserklärung gegenüber der Schuldnerin abgegeben noch hat er den gesamten [X.] angefochten. Eine isolierte Anfechtung allein des Aufhebungsvertrags ausschließlich gegenüber der [X.] war, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, wegen der engen Verflechtung der Rechtsbeziehungen aus dem Aufhebungsvertrag mit der Übertragung der [X.]en nach § 4 Abs. 2 [X.] rechtlich nicht möglich.

a) Der Kläger hätte auch eine Anfechtungserklärung gegenüber der Schuldnerin bzw. deren Insolvenzverwalter abgeben müssen.

[X.]) Bei einer mehrseitigen [X.]sübernahme, bei der eine [X.] alle Rechte und Pflichten einer anderen [X.] aus einem von dieser mit einem Dritten geschlossenen [X.] übernimmt, stehen dem eintretenden Teil (hier der Schuldnerin) der verbleibende (hier der Kläger) und der ausscheidende Teil (hier die Beklagte) gegenüber, die beide Rechte aus der Vereinbarung erwerben sollen. Der mit der [X.]sübernahme erstrebte Erfolg der Rechtsnachfolge in ein Schuldverhältnis ist also nur durch das Zusammenwirken aller drei [X.]en erreichbar. [X.] der im [X.]sverhältnis verbleibende [X.]spartner seine Zustimmungserklärung an, so berührt dies die Rechte aller drei an dem mehrseitigen [X.] Beteiligten. Der [X.] hat darum angenommen, dass in einem solchen Fall die Anfechtung wirksam nur durch eine den beiden anderen [X.]spartnern gegenüber abzugebende Erklärung erfolgen kann (3. Dezember 1997 - [X.] - zu 2 b der Gründe, [X.]Z 137, 255; [X.]/[X.] [2003] § 143 Rn. 22). Er hat für diese Konstellation an seiner Entscheidung vom 27. November 1985 (- [X.] - [X.]Z 96, 302, 309 ff.) ungeachtet der daran geübten Kritik ([X.] NJW 1986, 2916) festgehalten, in der er eine Anfechtung der [X.], die alle Rechte und Pflichten aus dem zwischen den beiden anderen [X.]en geschlossenen [X.] übernommen hat, gegenüber dem verbleibenden und ausscheidenden [X.]spartner für erforderlich gehalten hat. Der an sich zutreffende Hinweis des [X.], dass die Entscheidung von 1985 eine andere Konstellation als die vorliegende betreffe, hilft ihm daher nicht weiter.

bb) Die Revision weist im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass der Aufhebungsvertrag kein drei-, sondern ein zweiseitiger [X.] ist und auch durch die bloße Verbindung in einer [X.]surkunde mit der Schuldübernahme nicht zu einem dreiseitigen [X.] geworden ist. Die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags berührt an sich die Schuldnerin und das bei ihr bestehende Arbeitsverhältnis nur mittelbar, weil der Kläger seine rechtlichen Verpflichtungen aus zwei Vollzeitarbeitsverhältnissen nicht gleichzeitig erfüllen kann.

Die Verbindung des Aufhebungsvertrags mit der Übertragung der [X.]en nach § 4 Abs. 2 [X.] führt aber jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem der Aufhebungsvertrag im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Übertragung der [X.] und in derselben Urkunde wie diese geschlossen worden ist, zu einer derart engen Verflechtung der Rechtsbeziehungen der [X.]sparteien des Aufhebungsvertrags mit denen des [X.], dass eine Anfechtungserklärung auch gegenüber der Schuldnerin erforderlich ist.

(1) Wird ein Aufhebungsvertrag wirksam angefochten, ist er gemäß § 142 Abs. 1 [X.] ex tunc nichtig (vgl. KR/Spilger 9. Aufl. [X.] Rn. 33). Der [X.] setzt voraus, dass zuvor das Arbeitsverhältnis mit dem alten Arbeitgeber beendet worden ist. Mit der vom Kläger angestrebten Anfechtung wäre deshalb dem [X.] vom 16. Januar 2007 seine rechtliche Grundlage entzogen worden. Eine andere, dem [X.] zeitlich vorangehende formwirksame Aufhebungsvereinbarung als die im [X.] gibt es - auch nach der im Prozess vertretenen Auffassung des [X.] - nicht.

(2) § 4 Abs. 2 [X.] stellt somit angesichts der von den [X.]en des [X.] gewählten Verfahrensweise zwischen den drei daran Beteiligten eine rechtlich unteilbare Verknüpfung her. Die vom Kläger erstrebte Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags berührt auch die Wirksamkeit des [X.] und damit auch die Rechte und Interessen der Schuldnerin bzw. des Insolvenzverwalters. Darum musste der Kläger die Anfechtung gegenüber allen Beteiligten des [X.] vom 16. Januar 2007 erklären. Andernfalls hätte er es in der Hand gehabt, nur einen Teil der Rechtsbeziehungen mit seiner Anfechtungserklärung zu vernichten, obwohl diese zugleich auch die Umgestaltung des Schuldverhältnisses zu Lasten der verbleibenden [X.]spartner zur Folge gehabt hätte (vgl. [X.] 27. November 1985 - [X.] - [X.]Z 96, 302, 309; [X.]/[X.] [2003] § 143 Rn. 23).

(3) Dem steht, anders als der Kläger annimmt, nicht entgegen, dass die Schuldübernahme abstrakter (dinglicher) Natur ist und Mängel in der Rechtsgrundbeziehung ihre Wirksamkeit grundsätzlich nicht berühren (RG 10. März 1906 - V 387/1905 - [X.] 63, 42, 46; [X.] in [X.]/[X.]/Otto [X.] 5. Aufl. § 4 Rn. 61). In der vorliegenden Konstellation geht es nicht um Mängel eines zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts.

b) Der Kläger hat keine Anfechtungserklärung gegenüber der Schuldnerin abgegeben. Das Schreiben vom 14. April 2008 war ausdrücklich allein an die Beklagte gerichtet. Entgegen der Auffassung des [X.] enthält der Schriftsatz vom 12. Februar 2008 im Verfahren - 2 Ca 5912/07 - vor dem [X.] keine Anfechtungserklärung gegenüber dem Insolvenzverwalter der Schuldnerin.

[X.]) Anfechtungserklärung ist jede Willenserklärung, die unzweideutig erkennen lässt, dass das Rechtsgeschäft rückwirkend beseitigt werden soll. Dabei bedarf es nicht des Gebrauchs des Wortes „anfechten“. Es kann je nach den Umständen genügen, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert der Willensäußerung übernommene Verpflichtung bestritten wird. In jedem Fall ist aber erforderlich, dass sich unzweideutig der Wille ergibt, das Geschäft gerade wegen des [X.] nicht bestehen zu lassen ([X.] 14. November 2001 - IV ZR 181/00 - NJW-RR 2002, 380).

bb) Der Kläger hat im Schriftsatz vom 12. Februar 2008 nicht, wie er im vorliegenden Prozess geltend macht, eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er auch wegen der Täuschung über die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin von der Unwirksamkeit des gesamten [X.] und damit auch des Aufhebungsvertrags ausgegangen sei. Er hat vielmehr aus dem nach seiner Behauptung allen Beteiligten außer ihm bekannten Umstand, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt der Unterzeichnung des [X.] „nahezu zahlungsunfähig“ gewesen sei, wie ausgeführt zu Unrecht, auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung wegen eines Versicherungsmissbrauchs nach § 7 Abs. 5 [X.] geschlossen. Er hat sich damit allein auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung aus Rechtsgründen, nicht aber, wie für eine konkludente Anfechtungserklärung erforderlich, wegen eines [X.] berufen.

c) Darüber hinaus hat der Kläger mit Schreiben vom 14. April 2008 ausschließlich den Aufhebungsvertrag angefochten. Wegen der Verknüpfung der Rechtsbeziehungen der drei am [X.] Beteiligten war eine solche [X.] nicht möglich.

[X.]) Eine [X.] ist nur möglich, wenn der nach Wegfall des angefochtenen Teils verbleibende Rest bei objektiver, vom Willen der Beteiligten absehender Betrachtung als selbständiges, unabhängig von den anderen Teilen bestehendes Rechtsgeschäft denkbar ist. Dabei kommt es für die Frage, ob eine [X.] begrifflich möglich ist, nicht auf den Willen der am Rechtsgeschäft Beteiligten, sondern allein auf die objektive (gedankliche) Zerlegbarkeit des Rechtsgeschäfts an ([X.] 5. April 1973 - II ZR 45/71 - WM 1973, 637; 5. November 1982 - [X.] - WM 1983, 92). Wie ausgeführt war der bei isolierter Anfechtung nur des Aufhebungsvertrags verbleibende [X.] über die Übertragung der [X.]en wegen der Regelung des § 4 Abs. 2 [X.] nicht als selbständiges Rechtsgeschäft denkbar.

bb) Der Kläger hat mit seinem Schreiben vom 14. April 2008 nur den Aufhebungsvertrag, nicht aber zugleich auch den [X.] angefochten. Nach dem objektiven Erklärungswert des Anfechtungsschreibens vom 14. April 2008 lag allein eine Anfechtung des Aufhebungsvertrags vor. Dies kommt eindeutig und nicht interpretierbar in der Formulierung zum Ausdruck „erklären wir hiermit die Anfechtung des [X.]es insoweit, als darin in Ziffer 1. ein Aufhebungsvertrag enthalten ist, durch den das Arbeitsverhältnis unseres Mandanten zu Ihrer Gesellschaft beendet worden ist“. Dementsprechend hat die Beklagte in ihrem Antwortschreiben die Anfechtung als [X.] verstanden. Auch in Kenntnis dieses Verständnisses der [X.] hat der Kläger in seinem Antwortschreiben vom 8. Mai 2008 nicht etwa darauf hingewiesen, er wolle den gesamten [X.] vom 16. Januar 2007 anfechten, sondern hat im Gegenteil im letzten Absatz dieses Schreibens mitgeteilt, dass es dabei verbleibe, dass infolge der erklärten Anfechtung der [X.] vom 16. Januar 2007 „über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu Ihrer Gesellschaft“ unwirksam geworden sei. Auch die Anträge im vorliegenden Prozess, die sich ausschließlich auf den Aufhebungsvertrag und das Arbeitsverhältnis mit der [X.] beziehen, sprechen für den Willen des Klägers, die Übertragung der [X.]en auf die Schuldnerin nicht in Zweifel zu ziehen.

3. Der Kläger kann auch nicht die Rückgängigmachung des Aufhebungsvertrags wegen Verschuldens bei [X.]sanbahnung (§ 280 Abs. 1 [X.]tz 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 249 Abs. 1 [X.]) verlangen.

a) § 123 [X.] verdrängt die Vorschriften über den Schadensersatz wegen Verschuldens bei [X.]sanbahnung nicht ([X.]/[X.] 70. Aufl. § 311 Rn. 13; vgl. für die Ansprüche aus [X.]. [X.] 31. Januar 1962 - [X.]/60 - NJW 1962, 1196; 18. September 2001 - [X.]/00 - NJW-RR 2002, 308). Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei [X.]sanbahnung können also statt der Anfechtung und insbesondere auch nach Ablauf der Frist des § 124 [X.] erhoben werden ([X.] 11. Mai 1979 - V ZR 75/78 - NJW 1979, 1983).

b) Die Beklagte hat den Kläger nicht durch das Unterlassen einer Aufklärung über die nach Behauptung des [X.] bevorstehende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin arglistig getäuscht.

[X.]) Die Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 [X.] verpflichtet die eine [X.]spartei dazu, die andere unaufgefordert über solche Umstände zu informieren, die dieser unbekannt, aber für ihre Entscheidung im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Durchführung des Arbeitsverhältnisses erheblich sind. Darum darf ein Arbeitgeber, der [X.]sverhandlungen führt, bestehende Umstände, gleich welcher Art, die die vollständige Durchführung des Rechtsverhältnisses in Frage stellen können, nicht verschweigen, soweit sie ihm bekannt sind oder bekannt sein müssen ([X.] 14. Juli 2005 - 8 [X.] - zu II 2 b [X.] der Gründe, [X.] [X.] § 242 Auskunftspflicht Nr. 41 = EzA [X.] 2002 § 242 Nr. 1; vgl. auch [X.] 6. Dezember 1995 - [X.]/94 - zu II 2 der Gründe, NJW-RR 1996, 429). Das kann den Arbeitgeber dazu verpflichten, dem Arbeitnehmer bei [X.]sverhandlungen eine wirtschaftliche Bedrängnis zu offenbaren ([X.] 24. September 1974 - 3 [X.] - [X.] GmbHG § 13 Nr. 1 = EzA [X.] § 823 Nr. 8; [X.] 21. Juni 1974 - V ZR 15/73 - zu II c der Gründe, NJW 1974, 1505). Unter Umständen kann der Arbeitgeber auch dazu verpflichtet sein, darauf hinzuweisen, dass er zu pünktlichen Gehaltszahlungen nicht in der Lage sein werde ([X.] 24. September 1974 - 3 [X.] - [X.]O).

bb) Nach diesen Maßstäben bestand bei Abschluss des [X.] keine Aufklärungspflicht der [X.].

(1) Bis zum Beschluss der Gesellschafterversammlung der [X.] von Ende März 2007 und der daraufhin erfolgten Kündigung des [X.] am 26. März 2007 lag keine Insolvenzreife der Schuldnerin vor. Bis dahin war der Ausgleich der Verluste der Schuldnerin sichergestellt. Tatsächlich hat diese bis einschließlich März und damit nach Abschluss des [X.] Mitte Januar 2007 noch für drei Monate die Gehälter ihrer Arbeitnehmer zahlen können. Zahlungsunfähigkeit iSd. § 17 Abs. 2 [X.]tz 1 [X.] lag damit nicht vor ([X.] 24. Mai 2005 - [X.]/04 - [X.]Z 163, 134). Selbst dann, wenn - wie der Kläger behauptet - die Beklagte bereits vor der Kündigung des [X.] zu einem Verlustausgleich nicht mehr bereit gewesen sein sollte, war sie dazu doch vertraglich (noch) verpflichtet. Im Zeitpunkt des [X.]sabschlusses vom 16. Januar 2007 war damit noch sichergestellt, dass die Schuldnerin ihre Verpflichtungen aus diesem [X.] zunächst würde erfüllen können. Ob und wann der [X.] von der dafür allein zuständigen Gesellschafterversammlung gekündigt werden würde, stand für die Vertreter der [X.] bei Abschluss des [X.] nicht fest. Das gilt um so mehr, als keine Personenidentität zwischen den bei Abschluss des [X.] für die Beklagte handelnden Personen und der Gesellschafterversammlung vorlag. Bereits darum bestand keine Hinweispflicht der [X.] auf eine mögliche Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.

(2) Derartige Hinweispflichten hätten im Vorfeld des Abschlusses des Aufhebungsvertrags ohnehin allenfalls die Schuldnerin als neue Arbeitgeberin des [X.] getroffen. Nur deren vom Kläger behauptete Liquiditätsprobleme standen der dauerhaften Durchführung des von den Beteiligten des [X.] beabsichtigten [X.] entgegen, während die Durchführung des Aufhebungsvertrags dadurch nicht gefährdet war. Das sieht auch der Kläger nicht anders, wenn er ausführt, dass die Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihn auf ihre bevorstehende Zahlungsunfähigkeit hinzuweisen.

(3) Soweit der Kläger vorgetragen hat, eine entsprechende Aufklärungspflicht habe auch die Beklagte getroffen, weil sie ihn veranlasst habe, den hier in Rede stehenden [X.] verbunden mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu ihr zu unterzeichnen, steht dies nicht im Einklang mit seinem Vorbringen im Kammertermin vor dem [X.], das es in den Entscheidungsgründen berücksichtigt hat. Danach ist es zu der Vereinbarung vom 16. Januar 2007 gekommen, weil sich der Kläger um die Sicherung seiner Altersversorgung bemüht und den Status seiner Altersversorgung unter Einschaltung der Firma [X.] zu klären versucht hat. Mit dem von dieser übermittelten Entwurf der Vereinbarung vom 16. Januar 2007 hat er sich an den [X.] gewandt. Diese Tatsachenfeststellungen, die auch in den Entscheidungsgründen getroffen werden können ([X.] 23. Februar 2005 - 4 [X.] - [X.]E 114, 33, 46 f.), hat der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen, so dass sie den Senat binden. Der Kläger hat in der Revisionsbegründung nur die aus diesem Vortrag vom [X.] gezogenen Schlussfolgerungen, nicht aber die Tatsachenfeststellung an sich angegriffen.

Die Beklagte musste den selbst initiativ gewordenen Kläger auf etwaige, ihr möglicherweise bekannte Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin nicht hinweisen, sondern durfte es ihm grundsätzlich überlassen, sich über die Folgen und Risiken seines Ausscheidens zu unterrichten (vgl. [X.] 11. Dezember 2001 - 3 [X.] 339/00 - [X.] [X.] § 1 Auskunft Nr. 2 = EzA [X.] § 611 Fürsorgepflicht Nr. 62).

c) Selbst dann, wenn ein Verschulden der [X.] bei [X.]sanbahnung vorläge, könnte der Kläger die begehrte Rechtsfolge, nämlich die Beseitigung des Aufhebungsvertrags unter Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.], nicht im Wege des Schadensersatzes erlangen.

[X.]) Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.]s begründet eine arglistige Täuschung in der Regel zugleich eine Haftung wegen Verschuldens bei [X.]sabschluss. Dies führt dazu, dass Rechte aus dem durch die Täuschung herbeigeführten [X.] nicht geltend gemacht werden können. Die arglistige Täuschung kann also zu einem Schadensersatzanspruch auf Schuldbefreiung führen (st. [X.]. seit 31. Januar 1962 - [X.]/60 - NJW 1962, 1196; vgl. auch 11. Mai 1979 - V ZR 75/78 - NJW 1979, 1983 mit ausführlichen Nachw. aus der [X.]. des B GH sowie aus neuerer Zeit 18. September 2001 - [X.]/00 - NJW-RR 2002, 308).

bb) Demgegenüber hat nach ständiger Rechtsprechung des [X.] (seit 10. März 1988 - 8 [X.] - [X.] [X.] § 611 Fürsorgepflicht Nr. 99 = EzA [X.] § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 6) die Verletzung der Aufklärungspflicht vor Abschluss eines Aufhebungsvertrags nur finanzielle Entschädigungsansprüche zur Folge, kann aber die Nichtigkeit des [X.]s nicht begründen ([X.] 14. Februar 1996 - 2 [X.] - EzA [X.] § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 21; 17. Oktober 2000 - 3 [X.] - [X.] [X.] § 611 Fürsorgepflicht Nr. 116 = EzA [X.] § 611 Fürsorgepflicht Nr. 59). Dem stimmt die Literatur weit überwiegend zu (siehe die Nachw. bei [X.] Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag S. 190 zu [X.]. 811).

cc) Die unterschiedliche Behandlung der aus der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der [X.]sanbahnung folgenden Schadensersatzansprüche erklärt sich aus den unterschiedlichen Ausgangskonstellationen und Rechtsfolgen in den von [X.] und [X.] entschiedenen Fällen. Der [X.] hatte nicht über Schadensersatzansprüche bei der Anbahnung von Aufhebungsverträgen, mit denen ein Dauerschuldverhältnis beendet worden war, zu entscheiden. Die Besonderheit einer derartigen Konstellation, die Aufhebungsverträge von anderen, auf den Austausch wechselseitiger Leistungen gerichteten Verträge unterscheidet, liegt darin, dass der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrags geltend macht, nicht nur von seinen Pflichten aus dem Aufhebungsvertrag befreit werden will. Er strebt vielmehr den als Rechtsfolge einer Beseitigung des Aufhebungsvertrags eintretenden Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber an, will also die [X.]sbeziehung mit diesem gerade fortsetzen. Dies geht über die vom [X.] angenommene bloße Abwicklung des [X.]s unter Rückgewähr der wechselseitigen Leistungen, die zu einer endgültigen Beendigung der [X.]sbeziehung der [X.]en führt, deutlich hinaus. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer darum im Wege des Schadensersatzes nicht erreichen.

dd) Zwar hat der [X.] für den Fall der fehlerhaften Information über die versorgungsrechtlichen Folgen einer vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Altersteilzeitvereinbarung unter Berufung auf die Rechtsprechung des [X.]s angenommen, dass der Schadensersatzanspruch sich auch auf die Rückgängigmachung des [X.]s und damit darauf richten könne, den Arbeitnehmer so zu stellen, als bestünde das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen fort (10. Februar 2004 - 9 [X.] - [X.]E 109, 294, 307). Abgesehen davon, dass in diesem Fall das Arbeitsverhältnis, wenn auch als Altersteilzeitverhältnis, noch fortbestand und nicht schon durch Aufhebungsvertrag beendet war, kann sich wegen der rechtlichen Verknüpfung von Aufhebungs- und [X.] durch § 4 Abs. 2 [X.] in der hier vorliegenden Konstellation der Schadensersatzanspruch nicht allein auf eine Rückgängigmachung des Aufhebungsvertrags unter Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses zur [X.] richten.

II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die hilfsweise begehrte Wiedereinstellung.

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 [X.]).

a) Gemäß § 313 [X.] liegt eine Störung der Geschäftsgrundlage vor, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des [X.]s geworden sind, nach [X.]sschluss in schwerwiegender Weise geändert haben und die [X.]en den [X.] nicht oder jedenfalls nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum eigentlichen [X.]sinhalt erhobenen, bei [X.]sabschluss jedoch zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider [X.]sparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen [X.]spartei vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille der [X.]en aufbaut ([X.] 14. März 2000 - 9 [X.] -; [X.] 15. November 2000 - [X.] - NJW 2001, 1204). Was selbst [X.]sinhalt ist, kann damit nicht Geschäftsgrundlage sein ([X.] 15. Juni 2010 - 3 [X.] - Rn. 45, [X.] § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 32; [X.] 27. September 1991 - V ZR 191/90 - ZIP 1991, 1599). Kommt es auf Veranlassung des Arbeitgebers zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags, kann bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage die erforderliche [X.]sanpassung auch in einer Wiedereinstellung liegen (Senat 8. Mai 2008 - 6 [X.] - Rn. 25, [X.] [X.] § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 40 = EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 6). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, insbesondere dafür, dass dem [X.]sschluss bestimmte beiderseitige Vorstellungen zugrunde gelegen haben, ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage beruft ([X.] 23. November 2006 - 8 [X.] - Rn. 21, [X.] [X.] § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 61).

b) Der Kläger hat in den Vorinstanzen zwei unterschiedliche [X.] behauptet, die nach seiner Behauptung dem [X.] vom 16. Januar 2007 zugrunde gelegen haben. Er hat jedoch für keine dieser beiden behaupteten [X.] die Voraussetzungen des § 313 [X.] dargelegt. Es kann daher dahinstehen, ob diese beiden [X.] sich wechselseitig ausschließen.

[X.]) [X.] hat der Kläger vorgetragen, Geschäftsgrundlage sei die gemeinsame Annahme der [X.]en gewesen, dass er seine Ansprüche gegen die Beklagte aus der betrieblichen Altersversorgung durch den [X.] nicht verliere. Die [X.]en haben jedoch unter Ziff. 3 des [X.] gerade diesen Umstand, nämlich den Verlust der gegen die Beklagte gerichteten Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung, zum [X.]sinhalt gemacht. Dies kann daher keinen Anspruch auf eine [X.]sanpassung begründen. Im Übrigen hat der Kläger angenommen, erst durch das Leistungsverweigerungsrecht des [X.] habe sich die [X.]chlage, die Grundlage des [X.]sabschlusses gewesen sei, im Nachhinein im Wesentlichen geändert. Den [X.] trifft aber, wie der Kläger selbst vorträgt und wie sich aus den Ausführungen zu § 7 Abs. 5 [X.] ergibt, eine Einstandspflicht.

bb) In der Berufungsinstanz hat der Kläger als Geschäftsgrundlage den Umstand behauptet, dass er mit der Schuldnerin eine ebenso solvente Arbeitgeberin habe erhalten sollen wie zuvor mit der [X.]. Dem [X.] habe ein Versorgungszweck zugrunde gelegen. Der Kläger habe wirtschaftlich so gestellt werden sollen, als hätte er das Arbeitsverhältnis zur [X.] fortgesetzt.

(1) Auch dieser geänderte Vortrag ist nicht geeignet, eine [X.]sanpassung nach § 313 [X.] zu begründen. Er steht nicht nur im Widerspruch zu dem Vortrag des [X.] erster Instanz, sondern ist auch in sich widersprüchlich. Wenn die für die Arbeitgeberseite handelnden Personen sämtlich Kenntnis der bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatten, wie der Kläger behauptet, stand dies gerade der von ihm ebenfalls behaupteten gemeinsamen Annahme, der Kläger erhalte mit der Schuldnerin eine ebenso solvente Arbeitgeberin wie zuvor die Beklagte, entgegen. Wegen der von ihm behaupteten Bösgläubigkeit der Vertreter der [X.] konnte es sich bei der Solvenz der Schuldnerin auch nicht um eine einseitige, bei Abschluss des [X.]s zutage getretene, der [X.] erkennbar gewordene und von ihr nicht beanstandete Vorstellung des [X.] handeln, auf der der beiderseitige Geschäftswille zum Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgebaut hat. Nach dem Vortrag des [X.] wollte die Beklagte ihm gerade keinen solventen neuen Arbeitgeber verschaffen. Im Gegenteil hätten die für die Beklagte Handelnden gewusst, dass die Schuldnerin den Kläger nicht auf Dauer werde beschäftigen und auch die Verpflichtungen aus der betrieblichen Altersversorgung nicht werde erfüllen können.

(2) Darüber hinaus hat der Kläger die von ihm behauptete Geschäftsgrundlage auch nicht hinreichend dargelegt. Er hat lediglich eine Geschäftsgrundlage behauptet und auf den vermeintlichen Versorgungszweck des [X.]s verwiesen, ohne im Einzelnen zu schildern, woraus geschlossen werden könnte, dass es sich bei diesen Voraussetzungen des [X.]sschlusses nicht nur um ein einseitig gebliebenes Motiv des [X.], sondern um übereinstimmend zur Geschäftsgrundlage erhobene Vorstellungen gehandelt hat. Zu einem derartigen Vortrag bestand umso mehr Anlass, als der vom Kläger angesprochene Versorgungszweck des [X.] angesichts der besonderen Umstände im vorliegenden Fall nicht zwingend ist. Der Kläger war seit Jahren tatsächlich für die Schuldnerin tätig. Der [X.] kann also auch vornehmlich bezweckt haben, die rechtlichen Verhältnisse der seit Jahren gelebten Praxis anzupassen. Genau dies hat die Beklagte in der [X.] vorgetragen, ohne dass der Kläger dem substantiiert entgegengetreten ist.

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Wiedereinstellung aufgrund des von ihm erklärten Rücktritts vom Aufhebungsvertrag zu.

Der Kläger stützt auch diesen Rücktritt auf § 313 Abs. 3 [X.]. Die Voraussetzungen für eine Störung der Geschäftsgrundlage liegen, wie ausgeführt, nicht vor. Auch ein Rücktritt gemäß § 323 [X.] ist dem Kläger verwehrt, weil die Beklagte keine [X.]spflichten verletzt hat.

3. Die Beklagte ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) zur erneuten Kontrahierung mit dem Kläger verpflichtet.

a) Zu den grundlegenden Prinzipien des Zivilrechts gehört die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte [X.]sfreiheit, zu der auch die [X.] zählt. Aus der negativen [X.]sfreiheit des Arbeitgebers folgt, dass dieser nach wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei entscheiden kann, ob er dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer ein neues Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags macht oder dessen entsprechendes Angebot annimmt. Die [X.] ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen durch einen Kontrahierungszwang eingeschränkt. Ein solcher Ausnahmefall kann sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben. Dieser Grundsatz stellt eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung dar, die einer gegen § 242 [X.] verstoßenden Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage entgegensteht. § 242 [X.] eröffnet damit die Möglichkeit, jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint ([X.] 23. November 2006 - 8 [X.] - Rn. 31 ff., [X.] [X.] § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 61).

b) Eine atypische Interessenlage, die unter Durchbrechung des Grundsatzes der [X.]sfreiheit zu einem Kontrahierungszwang für die Beklagte führte, liegt nicht vor.

[X.]) Die Ausübung eines Rechts ist regelmäßig rechtsmissbräuchlich, wenn der Berechtigte es durch gesetzes-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat ([X.] 26. November 2004 - V ZR 90/04 - zu II 2 b [X.] (1) der Gründe mwN, NJW-RR 2005, 743). Das ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hat ihre Rechtsstellung aus dem Aufhebungsvertrag nicht unredlich erworben.

bb) Der Kläger kann seine Wiedereinstellung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchlichen Verhaltens der [X.] verlangen.

Das [X.] hat erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten eines Arbeitgebers angenommen, der im betrieblichen Interesse den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags unter Wechsel zu einem Tochterunternehmen veranlasst und dabei den Eindruck erweckt hat, er werde „im Fall der Fälle“, dh. bei der vorzeitigen Beendigung des neuen Arbeitsverhältnisses, für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sorgen. Ein solcher Arbeitgeber handelt widersprüchlich, wenn er bei einer Insolvenz des Tochterunternehmens trotz bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit einem Beschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers nicht nachkommt (vgl. 21. Februar 2002 - 2 [X.] 749/00 - zu [X.] 2 u. 3 der Gründe, [X.] § 1 [X.] Nr. 7). Eine derartige Konstellation liegt hier nicht vor. Es fehlt bereits an einer Veranlassung des [X.] durch die Beklagte. Darüber hinaus ist auch hier nicht der Anschein erweckt worden, die Beklagte werde bei einer Insolvenz der Schuldnerin für eine Weiterbeschäftigung des [X.] sorgen.

cc) Auch im Übrigen liegt keine atypische Interessenlage vor, die ein Abweichen von der [X.]sfreiheit im vorliegenden Fall zwingend erscheinen ließe. Allerdings hat der Kläger durch den Aufhebungsvertrag in Verbindung mit dem Arbeitgeberwechsel und den [X.] sein seit knapp 40 Jahren bestehendes Arbeitsverhältnis aufgegeben. Seine [X.] ist zwar über den [X.] gesichert, erreicht jedoch nicht mehr die [X.]he wie bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Wechsel in den Ruhestand. Zudem ist der [X.] von der [X.] nach § 16 [X.] befreit, so dass die einmal erreichte betriebliche Rentenleistung nicht inflationsgeschützt ist. Insofern führt die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags unter Verneinung eines [X.]s sicherlich zu einer erheblichen Härte für den Kläger. Letztlich hat sich jedoch für den Kläger, der für den [X.] selbst initiativ geworden ist und durch Einschaltung einer Beratungsfirma selbst entscheidenden Einfluss auf diesen [X.] genommen hat, nur ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht. Dem in vergleichbaren Fällen berechtigten Schutzinteresse des Arbeitnehmers ist bei von beiden Seiten unvorhergesehenen Änderungen durch das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 [X.]), das unter hier nicht vorliegenden Umständen einen [X.] begründen kann, genügt. Im Übrigen sind die Arbeitnehmer auf die Institute der Anfechtung und des auf Geldersatz gerichteten Schadensersatzes nach §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu verweisen.