Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.10.2009, Az. I ZR 191/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Oktober 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 204 Abs. 1 Nr. 1; ZPO § 91a Abs. 1 a) Die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] setzt - ebenso wie schon § 209 Abs. 1 [X.] a.F. - eine Klage des materiell Berechtigten voraus. [X.] ist neben dem ursprünglichen Rechtsinhaber und dessen [X.] auch der gesetzliche oder gewillkürte Prozessstandschafter. b) Die einseitige Erledigungserklärung des [X.] beendet nicht die Rechts-hängigkeit des für erledigt erklärten Anspruchs; dieser bleibt vielmehr ver-fahrensrechtlich die Hauptsache. [X.], Urteil vom 29. Oktober 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. Oktober 2009 durch [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n und die [X.] der [X.]gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 31. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, ein [X.] Speditionsunternehmen, nimmt den in [X.] ansässigen [X.]n wegen Verlustes von Transportgut aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch. 1 - 3 - Die Kraftverkehr [X.]

S.A.R.L., eine Tochtergesellschaft der [X.] gerin (im Weiteren: [X.]

), beauftragte den [X.]n am 11. November 2005 mit dem Transport einer Partie Schokolade von [X.]/[X.] nach [X.]/[X.]. Ein Fahrer des [X.]n übernahm das auf 34 Paletten gepackte Gut mit einem Nettogewicht von 14.074 kg am 14. No-vember 2005 in [X.], wo die Klägerin für die [X.] (im Weiteren: Versenderin) ein Lager unterhielt, zur Beförderung nach [X.]. Er erreichte am 15. November 2005 gegen 17.00 Uhr die nördlich von [X.] gelegene Autobahnraststätte "[X.]", auf der er den beladenen Lkw abstellte, um eine Ruhepause einzulegen. In der Nacht zum 16. November 2005 wurde der Fahrer von drei Männern auf der Raststätte überfallen, die [X.] raubten. Die Versenderin stellte der Klägerin für die abhandengekommene Ware am 5. April 2006 60.767,52 • in Rechnung. 2 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der [X.] hafte für den Verlust des [X.] gemäß Art. 17 Abs. 1 CMR, da die Voraussetzungen für ei-nen Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 2 CMR nicht vorlägen. Darüber [X.] schulde der [X.] ihr den Ersatz der durch die außergerichtliche Rechtsverfolgung angefallenen Kosten, weil er sich mit der Erfüllung ihrer be-rechtigten Schadensersatzforderung in Verzug befunden habe. 3 Die Klägerin hat den [X.]n wegen des streitgegenständlichen [X.] zunächst aus abgetretenem Recht der [X.]auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach Einreichung, aber vor Zustellung der Klage an den [X.]n hat sie den geltend gemachten Schadensersatzanspruch an die [X.]zurückabgetreten. Diese hat die Klageforderung nach Zustellung der Klage gegen Ansprüche aufgerechnet, die dem [X.]n unstreitig gegen sie zustanden. Die Klägerin hat daraufhin die Feststellung begehrt, dass der 4 - 4 - Rechtsstreit mit Ausnahme der verlangten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungs-kosten in der Hauptsache erledigt sei. Im Berufungsverfahren ist die Klägerin zu ihrem ursprünglichen [X.] zurückgekehrt, weil die [X.]- so der Vortrag der Klägerin - mit Vereinbarung vom 23. August 2007 erneut sämtli-che Schadensersatzansprüche aus dem Transport vom 14. November 2005 gegen den [X.]n an sie abgetreten habe und die von der [X.]er- klärte Aufrechnung mangels Zustimmung des [X.]n nicht wirksam ge[X.] sei. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 5 den [X.]n zu verurteilen, an sie 60.767,52 • nebst Zinsen sowie vorge-richtliche Kosten in Höhe von 1.479,90 • zu zahlen, hilfsweise für den Fall, dass a) der [X.] der Aufrechnung vom 31. Oktober 2006 zustimmt sowie b) das Berufungsgericht die Umstellung auf den ursprünglichen Klagantrag als unzulässig ansehen sollte, 1. den [X.]n zu verurteilen, an sie 1.479,90 • zu zahlen, 2. den [X.]n zu verurteilen, an sie 2.793,62 • zu zahlen, 3. festzustellen, dass der Rechtsstreit sich in Höhe des Betrages von 60.767,52 • durch Aufrechnung der Firma [X.]

S.A.R.L. vom 31. Oktober 2006 in der Hauptsache erledigt hat. Der [X.] hat sich insbesondere darauf berufen, dass seine Haftung gemäß Art. 17 Abs. 2 CMR ausgeschlossen sei. Der Platz, auf dem der Lkw gestanden habe, sei beleuchtet gewesen und mit einer Kamera überwacht [X.]. Der Fahrer, der sich beim Überfall im Fahrzeug befunden habe, habe sich gegen drei Täter nicht erfolgreich zur Wehr setzen können. Darüber hinaus hat der [X.] die Einrede der Verjährung erhoben. 6 - 5 - Das Berufungsgericht hat der vom [X.] für unbegründet erachte-ten Klage nach Abzug von 2.000 • für Transportkosten in Höhe von 60.247,42 • nebst Zinsen stattgegeben. 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils. Die Klägerin hat [X.] eingelegt, mit der sie den ab-gewiesenen Teil der Klage weiterverfolgt. Der [X.] beantragt, das [X.] der Klägerin zurückzuweisen. 8 Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Abweisung der weiterge-henden Klage aus Art. 17 Abs. 1, Art. 23 CMR eine Schadensersatzforderung in Höhe von 58.767,52 • sowie einen Anspruch auf Erstattung von vorgerichtli-chen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.479,90 • zuerkannt und hierzu ausgeführt: 9 Der Übergang von der Feststellungsklage zur ursprünglichen Leistungs-klage sei gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Einer Zustimmung des [X.]n habe es nicht bedurft. 10 Die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil [X.]

die geltend gemachte Schadensersatzforderung am 23. August 2007 wirksam an sie abgetreten ha-be. Die von [X.]

zuvor am 31. Oktober 2006 erklärte Aufrechnung habe 11 - 6 - nicht das Erlöschen des Schadensersatzanspruchs aus dem Transport vom 14. November 2005 bewirkt. Der Klägerin stehe gegen den [X.]n aus abgetretenem Recht der [X.]gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 23 CMR ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 60.767,52 • zu, weil das Transportgut während der Obhutszeit des [X.]n abhanden gekommen sei. Der Umfang des durch den Verlust ent-standenen Schadens ergebe sich aus dem Frachtbrief, den Lieferscheinen und den von der Versenderin an die Empfängerin und die Klägerin gerichteten Rechnungen. Von der geltend gemachten Schadensersatzforderung seien al-lerdings Frachtkosten in Höhe von 2.000 • abzuziehen, weil eine Lieferung "frei Haus" vereinbart gewesen sei. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.479,90 • habe der [X.] wegen Verzuges mit der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin zu tragen. 12 Der [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf einen Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 2 CMR berufen. Dies gelte auch dann, wenn unterstellt [X.], dass der Parkplatz, auf dem der beladene Lkw gestanden habe, gut be-leuchtet und [X.] gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei auch nicht gemäß Art. 32 Abs. 1 CMR verjährt, da die am 16. [X.] (richtig: 2005) begonnene Verjährung durch Erhebung der Klage am 31. Oktober 2006 gehemmt worden sei. 13 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision und der [X.] haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 14 - 7 - [X.] Zur Revision des [X.]n 15 1. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist ([X.], Urt. v. 30.10.2008 - [X.], [X.] 2009, 130 [X.]. 13 = [X.], 1141 m.w.[X.]), folgt jedenfalls aus § 39 Satz 1 ZPO, weil der [X.] zur Sache verhandelt hat, ohne das Fehlen der internationalen Zustän-digkeit der [X.] Gerichte zu rügen (vgl. [X.] 120, 334, 337; 134, 127, 132 ff.). 16 2. Die Schadensersatzpflicht des [X.]n für den Verlust des Trans-portgutes ergibt sich - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - dem Grunde nach aus Art. 17 Abs. 1 CMR. Nach dieser Vorschrift hat der Frachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Verlust des [X.] entsteht, wenn das Schadensereignis zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des [X.] und dem seiner Ablieferung eintritt. Der Fahrer des [X.]n hat [X.] unstreitig in der Niederlassung der Klägerin in [X.]/[X.] übernommen. Eine Ablieferung bei der [X.] Empfängerin in [X.]/[X.] ist nicht erfolgt, so dass von einem Verlust während des [X.] ist. 17 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], der [X.] sei nicht gemäß Art. 17 Abs. 2 CMR von seiner Haftung für den streitgegenständlichen Schaden befreit, da der Raubüberfall - und damit der Verlust des Transportgutes - für ihn nicht unabwendbar im [X.] der genannten Vorschrift gewesen sei. 18 - 8 - a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass [X.]. 17 Abs. 2 CMR nur anzunehmen ist, wenn der Frachtführer darlegt und gegebenenfalls beweist, dass der Schaden auch bei Anwendung der äußersten dem Frachtführer möglichen und zumutbaren Sorg-falt nicht hätte vermieden werden können ([X.], Urt. v. 13.11.1997 - I ZR 157/95, [X.] 1998, 250 = [X.], 872; Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 164/96, [X.] 1999, 59, 61 = [X.], 469). Diesen Nachweis hat der [X.], der nach Art. 3 CMR für das Verhalten seines Fahrers einzuste-hen hat, nicht erbracht. 19 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] habe den [X.] des [X.] mit zumindest leichter Fahrlässigkeit verursacht. Bei [X.] han-dele es sich um ein diebstahls- und raubgefährdetes Land für Lkw-Transporte, so dass Veranlassung zu erhöhter Sorgfalt bestanden habe. Dem habe der [X.] bzw. sein Fahrer nicht genügt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Überfall vermieden worden wäre, wenn der [X.] und sein Fahrer weitere Sicherheitsvorkehrungen getroffen hätten. Im Streitfall komme noch [X.], dass der [X.] gemäß Ziffer 3.3 der zwischen ihm und [X.]ge- schlossenen Rahmenvereinbarung verpflichtet gewesen sei, beladene [X.] verschlossen auf einem gesicherten Grundstück, bewachten Parkplatz oder sonst beaufsichtigt abzustellen. Der dem [X.]n obliegenden erhöhten Sorgfaltspflicht sei mit einem in der Fahrerkabine schlafenden Fahrer nicht entsprochen worden. Als zusätzliche Sicherungsmaßnahmen wären der Einsatz eines zweiten Fahrers oder die Wahl einer Fahrroute, auf der es [X.] gegeben hätte, in Betracht gekommen. 20 c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht an die vom Frachtführer darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende [X.] - 9 [X.] gemäß Art. 17 Abs. 2 CMR keine zu hohen Anforderungen gestellt. Die Revision berücksichtigt nicht genügend, dass es sich bei der Haftung nach Art. 17 Abs. 1 CMR um eine verschuldensunabhängige Haftung mit der Mög-lichkeit des [X.] handelt ([X.], Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 290/97, [X.] 2000, 407, 408 = [X.], 1437). Dem Frachtführer obliegt es, mit der Gewissenhaftigkeit eines ordentlichen Kaufmanns für eine sichere Ankunft der zu transportierenden Güter beim bestimmungsgemäßen Empfänger zu sorgen. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Anwendung des Art. 17 Abs. 2 CMR im Streitfall daran scheitert, dass der [X.] mögliche Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung eines Raubes oder Diebstahls des Transportgutes nicht ergriffen hat. [X.]) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass es sich bei [X.] für Lkw-Transporte um ein diebstahls- und raubgefährdetes Land handelt mit der Folge, dass der Frachtführer Veranlassung zu erhöhten Sicherungs-maßnahmen hat. 22 [X.]) Unter diesen Umständen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den, dass das Berufungsgericht eine Routenplanung verlangt hat, die ein Ab-stellen des mit [X.] beladenen Fahrzeugs auf einem bewachten Parkplatz ermöglicht hätte. Dies war vor allem auch deshalb geboten, weil das Transportfahrzeug nicht über zusätzliche besondere Sicherungseinrichtungen wie Alarmanlage oder Wegfahrsperre verfügte. Der insoweit [X.] [X.] hat nicht konkret vorgetragen, dass ihm eine sicherere Routenpla-nung schlechthin unzumutbar war. Er hat lediglich pauschal behauptet, dass es zwischen [X.] und [X.] keine stärker bewachten Parkplätze als den [X.] gebe. Das reicht für die Annahme einer Unvermeidbarkeit des [X.]. 17 Abs. 2 CMR nicht aus. 23 - 10 - cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist es revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht angenommen hat, der Verlust des [X.] hätte möglicherweise durch den Einsatz eines zweiten Fahrers [X.] werden können. Der [X.] hat nicht im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen ihm diese Maßnahme nicht zumutbar war. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der [X.] mit seiner Auftraggeberin über den Einsatz eines zweiten Fahrers verhandelt und diese es abgelehnt hat, dafür ein erhöh-tes Beförderungsentgelt zu zahlen. Unter diesen Umständen kann nicht ange-nommen werden, dass der [X.] alle ihm zumutbaren Sorgfaltsmaßnahmen zur Vermeidung eines Diebstahls oder Raubes des ihm anvertrauten Trans-portgutes ergriffen hat. 24 4. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin aufgrund der Abtretungsvereinbarung mit der [X.]vom 23. August 2007 Inhaberin der geltend gemachten Schadensersatzforderung geworden ist. 25 a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die aus dem [X.] vom 11. November 2005 resultierende Schadensersatzforde-rung der [X.]gegen den [X.]n zum Zeitpunkt der Abtretung nicht aufgrund der von [X.]am 31. Oktober 2006 erklärten Aufrechnung erlo- schen war, weil die Aufrechnung mangels Feststehens der Schadensersatzfor-derung nach Grund und Höhe nicht wirksam war. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. 26 b) Das Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, dass die Abtre-tung der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung an die [X.] war. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Frage der [X.] - 11 - samkeit der Forderungsübertragung gemäß Art. 33 Abs. 2 EG[X.] nach italie-nischem Recht beurteilt, weil die übertragene Forderung gemäß Art. 28 Abs. 4 EG[X.] dem [X.] Recht unterliegt. Das Berufungsgericht hat [X.] festgestellt, dass der [X.] am 4. September 2007 von der (erneuten) Abtretung an die Klägerin Kenntnis erhalten hat. Damit erlangte die nach italie-nischem Recht grundsätzlich zulässige (vgl. Art. 1260 Abs. 1 Codice Civile) Ab-tretung gemäß Art. 1264 Abs. 1 Codice Civile Wirksamkeit (vgl. [X.], [X.] in das [X.] Recht, 2. Aufl., § 15 Rdn. 42). Die Revision erhebt [X.] auch keine [X.]. 5. Im Ergebnis ohne Erfolg bleiben auch die [X.] der Revision gegen die Annahme des [X.], der Umfang der in Verlust geratenen La-dung ergebe sich nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises aus dem Frachtbrief, den Lieferscheinen sowie den Rechnungen der Versenderin an die Empfängerin und die Klägerin. 28 a) Das Berufungsgericht hat dem Umstand, dass die Klägerin die ur-sprünglich vom [X.]n geforderte Ersatzleistung in Höhe von 65.877,76 • noch vorprozessual mit Schreiben vom 26. April 2006 um 5.110,24 • auf die Klageforderung reduziert hat, keine maßgebliche Bedeutung beigemessen, weil die Versenderin ihren durch den Verlust entstandenen Schaden erst mit Rech-nung vom 5. April 2006 gegenüber der Klägerin beziffert habe. Die mit der Rechnung der Versenderin in zeitlichem Zusammenhang stehende Anpassung der Schadensersatzforderung sei - so das Berufungsgericht - nachvollziehbar und habe nichts mit der Menge des tatsächlich zur Beförderung übergegebenen Transportgutes zu tun. Sonstige Anhaltspunkte für eine Abweichung des Inhalts der Sendung von den [X.] wie insbesondere ein [X.] - 12 - halten der Versenderin oder der Klägerin gegenüber der Empfängerin seien nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. b) Die Revision macht demgegenüber vergeblich geltend, die [X.] könnten nicht auf die von der Versenderin an die Klägerin gerichtete Rechnung vom 5. April 2006 gestützt werden. Da die Rechnung von der ursprünglichen Forderung erheblich abweiche, könne die Klägerin den Rechnungsbetrag nicht ohne weitere Erläuterung auf den Lieferschein stützen. Die tatsächliche Vermutung, die aus einem Lieferschein grundsätzlich folgen könne, sei vielmehr entkräftet, wenn die Klägerin selbst auf eben dieser [X.] zu einem deutlich abweichenden Ergebnis gelange. 30 Der Beweis für den Umfang und den Wert einer verlorengegangenen Sendung unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO ([X.], Urt. v. 2.4.2009 - [X.], [X.] 2009, 262 [X.]. 24 m.w.[X.]). Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit des behaupteten [X.] einer Sendung anhand von vorgelegten Lieferscheinen und dazu korres-pondieren Rechnungen bilden, wobei es nicht erforderlich ist, dass sowohl [X.] als auch korrespondierende Rechnungen zum Nachweis vorgelegt werden ([X.] [X.] 2009, 262 [X.]. 24). Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht seine Überzeugung vom Umfang der verlorengegangenen Ladung nicht allein auf die Rechnung der Versenderin vom 5. April 2006 gestützt hat. Es hat seine Überzeugung vielmehr anhand wei-terer korrespondierender Unterlagen gebildet, insbesondere aufgrund von zwei an die Empfängerin gerichtete Rechnungen der Versenderin vom 15. Novem-ber 2005, die genau die vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Beträge [X.]. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 31 - 13 - 6. Dagegen haben die Angriffe der Revision gegen die Annahme des [X.] Erfolg, der von der Klägerin geltend gemachte [X.] sei nicht gemäß Art. 32 Abs. 1 CMR verjährt. 32 a) Nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR verjähren Ansprüche aus einer dem Übereinkommen unterliegenden Beförderung in einem Jahr. Die [X.] beginnt - wie hier - bei gänzlichem Verlust gemäß Art. 32 Abs. 1 Satz 3 lit. [X.] mit dem dreißigsten Tag nach Ablauf der vereinbarten Lieferfrist. Die Anlieferung des [X.] bei der in [X.] ansässigen Empfängerin sollte am 16. November 2005 erfolgen. Somit begann der Lauf der Verjährungsfrist am 17. Dezember 2005. 33 Gemäß Art. 32 Abs. 3 CMR gilt für die Hemmung der Verjährung das Recht des angerufenen Gerichts. Dementsprechend kommen im Streitfall die §§ 203 ff. [X.] zur Anwendung. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wird die Verjäh-rung durch Erhebung einer Leistungsklage gehemmt. 34 b) Das Berufungsgericht hat die Verjährungseinrede des [X.]n für nicht begründet erachtet, weil der Lauf der Verjährungsfrist durch die Klageer-hebung vom 31. Oktober 2006 gemäß Art. 32 Abs. 3 CMR i.V. mit § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gehemmt worden sei. Es hat angenommen, für den Eintritt der Hemmung reiche die Erhebung einer den Erfordernissen des § 253 ZPO genü-genden Klage aus. Zudem müsse die Klageschrift von einem Rechtsanwalt un-terschrieben sein und das Klagebegehren individualisieren. Diese Erfordernisse seien in Bezug auf die streitgegenständliche Klageschrift erfüllt. Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin habe nicht zum Wegfall der Hemmungswir-kung geführt, da die Hauptsache in einem solchen Fall rechtshängig bleibe. 35 - 14 - c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht stand. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung am 31. Oktober 2006 angenommen hat. 36 [X.]) Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin auf die Abtretungsvereinbarung mit [X.]

vom 23. August 2007 gestützt. Es hat offengelassen, ob die erste Forderungsabtretung der [X.]
vom 29. März 2006 wirksam war. Feststellungen dazu, ob die Klägerin bei Einreichung der Klage am 1. August 2006 oder deren Zustellung am 31. Oktober 2006 aufgrund einer Ermächtigung der [X.]oder einer gewillkürten Prozessstandschaft befugt war, den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht getroffen. Das [X.] hat die Voraussetzungen für eine wirksame gewillkürte Prozessstandschaft [X.]. 37 [X.]) Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung die Voraussetzungen des § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht hinreichend berücksichtigt hat. Diese Vorschrift setzt - ebenso wie schon § 209 Abs. 1 [X.] a.F. - eine Klage des materiell Berechtigten voraus (vgl. [X.].[X.]/[X.], 5. Aufl., § 204 Rdn. 17; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 204 Rdn. 8; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 204 Rdn. 9; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 204 Rdn. 7; zu § 209 Abs. 1 a.F.: [X.], Urt. v. 16.9.1999 - [X.], NJW 1999, 3707). Dementsprechend hemmt die Klage eines Nichtberechtigten nicht den Lauf der Verjährung. Obwohl § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] - anders als § 209 Abs. 1 [X.] a.F. - nicht mehr ausdrücklich auf den "Be-rechtigten" abstellt, hat sich sachlich am Erfordernis der materiellen Berechti-38 - 15 - gung des [X.] nichts geändert. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zur Modernisierung des Schuldrechts wurde die in § 209 Abs. 1 [X.] a.F. vor-gesehene Unterbrechung der Verjährung als "unsystematisch" empfunden, weil in § 211 Abs. 1, § 212a Satz 1, § 213 Satz 1, § 214 Abs. 1 und § 215 Abs. 1 [X.] a.F. bestimmt war, dass die Unterbrechung durch Geltendmachung eines Anspruchs im Verfahren "fortdauerte". Hierin wurde der Sache nach eine Hemmung gesehen. Aus diesem Grunde sollte die durch Klageerhebung eintre-tende Unterbrechung der Verjährung in eine Hemmung umgewandelt werden. Inhaltlich sollte § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] der Vorschrift des § 209 Abs. 1 [X.] a.F. indessen entsprechen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]; [X.], NJW 2006, 3089 f.; [X.]/[X.] [X.]O § 204 Rdn. 6; a.[X.], NJW 2006, 1769, 1773). Berechtigter [X.] von § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist neben dem ursprüngli-chen Rechtsinhaber und seinem Rechtsnachfolger aber auch der gesetzliche oder gewillkürte Prozessstandschafter ([X.] NJW 1999, 3707 f.; [X.]/[X.] [X.]O § 204 Rdn. 9 f.; [X.].[X.]/[X.] [X.]O § 204 Rdn. 17). Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob die erste Ab-tretung der [X.]
an die Klägerin wirksam war. Damit fehlt es an der Feststellung einer wesentlichen Voraussetzung für die Anwendung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Den Gründen des angefochtenen Urteils kann auch nicht entnommen werden, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass die Klägerin aufgrund einer gewillkürten Prozessstandschaft - deren Wirksam-keit das [X.] gerade verneint hatte - zur Geltendmachung der streitge-genständlichen Schadensersatzforderung bei Einreichung oder Zustellung der Klage berechtigt war. 39 - 16 - I[X.] Zur [X.] der Klägerin 40 1. Das Berufungsgericht hat von dem Schadensersatzanspruch der [X.]gerin einen [X.] von 2.000 • in Abzug gebracht, weil die Liefe-rung ausweislich der Lieferscheine "frei Haus" habe erfolgen sollen und die Frachtkosten insoweit bereits im Kaufpreis enthalten gewesen seien. Der Vor-trag der Klägerin im Schriftsatz vom 2. Dezember 2007, wonach die [X.] an den [X.]n für den streitgegenständlichen Transport am 15. Dezember 2005 eine Frachtvergütung in Höhe von 1.217,28 • bezahlt habe, sei verspätet, weil die Klägerin diesen Vortrag bereits im [X.] an die Klageerwiderung vom 21. Dezember 2006 in erster Instanz hätte vorbringen können und müs-sen. 41 2. Gegen diese Beurteilung wendet sich die [X.] der [X.]gerin mit Erfolg. 42 a) Nach Art. 23 Abs. 4 CMR hat der Frachtführer bei gänzlichem Verlust des [X.] die Fracht in voller Höhe zurückzuerstatten. Von dieser Bestimmung kann nicht durch Parteivereinbarung abgewichen werden. Denn gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR ist jede Vereinbarung, die unmittelbar oder mittelbar von den Bestimmungen des Übereinkommens abweicht, nichtig und ohne Rechts-wirkung. 43 b) Die Klägerin hat vorgetragen, dass die [X.]

an den [X.]n eine Frachtvergütung in Höhe von 1.217,28 • gezahlt habe. Entgegen der Auf-fassung des [X.] ist dieser Vortrag der Klägerin beachtlich und zuzulassen. Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass das [X.] - 17 - fungsgericht die Zurückweisung des Vortrags der Klägerin auf § 531 Abs. 2 ZPO gestützt hat. c) Die [X.] macht mit Recht geltend, dass eine Zurückwei-sung nach dieser Vorschrift nicht in Betracht kommt. Der Vortrag der Klägerin erfolgte im Rahmen der vom Berufungsgericht eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme zum gerichtlichen Vergleichsvorschlag im Termin zur mündli-chen Verhandlung vom 19. September 2007. Im Rahmen dieser Verhandlung hat das Berufungsgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass es beabsichti-ge, von der Handelsrechnung die Fracht für den streitgegenständlichen Trans-port abzuziehen, weil der Lieferschein die Frankatur "frei Haus" ausweise. [X.] hat die Klägerin ihren Vortrag zu den gezahlten Transportkosten gehal-ten. Der [X.] ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten, so dass die [X.] als unstreitig zu behandeln ist. Unstreitige Tatsachen, die erstmals im Be-rufungsverfahren vorgetragen werden, sind jedoch stets zu berücksichtigen. Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen ([X.] 161, 138, 141). 45 II[X.] Das Berufungsurteil ist danach auf die Revision des [X.]n und die [X.] der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen. 46 Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die Klägerin bei [X.] der Klage - auf diesen Zeitpunkt kommt es nach § 167 ZPO an, wenn durch die Zustellung der Klage die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gehemmt werden soll - [X.] von § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] berechtigt war, die 47 - 18 - streitgegenständlichen Ansprüche geltend zu machen. War dies der Fall, wäre die Berechtigung nicht durch die einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Klägerin entfallen, da diese Erklärung nicht die Rechtshängigkeit des für erle-digt erklärten Anspruchs beendet; dieser bleibt vielmehr weiterhin verfahrens-rechtlich die Hauptsache ([X.], Urt. v. 1.6.1990 - [X.], NJW 1990, 2682; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 91a Rdn. 29 a.E.; [X.]/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rdn. 34; Prütting/Gehrlein/Hausherr, ZPO, § 91a Rdn. 46).
[X.] [X.] Büscher
Schaffert Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.04.2007 - 36 O 106/06 KfH - [X.], Entscheidung vom 31.10.2007 - 3 [X.]/07 -