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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Konkurrentenstreit; Querversetzung
[X.]er Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Kommandeurs-[X.]ienstpostens.
[X.]er ... Antragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet (in der derzeitigen Besoldungsgruppe) voraussichtlich mit Ablauf des ... Zuletzt wurde er am ... zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. April 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit 1. Juli 2014 (...) wird er als Einsatzführungsstabsoffizier ... auf einem nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten verwendet.
Am 29. Juli 2015 entschied der Präsident des [X.] (im Folgenden: [X.]), den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten des Kommandeurs ... zum 1. Januar 2016 mit dem Beigeladenen zu besetzen. [X.]er Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung III des [X.] vom 23. Juli 2015 zugrunde. [X.]ieser Vorlage beigefügt ist ein [X.] für das Auswahlverfahren, der sich in eine [X.]ienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. Außerdem liegen Personalbögen der beiden in die engere Wahl gezogenen Kandidaten, des Beigeladenen und eines weiteren Stabsoffiziers im [X.]ienstgrad Oberst, bei. Unter [X.] des [X.] befindet sich in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" die Eintragung "Querversetzung". In der Kandidatenvorstellung werden unter Nr. 2.1 die beiden in die engere Wahl gezogenen Bewerber tabellarisch miteinander verglichen. Unter Nr. 2.2 finden sich unter der Überschrift "Für die Besetzung des [X.]ienstpostens wurden mitbetrachtet" Ausführungen zu weiteren Stabsoffizieren im [X.]ienstgrad Oberstleutnant und Oberst. Zum Antragsteller heißt es dort:
"Zur Verfügung steht weiterhin aufgrund einer Initiativbewerbung:
Oberstleutnant ...
- Offz ..., [X.] ...
- [X.] 2013: 6,80-3
- Offizier erfüllt die wesentlichen Bedarfsträgerforderungen, lässt sich aber im Leistungsbild gegenüber den vorgeschlagenen Kandidaten abgrenzen."
Mit Schreiben vom 27. November 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde, in der er sich auf einen per E-Mail geführten Schriftwechsel mit dem [X.] 2.3 des [X.] bezog, dessen abschließende E-Mail vom 9. November 2015 er als offiziellen Bescheid werte. In der Sache wandte sich der Antragsteller gegen das Ergebnis der Auswahl für den [X.]ienstposten des Kommandeurs ... Außerdem beanstandete er Fehlinformationen und mangelnde Transparenz und Kommunikation während des Auswahlverfahrens.
Mit Bescheid vom 7. März 2016, dem als Anlage eine Kopie der Auswahldokumentation für den strittigen [X.]ienstposten beigefügt war, wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Auswahlentscheidung rechtmäßig sei und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletze. [X.]er Auswahl habe das [X.] einer Querversetzung zugrunde gelegen; der Antragsteller habe deshalb als Oberstleutnant keinen Anspruch darauf gehabt, in die engere Auswahl einbezogen zu werden. Eventuelle Informationsdefizite seien inzwischen behoben und hätten im Übrigen keine Auswirkungen auf die Recht- und Zweckmäßigkeit der Auswahlentscheidung gehabt.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. April 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 22. April 2016 dem Senat vorgelegt.
Mit Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 [X.] 3.16 - hat der Senat einen Antrag des Antragstellers, das [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur Entscheidung in der Hauptsache die Versetzung des Beigeladenen auf den strittigen [X.]ienstposten rückgängig zu machen und den Beigeladenen auch nicht mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen, abgelehnt.
Zur Begründung seines [X.] in der Hauptsache trägt der Antragsteller insbesondere vor:
[X.]ie angefochtene Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. [X.]er Beigeladene erfülle das Kriterium des Anforderungsprofils "Kompetenzbereich [X.]" nicht. Er, der Antragsteller, erfülle hingegen dieses Kriterium und weise zahlreiche einschlägige Vorverwendungen auf. [X.] werde ferner, dass eine gültige Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung", die lediglich im [X.] genannt sei, vorliege. Auch seien keine personalwirtschaftlichen Überlegungen erkennbar, die eine solche Organisationsgrundentscheidung rechtfertigten. Unabhängig davon sei er, der Antragsteller, ausweislich der Auswahldokumentation jedenfalls als Förderungsbewerber um den [X.]ienstposten mitbetrachtet worden. Ihm stehe deshalb ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu, so dass er in den Eignungs- und Leistungsvergleich hätte einbezogen werden müssen.
Er, der Antragsteller, beanstande ferner die mangelnde Information und die Intransparenz des Auswahlverfahrens. Wegen der Wiederholungsgefahr bei künftigen Auswahlentscheidungen habe er ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung, dass ihm die Informationen über die Grundlagen der Auswahlentscheidung so rechtzeitig zur Verfügung zu stellen seien, dass er auf dieser Basis beurteilen könne, ob er gegen die Auswahlentscheidung vorgehe oder nicht. [X.]ie Verfassungsgarantie des effektiven Rechtsschutzes gebiete, dass ihm die maßgeblichen Auswahlgrundlagen zusammen mit der Entscheidung über die [X.]ienstpostenbesetzung und nicht erst mit dem Beschwerdebescheid zugingen.
[X.]er Antragsteller beantragt,
1. die Entscheidung des Präsidenten des [X.] vom 29. Juli 2015, den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten des Kommandeurs ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, in Gestalt des [X.] des [X.] - [X.] 2 - vom 7. März 2016 aufzuheben und das [X.] zu verpflichten, über die Besetzung dieses [X.]ienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, sowie
2. unter Aufhebung des [X.] des [X.] - [X.] 2 - vom 7. März 2016 festzustellen, dass die gegenüber ihm, dem Antragsteller, mangelnde Information von geeigneten, möglichen Kandidaten bei der Nachbesetzung förderlicher [X.]ienstposten und die Informationspraxis und Kommunikation bzw. Intransparenz hinsichtlich der unter [X.] genannten Auswahlentscheidung rechtswidrig war.
[X.]as [X.] und der Beigeladene beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
[X.]as [X.] führt aus, dass bei dem gewählten [X.] einer Querversetzung ein Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Auswahlverfahren nicht verletzt sein könne; ein Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG sei für den Antragsteller nicht durchzuführen gewesen. [X.]ie Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" sei aus personalwirtschaftlichen Gründen erfolgt, um der [X.]otierungsebene [X.] keine weiteren Anwärter zuzuführen; es hätten genügend geeignete Offiziere im [X.]ienstgrad Oberst zur Verfügung gestanden. [X.] sei, dass im Vorfeld zunächst alle Kandidaten, einschließlich des Antragstellers, identifiziert worden seien, die das Anforderungsprofil und andere Eignungskriterien erfüllten, und erst danach über das anzuwendende [X.] entschieden worden sei. [X.]iese Vorgehensweise erkläre die Ausführungen unter Nr. 2.2 des [X.]. Im Übrigen wäre der Antragsteller, auch wenn er in einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese einbezogen worden wäre, nicht ausgewählt worden. Sein Leistungsbild sei mit [X.]urchschnittswerten bei der Aufgabenerfüllung von "6,80" (2013), "6,70" (2011) und "5,86" (2009) in allen dienstlichen Beurteilungen deutlich schlechter als die entsprechenden Leistungswerte des Beigeladenen ("7,30" <2013>, "7,30" <2011> und "7,20" <2009>). [X.]ie Zuweisung des Kompetenzbereichs "[X.]" sei nach dem Anforderungsprofil nicht zwingend und lediglich ein Steuerungselement für die Verwendungsplanung.
[X.]as Feststellungsbegehren zu 2. sei unstatthaft, soweit die Modalitäten der Information innerhalb des Beschwerdeverfahrens gerügt würden; diese könnten nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem Antrag gegen die [X.] überprüft werden. Im Übrigen sei dem Ersuchen des Antragstellers auf Akteneinsicht durch Übersendung der [X.] mit dem Beschwerdebescheid nachgekommen worden. Eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehe nicht. [X.]er Antragsteller habe auch keinen Anspruch auf Akteneinsicht oder Auskunft aus § 29 Abs. 8 [X.] und § 1 IFG.
[X.]er Beigeladene schließt sich den Ausführungen des [X.] an. Ergänzend trägt er insbesondere vor, dass seiner Auffassung nach die Beschwerde verspätet erhoben worden sei, weil der Antragsteller nicht erst durch die E-Mail vom 9. November 2015, sondern bereits Ende Juli 2015 durch den für ihn zuständigen [X.] beim [X.] darüber informiert worden sei, dass er für den [X.]ienstposten nicht ausgewählt worden sei. Soweit es auf einen Vergleich der dienstlichen Beurteilungen ankomme, seien seine, des Beigeladenen, [X.]urchschnittswerte der Aufgabenerfüllung nicht nur in allen drei herangezogenen Beurteilungen besser als diejenigen des Antragstellers, sondern jeweils auch in einer höherwertigen Verwendung (Oberst der Besoldungsgruppe [X.]) erzielt worden.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: 319/16 -, die auch die Unterlagen des Auswahlverfahrens enthält, die Gerichtsakte des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes BVerwG 1 [X.] 3.16 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt zurückzuweisen.
1. Der Antrag zu 1., die Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 29. Juli 2015, den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten des Kommandeurs ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, in Gestalt des [X.] des [X.] - [X.] 2 - vom 7. März 2016 aufzuheben und das [X.] zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, hat in der Sache keinen Erfolg.
a) Der Antrag ist zwar zulässig.
Der Antragsteller ist [X.]. Er kann einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG geltend machen, weil es sich bei dem strittigen Dienstposten aus seiner Sicht um eine höherwertige Verwendung handelt. Ob der [X.] wirksam auf [X.] beschränkt und der Anspruch des Antragstellers auf [X.] im Eignungs- und Leistungsvergleich damit ausgeschlossen wurde, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.
Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten zum 1. Januar 2016 mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).
b) Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Der Senat lässt offen, ob der Antrag bereits deshalb keinen Erfolg haben kann, weil der Antragsteller verspätet Beschwerde eingelegt hat und die Auswahlentscheidung vom 29. Juli 2015 damit bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu im Einzelnen den Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 [X.] 3.16 - Rn. 19 ff.). Zur Frage, ob und gegebenenfalls wann der Antragsteller zu einem Zeitpunkt vor dem 27. Oktober 2015 im Sinne von § 6 Abs. 1 [X.] Kenntnis vom [X.] erhalten hat, haben sich seit dem Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine erheblichen neuen Erkenntnisse ergeben.
Darauf kommt es jedoch nicht an. Der Antrag ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil der Antragsteller nicht verlangen konnte, in einen Eignungs- und Leistungsvergleich zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens des Kommandeurs ... einbezogen zu werden. Das Auswahlverfahren war durch die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" wirksam auf Bewerber beschränkt, die - wie der Beigeladene, nicht aber der Antragsteller - bereits einen Dienstposten der Besoldungsebene [X.] innehatten.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 [X.] 37.09 - [X.]E 136, 204 Rn. 22, 26 und vom 26. März 2015 - 1 [X.] 26.14 - juris Rn. 26 f.) ist ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (Förderungsbewerber); ein an diesem Maßstab orientierter Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind ([X.]). Die dem [X.] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [X.] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen.
bb) Wie sich aus der Eintragung "Querversetzung" in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" unter Nr. 1 des [X.] ergibt, hat das [X.] entschieden, den Dienstposten des Kommandeurs ... mit einem [X.] zu besetzen. Diese Einschränkung des Kandidatenkreises auf [X.] - unter Ausschluss von Förderungsbewerbern - ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass eine Organisationsgrundentscheidung getroffen wird, die seine [X.] im Eignungs- und Leistungsvergleich eröffnet. Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt kein individueller Anspruch eines Soldaten auf eine Organisationsgrundentscheidung, neben [X.]n auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. im Einzelnen [X.], Beschluss vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 25).
Sachwidrige Gesichtspunkte, mit denen das [X.] die Grenzen seines grundsätzlich weiten organisatorischen Ermessensspielraums überschritten hätte, sind nicht erkennbar. Es ist insbesondere nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Dienstposten des Kommandeurs ... in einer Weise für eine Besetzung mit Förderungsbewerbern vorgeprägt wäre, dass ein Abweichen hiervon besonders begründungsbedürftig wäre.
Keinen Bedenken begegnet auch die - unter Nr. 2.2 des [X.] offengelegte - Vorgehensweise, im Vorfeld der Organisationsgrundentscheidung zunächst auch alle grundsätzlich in Betracht kommenden Offiziere mit [X.] der Dotierungsebene [X.] (...), darunter auch potentielle Förderungsbewerber, und deren jeweilige Verfügbarkeit oder Verwendungsplanung zu sichten. Der Antragsteller kann zwar bestätigte [X.] auf [X.] [X.], nicht jedoch als ...führer nachweisen (zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellste planmäßige Beurteilung vom 27. Juni 2013, Nr. 5.2, 8.4, 10.1 und 12.). Unabhängig davon spricht nichts dagegen, vor einer Organisationsgrundentscheidung zu prüfen und zu berücksichtigen, ob und welche grundsätzlich geeigneten Kandidaten für das jeweilige Besetzungsmodell vorhanden sind und ob und welche anderweitigen Verwendungsplanungen bestehen und ggf. von der aktuell anstehenden Auswahlentscheidung berührt werden. In diesem Zusammenhang wäre eine Verletzung individueller Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn es begründete Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die Organisationsgrundentscheidung des [X.] einer gezielten Ausgrenzung speziell des Antragstellers aus dem [X.] für den strittigen Dienstposten dienen sollte (zu dieser Einschränkung des personalwirtschaftlichen Ermessens vgl. [X.], Beschluss vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 23). Anhaltspunkte dafür sind jedoch nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht vorgetragen.
Der Antragsteller kann ferner nicht mit dem Einwand durchdringen, dass mit der Entscheidung für eine Dienstpostenbesetzung mit einem [X.] an anderer Stelle ein nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteter Dienstposten frei werde. Es liegt im personalwirtschaftlichen Ermessen des [X.], an welcher Stelle es den Zugang für Förderungsbewerber auf die höherwertige Verwendungsebene öffnen will. Gegenstand der Auswahlentscheidung und deren gerichtlicher Überprüfung ist ausschließlich der hier strittige Dienstposten des Kommandeurs ...; "Besetzungsketten" müssen dabei nicht berücksichtigt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 25. März 2010 - 1 [X.] 37.09 - [X.]E 136, 204 Rn. 28).
Die Organisationsgrundentscheidung wurde schließlich vor der Auswahlentscheidung getroffen. Zwar befindet sich in den [X.] kein gesondertes, datiertes Dokument über die Festlegung, welches Modell der Besetzung des Dienstpostens zugrundegelegt werden soll, sondern lediglich die (undatierte) Eintragung "Querversetzung" in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" unter Nr. 1 des [X.]. Dass die Organisationsgrundentscheidung vor der Auswahlentscheidung getroffen wurde, ergibt sich jedoch mittelbar daraus, dass die Stellungnahmen der am Verfahren beteiligten Stellen (Nr. 3.1 des [X.]) auf der Grundlage des [X.], der die genannte Organisationsgrundentscheidung für das [X.]modell und eine diesem Modell entsprechende Kandidatenvorstellung und Auswahlempfehlung (Nr. 2.1, 2.3 und 2.4 des [X.]) enthält, am 23. März 2015 und 22. Juli 2015 und damit vor der Auswahlentscheidung vom 29. Juli 2015 erfolgten. In diesem Zusammenhang kann auch dahingestellt bleiben, ob aus der Zuständigkeit des Präsidenten des [X.] für die Auswahlentscheidung folgt, dass er auch selbst die Organisationsgrundentscheidung zu treffen hat und diese nicht dem die Entscheidung vorbereitenden Abteilungsleiter überlassen bleiben darf. Denn auch im ersteren Falle hätte der Präsident des [X.], indem er die Auswahl unter den Kandidaten auf der Basis des ihm vorgelegten [X.] getroffen hat, zeitlich vorgängig die in dem [X.] enthaltene und das Kandidatenfeld bestimmende Organisationsgrundentscheidung gebilligt (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall - Organisationsgrundentscheidung als Bestandteil des Protokolls einer Auswahlkonferenz - [X.], Beschluss vom 25. März 2010 - 1 [X.] 37.09 - [X.]E 136, 204 Rn. 33).
cc) Der Antragsteller, ein Oberstleutnant (Besoldungsgruppe [X.]), wurde weder in der Vergangenheit noch wird er aktuell als [X.] ... auf einem nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten verwendet. Er musste deshalb nicht in die auf [X.] beschränkte Auswahl zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens des Kommandeurs ... einbezogen werden. Seine Bewerbung durfte vielmehr allein aufgrund der Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" abgelehnt werden; Auswahlerwägungen nach dem Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) waren hierzu nicht erforderlich (vgl. [X.], Beschluss vom 26. März 2015 - 1 [X.] 26.14 - juris Rn. 30 m.w.N.).
dd) Der Antragsteller macht auch im Ergebnis zu Unrecht eine mangelnde Information und eine Intransparenz des Auswahlverfahrens geltend.
Nach der Rechtsprechung des Senats haben Bewerber in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens einen Anspruch auf Akteneinsicht aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG [X.]. Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. im Einzelnen [X.], Beschluss vom 20. November 2012 - 1 [X.] 4.12 - [X.]E 145, 102 [X.] und Rn. 26 ff.). Informationsansprüche aufgrund anderer Vorschriften bestehen nicht (a.a.[X.] Rn. 36 ff.).
Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es sich bei dem strittigen Dienstposten des Kommandeurs ... einerseits aus der Sicht des Antragstellers um einen höherwertigen Dienstposten handelt. Aus dem Vorstehenden ergibt sich andererseits, dass der Antragsteller materiell-rechtlich nicht in einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG einbezogen werden musste, weil der [X.] wirksam auf [X.] beschränkt war. Für das aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgende Akteneinsichtsrecht bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass dem Antragsteller zu ermöglichen ist, die Rechtmäßigkeit der ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließenden Organisationsgrundentscheidung selbst zu überprüfen.
Diese ihm zustehende Akteneinsicht hat der Antragsteller erhalten. Dabei musste dem Antragsteller nicht bereits gleichzeitig mit der Mitteilung der Auswahlentscheidung Einblick in die [X.] gewährt werden. Auch im Hinblick auf deren unter persönlichen wie militärischen Gesichtspunkten sensiblen Inhalt ist eine Offenlegung erst dann gefordert, wenn der unterlegene Bewerber dies erklärtermaßen wünscht, um selbst die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung überprüfen zu können. Ob der Antragsteller sich nach Erhalt der E-Mail seines [X.] vom 9. November 2015 noch einmal mit dem Begehren der Akteneinsicht an das [X.] gewandt oder unmittelbar die Beschwerde vom 27. November 2015 erhoben hat, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls hat der Antragsteller zusammen mit dem Beschwerdebescheid vom 7. März 2016 eine Kopie der vollständigen Auswahldokumentation erhalten. Damit wurde ihm noch so rechtzeitig Akteneinsicht gewährt, dass eine sachgerechte Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sowie anschließend in der Erwiderung auf die Vorlage an den Senat erfolgen konnte (vgl. [X.], Beschluss vom 26. März 2015 - 1 [X.] 43.14 - [X.] 2015, 166 <168> = juris Rn. 28). Ein etwaiger Verfahrensmangel im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren wäre deshalb geheilt (siehe entsprechend § 45 Abs. 2 und § 46 VwVfG). Auch eine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs im gerichtlichen Verfahren ist nicht ersichtlich.
2. Der Feststellungsantrag zu 2. ist unzulässig.
Der Antrag, unter Aufhebung des [X.] des [X.] - [X.] 2 - vom 7. März 2016 festzustellen, "dass die gegenüber dem Antragsteller mangelnde Information von geeigneten, möglichen Kandidaten bei der Nachbesetzung förderlicher Dienstposten und die Informationspraxis und Kommunikation bzw. Intransparenz" hinsichtlich der hier (siehe oben [X.]) angefochtenen Auswahlentscheidung rechtswidrig war, zielt, wie sich auch aus der Begründung in den Schriftsätzen vom 6. April 2016 (unter 2.) und vom 29. Juni 2016 (unter II.) ergibt, auf das Akteneinsichtsrecht und auf mögliche ergänzende Ansprüche auf Auskunft, Information oder Beratung im Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens des Kommandeurs ...
Das diesbezügliche Feststellungsbegehren kann weder in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags (§ 19 Abs. 1 Satz 3, hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) noch in Form eines allgemeinen Feststellungsantrags (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 43 VwGO) zum Gegenstand eines selbstständigen Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden (vgl. zum Folgenden eingehend [X.], Beschluss vom 20. November 2012 - 1 [X.] 4.12 - [X.]E 145, 102 Rn. 20 ff.).
Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Der Begriff der Maßnahme setzt eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten oder einer Dienststelle der [X.] voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. März 1976 - 1 [X.] 105.75 - [X.]E 53, 160 <161> und vom 12. November 1986 - 1 [X.] 127.83, 97.84 - [X.]E 83, 242 <246>). Keine isoliert anfechtbaren Maßnahmen in diesem Sinne stellen behördliche Verfahrenshandlungen dar; Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können gemäß § 44a VwGO, der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet, nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Januar 2008 - 1 [X.] 33.07 - [X.]E 130, 156 Rn. 21 und vom 26. Juni 2012 - 1 [X.] 18.12 - juris Rn. 29).
Die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht ist danach eine behördliche Verfahrenshandlung, die nur zusammen mit der im jeweiligen Verfahren ergehenden Sachentscheidung angefochten und - wie hier geschehen (siehe oben [X.]b.dd) - im Rahmen dieses Rechtsbehelfs inzident überprüft werden kann. Dasselbe gilt für andere auf Auskunft, Information oder Beratung gerichtete Begehren in einem laufenden Auswahlverfahren. Ein Sonderfall, in dem ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch die selbstständige gerichtliche Durchsetzung eines Nebenanspruchs in Betracht kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 20. November 2012 - 1 [X.] 4.12 - [X.]E 145, 102 Rn. 23: Akteneinsicht in die Unterlagen eines abgeschlossenen Auswahlverfahrens zum Zwecke der Rechtsverfolgung in einem noch offenen weiteren Auswahlverfahren), ist vorliegend nicht gegeben.
3. Der Beigeladene hat mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 25. Juli 2016 einen eigenen erfolgreichen Antrag gestellt, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen. Die ihm im Verfahren vor dem [X.] erwachsenen notwendigen Aufwendungen sind deshalb, wie mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2016 beantragt, in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 20 Abs. 1 [X.] dem [X.] aufzuerlegen (vgl. zu dem gegen den [X.] gerichteten Kostenerstattungsanspruch im Einzelnen [X.], Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 [X.] 3.16 - Rn. 31 ff. m.w.N.).
Meta
23.02.2017
Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat
Beschluss
Sachgebiet: WB
§ 3 Abs 1 SG, Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG
Zitiervorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.02.2017, Az. 1 WB 15/16 (REWIS RS 2017, 15013)
Papierfundstellen: REWIS RS 2017, 15013
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
1 WB 16/16 (Bundesverwaltungsgericht)
Konkurrentenstreit; Querversetzung
1 WDS-VR 3/16 (Bundesverwaltungsgericht)
Konkurrentenstreit; vorläufiger Rechtsschutz; Auswahlentscheidung; Organisationsgrundentscheidung; Kostenerstattungsanspruch des Beigeladenen
1 WB 1/17 (Bundesverwaltungsgericht)
Konkurrentenstreit; Auswahlentscheidung; Anforderungsprofil
1 WB 62/19 (Bundesverwaltungsgericht)
Konkurrentenantrag; Anforderungsprofil nicht erfüllt
1 WB 1/18 (Bundesverwaltungsgericht)
Bewerbungsverfahrensanspruch; Konkurrentenstreit; Querversetzung
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