Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.02.2017, Az. 1 WB 16/16

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2017, 15060

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Gegenstand

Konkurrentenstreit; Querversetzung


Tatbestand

1

[X.]er Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe [[[X.].].] bewerteten Kommandeurs-[X.]ienstpostens.

2

[X.]er ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet (in der derzeitigen Besoldungsgruppe) voraussichtlich mit Ablauf des ... Zuletzt wurde er am ... zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [[[X.].].] eingewiesen. Seit ... ([X.]ienstantritt am ...) wird er als Einsatzführungsstabsoffizier bei der ... in ... auf einem nach Besoldungsgruppe [[[X.].].] bewerteten [X.]ienstposten verwendet.

3

Am 29. Juli 2015 entschied der Präsident des [[[X.].].] (im Folgenden: [[[X.].].]), den nach Besoldungsgruppe [[[X.].].] bewerteten [X.]ienstposten des Kommandeurs ..., zum 1. Juli 2016 mit dem Beigeladenen zu besetzen. [X.]er Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung III des [[[X.].].] vom 23. Juli 2015 zugrunde. [X.]ieser Vorlage beigefügt sind ein [[[X.].].] für das Auswahlverfahren, der sich in eine [X.]ienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert, und der Personalbogen des Beigeladenen. Unter [[X.].] des [[[X.].].] befindet sich in der Rubrik „Organisationsgrundentscheidung“ die Eintragung "Querversetzung". In der Kandidatenvorstellung werden unter Nr. 2.1 die Qualifikationen des Beigeladenen als des einzigen in die engere Wahl gezogenen Bewerbers tabellarisch dargestellt. Unter Nr. 2.2 finden sich unter der Überschrift "Für die Besetzung des [X.]ienstpostens wurden mitbetrachtet" folgende Ausführungen zu weiteren Stabsoffizieren im [X.]ienstgrad Oberstleutnant und Oberst:

"Im Rahmen der VbdFhr-Planung ... wurden alle in Frage kommenden Offiziere des ... mit bestätigten Verwendungsvorschlägen als [[[X.].].] und hinsichtlich ihrer Qualifikation, Verfügbarkeit und weiteren Aspekten der Personalentwicklung für mittelfristig zu besetzende Führungsverwendungen in den ... eingeplant:

(es folgen die Namen von drei Offizieren im [X.]ienstgrad Oberstleutnant und deren vorgesehene Verwendung, jeweils als Kommodore).

Weitere Offiziere des ... im [[[X.].].] Oberst stehen nicht zur Verfügung, da sie entweder anderweitig verplant sind (es folgen die Namen von neun Offizieren im [X.]ienstgrad Oberst und deren jeweilige Verwendung oder Verwendungsplanung) oder zum erforderlichen Besetzungszeitpunkt nachvollziehbare persönliche Gründe vorbringen, die gegen eine Versetzung sprechen (es folgt der Name eines Offiziers im [X.]ienstgrad Oberst).

4

[X.]er Antragsteller ist in den [[[X.].].] nicht genannt.

5

Mit Schreiben vom 27. November 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde, in der er sich auf einen per E-Mail geführten Schriftwechsel mit dem [[[X.].].] 2.3 des [[[X.].].] bezog, dessen abschließende E-Mail vom 9. November 2015 er als offiziellen Bescheid werte. In der Sache wandte sich der Antragsteller gegen das Ergebnis der Auswahl für den [X.]ienstposten des Kommandeurs .... Außerdem beanstandete er Fehlinformationen und mangelnde Transparenz und Kommunikation während des Auswahlverfahrens.

6

Mit Bescheid vom 7. März 2016, dem als Anlage eine Kopie der Auswahldokumentation für den strittigen [X.]ienstposten beigefügt war, wies das [[[X.].].] - [[[X.].].] 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Auswahlentscheidung rechtmäßig sei und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletze. [X.]er Auswahl habe das [[X.].] einer Querversetzung zugrunde gelegen; der Antragsteller habe deshalb als Oberstleutnant keinen Anspruch darauf gehabt, in die engere Auswahl einbezogen zu werden. Eventuelle Informationsdefizite seien inzwischen behoben und hätten im Übrigen keine Auswirkungen auf die Recht- und Zweckmäßigkeit der Auswahlentscheidung gehabt.

7

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. April 2016 die Entscheidung des [[[X.].].] beantragt. [X.]as [[[X.].].] - [[[X.].].] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 22. April 2016 dem Senat vorgelegt.

8

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

[X.]ie angefochtene Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. Es werde bestritten, dass eine gültige Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung", die lediglich im [[[X.].].] genannt sei, vorliege. Ausweislich der Nr. 2.2 des [[[X.].].] seien drei Oberstleutnante und nach mündlichen Äußerungen auch er, der Antragsteller, mitbetrachtet worden; da auch Förderungsbewerber betrachtet worden seien, habe die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen müssen. Aus den übersandten Unterlagen ergebe sich ferner, dass sich Generalmajor [[X.].] vehement gegen ihn, den Antragsteller, ausgesprochen habe, was belege, dass die Motivation für die Organisationsgrundentscheidung weder mit personalwirtschaftlichen Überlegungen noch mit den [[X.].] zu tun habe. [[X.].] Gründe, die die Organisationsgrundentscheidung rechtfertigten, seien auch deshalb nicht erkennbar, weil die [X.]ienstpostenbesetzung Teil einer Kette von Personalveränderungen sei. Nicht nachvollziehbar sei schließlich, ob die Organisationsgrundentscheidung von einer dafür zuständigen Stelle getroffen worden sei.

[X.]as Anforderungsprofil des [X.]ienstpostens sei ersichtlich auf den Beigeladenen zugeschnitten. [X.]ennoch habe dieser vor [X.]ienstantritt noch eine halbjährige Ausbildung (unter Inanspruchnahme eines dienstpostenähnlichen Konstrukts) durchlaufen müssen, während er, der Antragsteller, lediglich eine kurze Auffrischung benötigt hätte. Insgesamt erfülle er, der Antragsteller, die Anforderungen des [X.]ienstpostens weitaus besser als der Beigeladene (u.a. umfangreichere ...erfahrung; Vorverwendungen bei ... und ...; mehrjährige Teilnahmen als [[X.].] Vertreter in einschlägigen Committees). Nicht erkennbar sei ferner, ob für den Beigeladenen zum Auswahlzeitpunkt eine aktuelle dienstliche Beurteilung vorgelegen habe.

Er, der Antragsteller, beanstande schließlich die mangelnde Information und die Intransparenz des Auswahlverfahrens. Wegen der Wiederholungsgefahr bei künftigen Auswahlentscheidungen habe er ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung, dass ihm die Informationen über die Grundlagen der Auswahlentscheidung so rechtzeitig zur Verfügung zu stellen seien, dass er auf dieser Basis beurteilen könne, ob er gegen die Auswahlentscheidung vorgehe oder nicht. [X.]ie Verfassungsgarantie des effektiven Rechtsschutzes gebiete, dass ihm die maßgeblichen Auswahlgrundlagen zusammen mit der Entscheidung über die [X.]ienstpostenbesetzung und nicht erst mit dem Beschwerdebescheid zugingen.

9

[X.]er Antragsteller beantragt,

1. die Entscheidung des Präsidenten des [[[X.].].] vom 29. Juli 2015, den nach Besoldungsgruppe [[[X.].].] bewerteten [X.]ienstposten des Kommandeurs ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, in Gestalt des [[X.].] des [[X.].] - [[[X.].].] 2 - vom 7. März 2016 aufzuheben und das [[[X.].].] zu verpflichten, über die Besetzung dieses [X.]ienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, sowie

2. unter Aufhebung des [[X.].] des [[X.].] - [[[X.].].] 2 - vom 7. März 2016 festzustellen, dass die gegenüber ihm, dem Antragsteller, mangelnde Information von geeigneten, möglichen Kandidaten bei der Nachbesetzung förderlicher [X.]ienstposten und die Informationspraxis und Kommunikation bzw. Intransparenz hinsichtlich der unter [[X.].] genannten Auswahlentscheidung rechtswidrig war.

[X.]as [[[X.].].] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Bei dem gewählten und im [[[X.].].] dokumentierten [[X.].] einer Querversetzung könne ein Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Auswahlverfahren nicht verletzt sein; ein Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG sei für den Antragsteller nicht durchzuführen gewesen. Hinsichtlich des Verfahrens unterbreite der zuständige [[X.].] oder das zuständige personalführende Referat den zu beteiligenden Stellen einen Vorschlag; dieser Vorschlag werde mit den Voten der zu beteiligenden Stellen dem Präsidenten des [[[X.].].] vorgelegt, der sich diesen entweder zu eigen mache oder eine abweichende Entscheidung treffe; es sei daher unerheblich, ob zunächst eine andere Person als der [[X.].] Präsident einen Vorschlag auch für das [[X.].] unterbreite. In der Sache sei die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" aus personalwirtschaftlichen Gründen erfolgt, um der [X.]otierungsebene [[[X.].].] keine weiteren Anwärter zuzuführen; es hätten genügend geeignete Offiziere im [X.]ienstgrad Oberst zur Verfügung gestanden. Außerdem handele es sich um einen herausgehobenen, von mehreren Nationen (zuletzt: ...) rotierend zu besetzenden [X.]ienstposten; man habe der Erwartung der [[X.].] entsprechen wollen, dass der [X.]ienstposten auch tatsächlich bereits bei [X.]ienstantritt mit einem Oberst besetzt werde. [X.]a der [X.]ienstposten anschließend wieder von einer anderen Nation besetzt werde, wäre bei einem Förderungsbewerber eine dotierungsgerechte Folgeverwendung nicht sichergestellt gewesen. [[X.].] sei, dass im Vorfeld der Stellenbesetzung zunächst alle Kandidaten, einschließlich des Antragstellers, identifiziert worden seien, die das Anforderungsprofil und andere Eignungskriterien erfüllten, und erst danach über das anzuwendende [[X.].] entschieden worden sei. [X.]iese Vorgehensweise erkläre die Ausführungen unter Nr. 2.2 des [[[X.].].]. Generalmajor [[X.].], der sich in seiner damaligen Funktion als Kommandeur ... gegen den Antragsteller ausgesprochen habe, habe keine Mitentscheidungskompetenz besessen; seine Einschätzung sei deshalb unverbindlich gewesen. Im Übrigen wäre der Antragsteller, auch wenn er in einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese einbezogen worden wäre, nicht ausgewählt worden. Sein Leistungsbild sei in der jedenfalls zum Entscheidungszeitpunkt der Beschwerde aktuellen Beurteilung 2015 mit einem [X.]urchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "7,20" schlechter als das des Beigeladenen mit einem [X.]urchschnittswert von "7,70". Im Rahmen einer Querversetzung unter Zweckmäßigkeitserwägungen komme es auf einen Beurteilungsvergleich nicht an.

[X.]as Feststellungsbegehren zu 2. sei unstatthaft, soweit die Modalitäten der Information innerhalb des Beschwerdeverfahrens gerügt würden; diese könnten nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem Antrag gegen die [X.] überprüft werden. Im Übrigen sei dem Ersuchen des Antragstellers auf Akteneinsicht durch Übersendung der [[[X.].].] mit dem Beschwerdebescheid nachgekommen worden. Eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehe nicht. [X.]er Antragsteller habe auch keinen Anspruch auf Akteneinsicht oder Auskunft aus § 29 Abs. 8 [X.] und § 1 IFG.

[X.]er Beigeladene hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, hat sich jedoch nicht zur Sache geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [[X.].] - [[[X.].].] 2 - Az.: 319/16 -, die auch die Unterlagen des Auswahlverfahrens enthält, und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt zurückzuweisen.

1. Der Antrag zu 1., die Auswahlentscheidung des Präsidenten des [[[[X.].].].] (im Folgenden: [[[[X.].].].]) vom 29. Juli 2015, den nach Besoldungsgruppe [[[[X.].].].] bewerteten Dienstposten des Kommandeurs ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, in Gestalt des [[[[X.].].].] des [[[[X.].].].] - [[[[X.].].].] 2 - vom 7. März 2016 aufzuheben und das [[[[X.].].].] zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, hat in der Sache keinen Erfolg.

a) Der Antrag ist zwar zulässig.

Der Antragsteller ist [[[[X.].].].]. Er kann einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG geltend machen, weil es sich bei dem strittigen Dienstposten aus seiner Sicht um eine höherwertige Verwendung handelt. Ob der [[[[X.].].].] wirksam auf [[[[X.].].].] beschränkt und der Anspruch des Antragstellers auf [[[[X.].].].] im Eignungs- und Leistungsvergleich damit ausgeschlossen wurde, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.

Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten zum 1. Juli 2016 mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [[[[X.].].].], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [[[[X.].].].] 31.06 - [[[[X.].].].]E 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

b) Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Antragsteller konnte nicht verlangen, in einen Eignungs- und Leistungsvergleich zur Besetzung des strittigen Dienstpostens einbezogen zu werden. Das Auswahlverfahren war durch die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" wirksam auf Bewerber beschränkt, die - wie der Beigeladene, nicht aber der Antragsteller - bereits einen Dienstposten der Besoldungsebene [[[[X.].].].] innehatten.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - [[[[X.].].].], Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 [[[[X.].].].] 37.09 - [[[[X.].].].]E 136, 204 Rn. 22, 26 und vom 26. März 2015 - 1 [[[[X.].].].] 26.14 - juris Rn. 26 f.) ist ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (Förderungsbewerber); ein an diesem Maßstab orientierter Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind ([[[[X.].].].]). Die dem [[[[X.].].].] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [[[[X.].].].] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [[[[X.].].].] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen.

bb) Wie sich aus der Eintragung "Querversetzung" in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" unter [[X.].] des [[[[X.].].].] ergibt, hat das [[[[X.].].].] entschieden, den Dienstposten des Kommandeurs ... mit einem [[[[X.].].].] zu besetzen. Diese Einschränkung des Kandidatenkreises auf [[[[X.].].].] - unter Ausschluss von Förderungsbewerbern - ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass eine Organisationsgrundentscheidung getroffen wird, die seine [[[[X.].].].] im Eignungs- und Leistungsvergleich eröffnet. Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt kein individueller Anspruch eines Soldaten auf eine Organisationsgrundentscheidung, neben [[[[X.].].].]n auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. im Einzelnen [[[[X.].].].], Beschluss vom 26. November 2013 - 1 [[[[X.].].].] 5.13 - juris Rn. 25).

Sachwidrige Gesichtspunkte, mit denen das [[[[X.].].].] die Grenzen seines grundsätzlich weiten organisatorischen Ermessensspielraums überschritten hätte, sind nicht ersichtlich. Bei dem Dienstposten des Kommandeurs ... handelt es sich um einen herausgehobenen Dienstposten innerhalb des ...[[[[X.].].].]. Unabhängig davon, dass grundsätzlich auch Förderungsbewerber für die Besetzung dieses Dienstposten in Betracht kämen, lässt die Erwägung, die Position mit Rücksicht auf die Erwartungen der [X.] dotierungsgerecht mit einem Offizier zu besetzen, der bereits bei Dienstantritt über den Dienstgrad Oberst verfügt, keinen Ermessensfehler erkennen.

Keinen Bedenken begegnet auch die - unter Nr. 2.2 des [[[[X.].].].] offengelegte - Vorgehensweise, im Vorfeld der Organisationsgrundentscheidung zunächst alle grundsätzlich in Frage kommenden Offiziere mit bestätigten Verbandsführervorschlägen der Dotierungsebene [[[[X.].].].] (Kommodore), darunter auch potentielle Förderungsbewerber, mitzubetrachten und deren jeweilige Verfügbarkeit oder Verwendungsplanung zu sichten. Der Antragsteller kann zwar bestätigte [[[[X.].].].] auf [[[[X.].].].] [[[[X.].].].], nicht jedoch als Verbandsführer nachweisen (zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellste planmäßige Beurteilung vom 27. Juni 2013, Nr. 5.2, 8.4, 10.1 und 12.). Unabhängig davon spricht nichts dagegen, vor einer Organisationsgrundentscheidung zu prüfen und zu berücksichtigen, ob und welche grundsätzlich geeigneten Kandidaten für das jeweilige Besetzungsmodell vorhanden sind und ob und welche anderweitigen Verwendungsplanungen bestehen und ggf. von der aktuell anstehenden Auswahlentscheidung berührt werden. In diesem Zusammenhang wäre eine Verletzung individueller Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn es begründete Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die Organisationsgrundentscheidung des [[[[X.].].].] einer gezielten Ausgrenzung speziell des Antragstellers aus dem [[[[X.].].].] für den strittigen Dienstposten dienen sollte (zu dieser Einschränkung des personalwirtschaftlichen Ermessens vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 26. November 2013 - 1 [[[[X.].].].] 5.13 - juris Rn. 23).

Derartige Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus dem in den [[[[X.].].].] befindlichen handschriftlichen Vermerk über ein Gespräch, das am 31. Juli 2014 zwischen dem zuständigen [[[[X.].].].] und Generalmajor [[[X.].].], damals Stellvertretender Kommandeur Kommando ..., stattgefunden hat. Nach diesem Vermerk hat sich Generalmajor [[[X.].].] zu seinen Präferenzen für die Nachbesetzung von drei [[[[X.].].].]-Dienstposten in ..., ... und dem - hier gegenständlichen - in ... geäußert und dabei jeweils namentlich Offiziere bezeichnet, die aus seiner Sicht für die Dienstpostenbesetzung in Betracht oder aber nicht in Betracht kommen. Für den Dienstposten in ... lautet der Vermerk insoweit: " (1) ... (nicht ...), ... (?)"; der Name "..." ist (vermutlich später) durchgestrichen und mit dem Zusatz versehen "[wg. Abitur der Kinder in 2016: nein]".

Aus diesem Vermerk lässt sich keine unzulässige Einflussnahme auf das hier gegenständliche Auswahlverfahren ableiten. Das Gespräch fand rund ein Jahr vor der strittigen Auswahlentscheidung und rund zwei Jahre vor dem [[[X.].].] statt, also in einem noch frühen Stadium der Verwendungsplanung. Es war Generalmajor [[[X.].].] unbenommen, sich als damaliger Kommandeur ... zu Überlegungen für die Besetzung wichtiger Dienstposten in ihm unterstellten Verbänden (...; siehe das Gliederungsbild unter [[X.].] des [[[[X.].].].]) zu äußern. Dabei ist nicht erkennbar, dass für die Ablehnung des Antragstellers ("nicht ..."), der im Zeitpunkt des Gesprächs (31. Juli 2014) soeben (zum 1. Juli 2014 mit Dienstantritt am 11. August 2014) auf einen anderen [[X.].] bei der ... in ... versetzt worden war, unsachliche Gründe maßgeblich gewesen wären. Vor allem ist auch kein (auf unsachliche Gründe hindeutender) Zusammenhang mit der hier gegenständlichen Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" ersichtlich, zumal der von Generalmajor [[[X.].].] präferierte Oberst ..., wie sich auch aus Nr. 2.2 des [[[[X.].].].] ergibt, für die Besetzung nicht zur Verfügung stand und der weiter genannte Offizier ... - wie der Antragsteller - den Dienstgrad Oberstleutnant innehatte, also ebenfalls ein Förderungsbewerber gewesen wäre.

Der Antragsteller kann ferner nicht mit dem Einwand durchdringen, dass mit der Entscheidung für eine Dienstpostenbesetzung mit einem [[[[X.].].].] an anderer Stelle ein nach Besoldungsgruppe [[[[X.].].].] bewerteter Dienstposten frei werde. Es liegt im personalwirtschaftlichen Ermessen des [[[[X.].].].], an welcher Stelle es den Zugang für Förderungsbewerber auf die höherwertige Verwendungsebene öffnen will. Gegenstand der Auswahlentscheidung und deren gerichtlicher Überprüfung ist ausschließlich der hier strittige Dienstposten des Kommandeurs ...; "Besetzungsketten" müssen dabei nicht berücksichtigt werden (vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 25. März 2010 - 1 [[[[X.].].].] 37.09 - [[[[X.].].].]E 136, 204 Rn. 28). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Dienstposten unter den [X.] rotierend - zuletzt, wie aus [[X.].] des [[[[X.].].].] ersichtlich, durch die ... - zu besetzen ist und das Recht zur Dienstpostenbesetzung im [X.] an die Besetzung mit einem [X.] Offizier wieder an eine andere [X.] fällt; insofern handelt es sich um eine nachvollziehbare Erwägung des [[[[X.].].].], der Dotierungsebene [[[[X.].].].] keine weiteren Anwärter zuführen zu wollen, weil ein nach Besoldungsgruppe [[[[X.].].].] dotierter Dienstposten nicht dauerhaft, sondern nur temporär zur Verfügung steht.

Die Organisationsgrundentscheidung wurde schließlich auch vor der Auswahlentscheidung getroffen. Zwar befindet sich in den [[[[X.].].].] kein gesondertes, datiertes Dokument über die Festlegung, welches Modell der Besetzung des Dienstpostens zugrundegelegt werden soll, sondern lediglich die (undatierte) Eintragung "Querversetzung" in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" unter [[X.].] des [[[[X.].].].]. Dass die Organisationsgrundentscheidung vor der Auswahlentscheidung getroffen wurde, ergibt sich jedoch mittelbar daraus, dass die Stellungnahmen der am Verfahren beteiligten Stellen (Nr. 3.1 des [[[[X.].].].]) auf der Grundlage des [[[[X.].].].], der die genannte Organisationsgrundentscheidung für das [[[[X.].].].]modell und eine diesem Modell entsprechende Kandidatenvorstellung und Auswahlempfehlung (Nr. 2.1, 2.3 und 2.4 des [[[[X.].].].]) enthält, am 20. und 22. Juli 2015 und damit vor der Auswahlentscheidung vom 29. Juli 2015 erfolgten. In diesem Zusammenhang kann auch dahingestellt bleiben, ob aus der Zuständigkeit des Präsidenten des [[[[X.].].].] für die Auswahlentscheidung folgt, dass er auch selbst die Organisationsgrundentscheidung zu treffen hat und diese nicht dem die Entscheidung vorbereitenden Abteilungsleiter überlassen bleiben darf. Denn auch im ersteren Falle hätte der Präsident des [[[[X.].].].], indem er die Auswahl unter den Kandidaten auf der Basis des ihm vorgelegten [[[[X.].].].] getroffen hat, zeitlich vorgängig die in dem [X.] enthaltene und das Kandidatenfeld bestimmende Organisationsgrundentscheidung gebilligt (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall - Organisationsgrundentscheidung als Bestandteil des Protokolls einer Auswahlkonferenz - [[[[X.].].].], Beschluss vom 25. März 2010 - 1 [[[[X.].].].] 37.09 - [[[[X.].].].]E 136, 204 Rn. 33).

cc) Der Antragsteller, ein Oberstleutnant (Besoldungsgruppe [X.]), wurde weder in der Vergangenheit noch wird er aktuell als ... bei der ... auf einem nach Besoldungsgruppe [[[[X.].].].] bewerteten Dienstposten verwendet. Er musste deshalb nicht in die auf [[[[X.].].].] beschränkte Auswahl zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe [[[[X.].].].] bewerteten Dienstpostens des Kommandeurs ... einbezogen werden. Seine Bewerbung durfte vielmehr allein aufgrund der Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" abgelehnt werden; Auswahlerwägungen nach dem Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) waren hierzu nicht erforderlich (vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 26. März 2015 - 1 [[[[X.].].].] 26.14 - juris Rn. 30 m.w.N.).

dd) Der Antragsteller macht auch im Ergebnis zu Unrecht eine mangelnde Information und eine Intransparenz des Auswahlverfahrens geltend.

Nach der Rechtsprechung des Senats haben Bewerber in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens einen Anspruch auf Akteneinsicht aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG [X.]. Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. im Einzelnen [[[[X.].].].], Beschluss vom 20. November 2012 - 1 [[[[X.].].].] 4.12 - [[[[X.].].].]E 145, 102 [X.] und Rn. 26 ff.). Informationsansprüche aufgrund anderer Vorschriften bestehen nicht ([[[[X.].].].], Beschluss vom 20. November 2012 - 1 [[[[X.].].].] 4.12 - [[[[X.].].].]E 145, 102 Rn. 36 ff.).

Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es sich bei dem strittigen Dienstposten des Kommandeurs ... einerseits aus der Sicht des Antragstellers um einen höherwertigen Dienstposten handelt. Aus dem Vorstehenden ergibt sich andererseits, dass der Antragsteller materiell-rechtlich nicht in einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG einbezogen werden musste, weil der [[[[X.].].].] wirksam auf [[[[X.].].].] beschränkt war. Für das aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgende Akteneinsichtsrecht bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass dem Antragsteller zu ermöglichen ist, die Rechtmäßigkeit der ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließenden Organisationsgrundentscheidung selbst zu überprüfen.

Diese ihm zustehende Akteneinsicht hat der Antragsteller erhalten. Dabei musste ihm nicht bereits gleichzeitig mit der Mitteilung der Auswahlentscheidung Einblick in die [[[[X.].].].] gewährt werden. Auch im Hinblick auf deren unter persönlichen wie militärischen Gesichtspunkten sensiblen Inhalt ist eine Offenlegung erst dann gefordert, wenn der unterlegene Bewerber dies erklärtermaßen wünscht, um selbst die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung überprüfen zu können. Ob der Antragsteller sich nach Erhalt der E-Mail seines [[[[X.].].].]s vom 9. November 2015 noch einmal mit dem Begehren der Akteneinsicht an das [[[[X.].].].] gewandt oder unmittelbar die Beschwerde vom 27. November 2015 erhoben hat, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls hat der Antragsteller zusammen mit dem Beschwerdebescheid vom 7. März 2016 eine Kopie der vollständigen Auswahldokumentation erhalten. Damit wurde ihm noch so rechtzeitig Akteneinsicht gewährt, dass eine sachgerechte Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sowie anschließend in der Erwiderung auf die Vorlage an den Senat erfolgen konnte (vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 26. März 2015 - 1 [[[[X.].].].] 43.14 - juris Rn. 28). Ein etwaiger Verfahrensmangel im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren wäre deshalb geheilt (siehe entsprechend § 45 Abs. 2 und § 46 VwVfG). Auch eine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs im gerichtlichen Verfahren ist nicht ersichtlich.

2. Der Feststellungsantrag zu 2. ist unzulässig.

Der Antrag, unter Aufhebung des [[[[X.].].].] des [[[[X.].].].] - [[[[X.].].].] 2 - vom 7. März 2016 festzustellen, "dass die gegenüber dem Antragsteller mangelnde Information von geeigneten, möglichen Kandidaten bei der Nachbesetzung förderlicher Dienstposten und die Informationspraxis und Kommunikation bzw. Intransparenz" hinsichtlich der hier (siehe oben [X.]) angefochtenen Auswahlentscheidung rechtswidrig war, zielt, wie sich auch aus der Begründung in den Schriftsätzen vom 6. April 2016 (unter 2.) und vom 15. Juli 2016 (unter II.) ergibt, auf das Akteneinsichtsrecht und auf mögliche ergänzende Ansprüche auf Auskunft, Information oder Beratung im Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens des Kommandeurs ...

Das diesbezügliche Feststellungsbegehren kann weder in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags (§ 19 Abs. 1 Satz 3, hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [[[[X.].].].]O) noch in Form eines allgemeinen Feststellungsantrags (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 43 VwGO) zum Gegenstand eines selbstständigen Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden (vgl. zum Folgenden eingehend [[[[X.].].].], Beschluss vom 20. November 2012 - 1 [[[[X.].].].] 4.12 - [[[[X.].].].]E 145, 102 Rn. 20 ff.).

Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [[[[X.].].].]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [[[[X.].].].]O) nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Der Begriff der Maßnahme setzt eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten oder einer Dienststelle der [X.] voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (vgl. [[[[X.].].].], Beschlüsse vom 25. März 1976 - 1 [[[[X.].].].] 105.75 - [[[[X.].].].]E 53, 160 <161> und vom 12. November 1986 - 1 [[[[X.].].].] 127.83, 97.84 - [[[[X.].].].]E 83, 242 <246>). Keine isoliert anfechtbaren Maßnahmen in diesem Sinne stellen behördliche Verfahrenshandlungen dar; Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können gemäß § 44a VwGO, der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [[[[X.].].].]O im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet, nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (stRspr, vgl. [[[[X.].].].], Beschlüsse vom 16. Januar 2008 - 1 [[[[X.].].].] 33.07 - [[[[X.].].].]E 130, 156 Rn. 21 und vom 26. Juni 2012 - 1 [[[[X.].].].] 18.12 - juris Rn. 29).

Die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht ist danach eine behördliche Verfahrenshandlung, die nur zusammen mit der im jeweiligen Verfahren ergehenden Sachentscheidung angefochten und - wie hier geschehen (siehe oben [X.]b.dd) - im Rahmen dieses Rechtsbehelfs inzident überprüft werden kann. Dasselbe gilt für andere auf Auskunft, Information oder Beratung gerichtete Begehren in einem laufenden Auswahlverfahren. Ein Sonderfall, in dem ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch die selbstständige gerichtliche Durchsetzung eines Nebenanspruchs in Betracht kommt (vgl. [[[[X.].].].], Beschluss vom 20. November 2012 - 1 [[[[X.].].].] 4.12 - [[[[X.].].].]E 145, 102 Rn. 23: Akteneinsicht in die Unterlagen eines abgeschlossenen Auswahlverfahrens zum Zwecke der Rechtsverfolgung in einem noch offenen weiteren Auswahlverfahren), ist vorliegend nicht gegeben.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.

Meta

1 WB 16/16

23.02.2017

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 3 Abs 1 SG, Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.02.2017, Az. 1 WB 16/16 (REWIS RS 2017, 15060)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2017, 15060

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