Bundessozialgericht, Beschluss vom 28.06.2017, Az. B 6 KA 12/17 B

I. Die Beteiligten streiten um die Zulassung im Umfang eines hälftigen [X.] nach partieller Entsperrung eines [X.] für die Gruppe der Ärzte für Hals-, Nasen-, Ohrenheilkunde.

Mit Beschluss vom 15.11.2012 änderte der zuständige [X.] der Ärzte und Krankenkassen ua für die Gruppe der Ärzte für Hals-, Nasen-, Ohrenheilkunde bezogen auf den Planungsbereich, in dem der Kläger seinen Sitz hat, die bestehenden Zulassungsbeschränkungen mit der Maßgabe ab, dass ein weiterer Facharzt dieser Gruppe zugelassen werden kann. Daraufhin beantragte am [X.] der Kläger bei der zu 1. beigeladenen [X.] die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Neben dem Kläger beantragten fünf weitere Ärzte ihre Zulassung, darunter der Beigeladene zu 8. sowie der Beigeladene zu 9., der bereits mit einem halben Versorgungsauftrag zugelassen war.

Auf einen weiteren Antrag des [X.] vom 2[X.] ließ der Zulassungsausschuss diesen mit Beschluss vom [X.] mit Wirkung vom [X.] nach § 101 Abs 1 [X.] mit einem hälftigen Versorgungsauftrag (sog [X.]) zur gemeinsamen vertragsärztlichen Tätigkeit mit [X.] zu.

Den im Hinblick auf die partielle Entsperrung des [X.] gestellten Anträgen des [X.] sowie des Beigeladenen zu 9. gab der Zulassungsausschuss jeweils im Umfang eines halben [X.] statt, sodass beide Ärzte nach dem Inhalt dieser Entscheidung jeweils über eine volle Zulassung verfügten. Dagegen legte der Beigeladene zu 8. - nicht jedoch der Kläger - Widerspruch ein. Der beklagte Berufungsausschuss gab dem Widerspruch insoweit statt, als er dem Beigeladenen zu 8. anstelle des [X.] eine halbe Zulassung erteilte. Bezogen auf den Beigeladenen zu 9. änderte der Beklagte die Entscheidung des [X.] nicht.

Klage und Berufung des [X.] blieben ohne Erfolg. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die Entscheidung des [X.] bezogen auf die Auswahl des Beigeladenen zu 9. bereits bestandskräftig geworden sei, weil nur der Beigeladene zu 8., nicht jedoch der Kläger Widerspruch gegen die Entscheidung des [X.] eingelegt habe. Deshalb sei nur noch darüber zu entscheiden gewesen, ob die Entscheidung des [X.] bezogen auf die Auswahl zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 8. zu beanstanden sei. Insofern habe der Beklagte sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Kläger sei auch nicht als [X.] gegenüber dem Beigeladenen zu 8. vorzuziehen, weil das [X.] zum Zeitpunkt der Entsperrung des [X.] noch nicht bestanden habe.

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des [X.] macht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 [X.] [X.]G) sowie Rechtsprechungsabweichungen (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 [X.] [X.]G) geltend.

II. Die Beschwerde des [X.] hat keinen Erfolg; soweit sie zulässig ist, ist sie nicht begründet.

1. Mit seiner Beschwerde zielt der Kläger auf drei tragende Annahmen des Berufungsurteils, nämlich die (teilweise) Bestandskraft der Entscheidung des [X.] (nachfolgend a und b), die fehlerhafte Auswahl im Hinblick auf die Privilegierung des [X.] als [X.] (c) und eine (unterstellt) fehlerhafte Vorab-Auswahl eines Bewerbers unabhängig von den normierten Auswahlkriterien (d). Zur ersten Frage sind sowohl die Grundsatzrüge (a) als auch die [X.] (b) unzulässig, im Übrigen sind die Grundsatzrügen unbegründet.

Bei Geltendmachung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]G) muss die Beschwerdebegründung ausführen, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist ([X.] Beschluss vom 16.11.1987 - 5b BJ 118/87 - [X.] 1500 § 160a [X.]; [X.] Beschluss vom 22.7.1988 - 7 [X.]/87 - [X.] 1500 § 160a [X.]; [X.] Beschluss vom 16.12.1993 - 7 [X.]/93 - [X.] 3-1500 § 160a [X.]6 mwN). Zur Darlegung der Klärungsfähigkeit ist deshalb auch darzustellen, dass das [X.] im angestrebten Revisionsverfahren überhaupt über die aufgeworfene Frage entscheiden müsste (vgl [X.] Beschluss vom 13.1.2017 - B 12 R 23/16 B - Juris Rd[X.]0 mwN).

Insoweit ist die Beschwerde bereits unzulässig, weil der Kläger die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage nicht darlegt. Allerdings weist der Kläger in der Beschwerdebegründung im Grundsatz zutreffend darauf hin, dass das in der Entscheidung des [X.] in Bezug genommene Urteil des Senats vom [X.] (B 6 [X.] 32/14 R - [X.]E 119, 190 = [X.] 4-2500 § 101 [X.]7) eine Fallgestaltung zum Gegenstand hatte, die von der vorliegenden, in einem wichtigen Punkt abweicht: Maßgebend für die og Entscheidung des Senats war der Umstand, dass das Rechtsmittel gegen den Bescheid des [X.] auf einzelne Konkurrenten beschränkt worden war. Diese Beschränkung hat der Senat als zulässig angesehen, mit der Folge, dass die nicht mit Rechtsmitteln angegriffenen Zulassungsentscheidungen in Bestandskraft erwachsen sind. Eine entsprechende Beschränkung des Widerspruchs des Beigeladenen zu 8., die den Beigeladenen zu 9. ausgenommen hätte, steht im vorliegenden Verfahren dagegen nicht in Frage. Das [X.] begründet die Bestandskraft deshalb auch nicht unter Hinweis auf eine [X.] und eine daraus folgende Bestandskraft der nicht angegriffenen Zulassungsentscheidungen, sondern allein mit dem Umstand, dass nur der Beigeladene zu 8., nicht jedoch der Kläger Widerspruch gegen die Entscheidung des [X.] eingelegt habe. Der allein vom Beigeladenen zu 8. angegriffene Bescheid des [X.] sei deshalb - bezogen auf die Auswahl des Beigeladenen zu 9. - gegenüber dem Kläger bestandskräftig geworden. Dies lässt sich aber jedenfalls aus dem og Urteil des Senats vom [X.] nicht ohne Weiteres herleiten.

Ob der Auffassung des [X.], nach der die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen zu 9. dem Kläger gegenüber bestandskräftig geworden sein soll, dennoch gefolgt werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass es darauf für die Entscheidung ankommt. Voraussetzung wäre, dass das [X.] in der angestrebten Revisionsentscheidung unter der Annahme, dass die Entscheidung des [X.] zugunsten des Beigeladenen zu 9. nicht in Bestandskraft erwachsen ist, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Dazu trägt der Kläger nichts vor. Entsprechende Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit können auch nicht unter dem Gesichtspunkt als verzichtbar angesehen werden, dass die fehlende Bestandskraft zugunsten des Beigeladenen zu 9. selbstverständlich Einfluss auf die Entscheidung haben müsste. Das Gegenteil ist der Fall: Naheliegend erscheint eher, dass die Beurteilung der genannten Frage keinen Einfluss auf das Ergebnis der Entscheidung hat, weil der Beklagte nach dem Inhalt der Begründung des Bescheides und auch nach seinem Vorbringen im vorliegenden Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (ebenso wie das [X.]) ausdrücklich nicht von der Bestandskraft des Bescheides des [X.] zu Gunsten des Beigeladenen zu 9. ausgegangen ist. Vielmehr hat der Beklagte sowohl den Kläger als auch die Beigeladenen zu 8. und zu 9. in die Auswahlentscheidung einbezogen und auf dieser Grundlage und auf der Basis der in § 26 Abs 4 [X.] ([X.]) genannten Kriterien eine Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 8. und zu 9. (jeweils mit einer halben Zulassung) getroffen. Das [X.] hat diese Auswahlentscheidung nicht beanstandet. Der Umstand, dass das [X.] bezogen auf die Bestandskraft der Entscheidung zugunsten des Beigeladenen zu 9. eine von der Entscheidung des [X.] und auch des [X.] abweichende - nach Überzeugung des [X.] unrichtige - Auffassung vertreten hat, hat keinen unmittelbaren Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Bescheides des [X.], die der Senat in dem angestrebten Revisionsverfahren zu beurteilen hätte. Daher hätte der Kläger angeben müssen, aus welchem Grund der Senat ohne die Annahme einer Bestandskraft und abweichend von der Auffassung des [X.] zu Gunsten des Beigeladenen zu 9. zu einer anderen Beurteilung bezogen auf die Rechtmäßigkeit des Bescheides des [X.] hätte kommen können. Daran fehlt es. Damit legt der Kläger die Entscheidungserheblichkeit der formulierten Rechtsfrage nicht in einer den Erfordernissen entsprechenden Weise dar.

b) Soweit der Kläger Rechtssprechungsabweichungen geltend macht (Punkt 2 der Beschwerdebegründung), ist die Beschwerde ebenfalls bereits unzulässig. Um eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 [X.] [X.]G in einer den Anforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 [X.]G genügender Weise zu bezeichnen, muss die Beschwerdebegründung ua einen Widerspruch tragender abstrakter Rechtssätze in der Entscheidung des [X.] einerseits und einer Entscheidung des [X.], des [X.] oder des [X.] andererseits aufzeigen ([X.] Beschluss vom 29.11.1989 - 7 [X.]/88 - [X.] 1500 § 160a [X.]). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. Der Kläger bezeichnet lediglich einen Rechtssatz, auf dem die Entscheidung des [X.] beruhen soll. Einen dem entgegenstehenden abstrakten Rechtssatz aus einer Entscheidung des [X.], des [X.] oder des [X.] bezeichnet der Kläger jedoch nicht. Vielmehr macht er nur geltend, dass sich das [X.] zur Begründung seiner Entscheidung nicht auf das Urteil des 6. Senats des [X.] vom [X.] (B 6 [X.] 32/14 R - [X.]E 119, 190 = [X.] 4-2500 § 101 [X.]7) hätte stützen dürfen, weil diesem ein Sachverhalt zugrunde gelegen habe, der in einem entscheidenden Punkt von dem vorliegenden Sachverhalt abweiche.

c) Der Kläger macht ferner geltend, das [X.] habe verkannt, dass vorliegend § 26 Abs 5 [X.] Anwendung finde und dass er als [X.]-Partner nach dieser Vorschrift vorrangig bei der Auswahlentscheidung hätte berücksichtigt werden müssen. Auch insoweit gilt, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Unrichtigkeit der Entscheidung des [X.] nicht begründet werden kann. Nach dem Inhalt der weiteren Ausführungen in der Beschwerdebegründung geht der Senat davon aus, dass der Kläger insoweit nicht - wie oben bei 2. - Rechtsprechungsabweichungen, sondern die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend machen möchte. Insoweit ist die Beschwerde nicht begründet.

Die Vorschrift regelt damit den Vorrang der Aufhebung von Zulassungs- und Leistungsbeschränkungen nach § 101 Abs 1 Satz 1 [X.] und 5 [X.]B V (sog [X.]) vor Neuzulassungen. § 26 Abs 5 [X.] bezieht sich damit erkennbar auf die Regelungen in den vorangehenden Absätzen: Die Aufhebung von Zulassungs- und Leistungsbeschränkungen nach § 101 Abs 1 Satz 1 [X.] und 5 [X.]B V ist Gegenstand des § 26 Abs 2 und 3 [X.] und die Neuzulassung Gegenstand des § 26 Abs 4 [X.]. § 26 Abs 5 [X.] bestimmt die Reihenfolge, in der diese Regelungen zur Anwendung kommen.

Soweit der Kläger darauf hinweist, dass § 26 Abs 5 [X.] mit der Formulierung "… und zwar in der Reihenfolge der jeweils längsten Dauer der gemeinsamen Berufsausübung oder der Anstellung …" eine Regelung wiederholt, die sich bereits in Abs 2 und 3 findet, so trifft dies zu. Entgegen der Auffassung des [X.] kann der Senat diesem Umstand aber keinen Hinweis darauf entnehmen, dass in Abs 5 gerade der Fall eines "[X.] erst nach Beschluss des [X.] aber vor [X.]" geregelt werden soll. Der Wortlaut der Regelung enthält dafür keine Anknüpfungspunkte. Entsprechendes gilt für die Verwendung des Wortes "entscheiden" in § 26 Abs 5 [X.]. Diese Formulierung könnte darauf hinweisen, dass die Wirkungen des Abs 2 und 3 nicht kraft Gesetzes eintreten, sondern eine entsprechende Entscheidung der Zulassungsgremien voraussetzen. Ob dies der Fall ist, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. Auf den vom Kläger angenommenen Regelungsgehalt des § 26 Abs 5 [X.] gibt jedenfalls auch die Verwendung des Wortes "entscheiden" keinen Hinweis.

Der Umstand, dass die [X.] mit der Neufassung der [X.] vom 20.12.2012 (BAnz [X.]), verbunden mit einer geänderten [X.], in einem eigenen Absatz geregelt wurde, weist nicht auf eine inhaltliche Änderung hin. Auch die im [X.] veröffentlichten tragenden Gründe zum Beschluss vom 20.12.2012 geben keinen Hinweis darauf, dass mit der [X.] insoweit eine Änderung beabsichtigt gewesen sein könnte.

Im Ergebnis entspricht der heutige § 26 Abs 5 [X.] damit der bereits mit Beschluss des [X.] der Ärzte und Krankenkassen vom 22.10.2001 eingeführten Vorschrift ([X.]3 Satz 6 [X.] aF), bei der es sich zweifellos nicht um eine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern um eine Regelung gehandelt hat, die lediglich das Verhältnis der damals neu eingeführten Aufhebung von Zulassungs- und Leistungsbeschränkungen beim [X.] zu der bereits zuvor in [X.]3 [X.] geregelten Neuzulassung nach Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen zum Gegenstand hatte.

Auch insoweit geht der Senat davon aus, dass der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs 2 [X.] [X.]G geltend machen möchte. Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es für die Entscheidung des angestrebten Revisionsverfahrens indes nicht an, sodass die Beschwerde insoweit nicht begründet ist: Ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheides hat der Beklagte den Kläger, den Beigeladenen zu 8. und den Beigeladenen zu 9. anhand der in § 26 Abs 4 [X.] 3 [X.] genannten Auswahlkriterien miteinander verglichen und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass bezogen auf die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die Dauer der Wartezeit "keine sehr signifikanten Unterschiede" (vgl [X.] und 12 des Bescheides des [X.] vom 2.10.2013) zwischen den Bewerbern bestünden. Vor diesem Hintergrund hat er [X.] besonderes Gewicht beigemessen und den Beigeladenen zu 9. auf dieser Grundlage - wie er auch in seinem Schriftsatz vom [X.] nachvollziehbar erläutert hat - "im [X.] … auf Platz 1 gesetzt". Ein solches Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Bei den [X.] handelt es sich um eines der in § 26 Abs 4 [X.] 3 [X.] vorgegebenen Auswahlkriterien. Die vom Kläger in der formulierten Rechtsfrage unterstellte "Vorab-Priorisierung" eines Bewerbers liegt der Entscheidung des [X.] erkennbar nicht zu Grunde. Damit ist die formulierte Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.]G iVm §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger auch die Kosten des von ihm ohne Erfolg durchgeführten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, da diese keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO).

3. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 [X.]G iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und [X.], § 47 Abs 1 und 3 GKG. Diese entspricht der Festsetzung durch das [X.], die von keinem der Beteiligten infrage gestellt worden ist.