Bundespatentgericht, Beschluss vom 03.07.2019, Az. 30 W (pat) 33/17

Die am 16. Dezember 2013 angemeldete Wort-/Bildmarke

ist am 6. Februar 2014 unter der Nummer 30 2013 051 038 für die Waren und Dienstleistungen

„Klasse 09: Schallplatten, [X.], DVD und andere digitale Aufzeichnungsgeräte;

Klasse 16: Papier, Pappwaren, Druckerzeugnisse, Fotografien, Buchbindeartikel;

Klasse 41: Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten“

in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden. Die [X.] erfolgte am 14. März 2014.

Gegen die Eintragung ist am 23. Mai 2014 Widerspruch durch die G…

GmbH erhoben worden aus der mit Benennung der [X.] seit dem 16. Mai 2006 unter der Nummer 897 928 international registrierten Marke

[X.]

deren Schutzbewilligung für die [X.] am 27. August 2007 veröffentlicht worden ist.

Das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke lautet:

“Klasse 9: Magnetic, optical, [X.], in particular [X.], [X.]-ROM, [X.]-I, DVD, [X.], [X.], [X.], [X.]; [X.]; equipment for receiving, as well as for recording, transmission and reproduction of sound and images; hardware, in particular data processing equipment, computers and computer peripheral devices; software; data processing programs; computer operating programs;

Klasse 16: [X.], bookbinding material;

Klasse 35: Advertising;

Klasse 38: [X.], [X.], distribution of information on wireless or cable networks, content provider services, [X.], [X.] (cable) television programmes;

Klasse 41: Instruction, training, entertainment, [X.]; services of publishers (except printing); publication and issue of printed matter in printed and electronic form with editorial content and partly advertising content off and online in [X.], included in this class; sports and cultural activities”.

Die Widerspruchsmarke ist inzwischen auf die – im Register eingetragene – [X.] übertragen worden, welche erklärte, in das Beschwerdeverfahren einzutreten.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat vor der Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke mit [X.] vom 21. August 2014 bestritten. Zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke hat die Widersprechende mit Schriftsätzen vom 14. September 2015 und vom 29. Juni 2016 Unterlagen wie z. B. Kopien von Titelblättern der Zeitschrift „[X.]“, Verkaufszahlen der [X.] – 2014 (Anlage [X.]), Auszüge aus Befragungen (Anlage [X.]), [X.] (Anlage [X.]), Umsatzzahlen (Anlage [X.]), [X.]angebote zu einer App bzw. des [X.] „[X.]spotlight“, [X.] zur [X.]präsenz der Zeitschrift „[X.]“, der „[X.]-Fotocommunity“ (Anlagen [X.] und [X.]) bzw. deren Facebook-Präsenz (Anlage [X.]), [X.] der Unterseiten der [X.]seiten "[X.]" (Anlage [X.]), [X.] von [X.]seiten zu "Applikationen" (Anlage [X.]) sowie eidesstattliche Versicherungen eingereicht.

Hinsichtlich der Ware „Software“ habe die Widersprechende keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergebe, wie die Widerspruchsmarke auf der Ware oder im Umfeld der Ware verwendet werde. Hinsichtlich der Dienstleistungen, die über das [X.] angeboten würden, werde die Widerspruchsmarke ebenso nicht in Alleinstellung benutzt, sondern immer nur in Verbindung mit dem Zeichen „stern“.

Im Übrigen, so die Markenstelle, sei der Widerspruch auch wegen mangelnder [X.] nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125b Nr. 1 [X.] zurückzuweisen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei als gering einzustufen. Auch eine zur [X.] führende Zeichenähnlichkeit liege nicht vor.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Im Übrigen sei die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht geschwächt. Selbst wenn unterstellt werde, der angesprochene Verkehr kenne die Bedeutung des [X.] Begriffs „view“ – wofür die Markenstelle keinen Beleg angeführt habe – sei diese jedenfalls nicht beschreibend. Denn das Wort „view“ sei ein abstrakter Begriff und in keinem Falle mit „Abbildung“, „Fotografie“ oder dergleichen zu übersetzen. Selbst in dem äußerst seltenen Fall, dass die Widerspruchsmarke einmal mit „Bild“ übersetzt werde, sei damit nicht ein Bild im körperlichen Sinne, sondern ein abstraktes, rein gedankliches „Bild“ im Sinne eines Eindrucks gemeint. Tatsächlich sei das Zeichen „[X.]“ in Alleinstellung völlig vage und unscharf; der angesprochene Verkehr könne dem Zeichen nicht ansatzweise einen konkreten, die Produkte oder ihre Merkmale beschreibenden Begriffsinhalt entnehmen. Auszugehen sei deshalb von einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die durch deren langjährige und intensive Benutzung erheblich gesteigert sei. Diese Steigerung der Kennzeichnungskraft habe die Markenstelle in dem angegriffenen Beschluss ebenfalls nicht berücksichtigt.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle seien die sich gegenüberstehenden Zeichen hochgradig ähnlich. Denn das jüngere Zeichen werde durch den – mit dem älteren Zeichen klanglich, bildlich und begrifflich identischen – Bestandteil „view“ geprägt. Dies ergebe sich schon daraus, dass sich jener Bestandteil an dem besonders relevanten Zeichenanfang befinde und der Verkehr dem übrigen Bestandteil „one“ einen rein anpreisenden oder beschreibenden Charakter und damit keinerlei Unterscheidungskraft beimesse.

Darüber hinaus handle es sich bei der Widerspruchsmarke – entgegen der Ansicht der Markenstelle – um eine bekannte Marke. Die Benutzung der angegriffenen Marke würde daher die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Widerspruchsmarke unlauter ausnutzen sowie deren Unterscheidungskraft unlauter beeinträchtigen.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des [X.]s vom 1. März 2017 aufzuheben und die Marke 30 2013 051 038 zu löschen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht weiterhin die Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke geltend. Für die Waren und Dienstleistungsklassen 9, 16, 35, 38 und 41 würden Unterlagen, die eine Benutzung belegen, fehlen. Insbesondere die Ausführungen der Widersprechenden zu Kombinationsmarken würden allesamt andere Kombinationsmarken betreffen. Eine [X.] sei nicht gegeben, da von einer originären Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke auszugehen sei. Mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit sei eine [X.] zwischen beiden zu vergleichenden Zeichen zu verneinen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 66 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist hinsichtlich der im Tenor genannten Waren der angegriffenen Marke begründet, da die Vergleichsmarken insoweit verwechselbar im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sind. Die weitergehende Beschwerde ist hingegen unbegründet.

A. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Auf Seiten der älteren [X.] mit [X.] der [X.] sind nach §§ 125b Nr. 4, 43 Abs. 1 S. 3 [X.] a. F. (vgl. § 158 Abs. 5 [X.]) nur die Waren und Dienstleistungen zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Da die Inhaberin der angegriffenen Marke die Einrede der Nichtbenutzung undifferenziert erhoben hat, ist davon auszugehen, dass die Einrede beide Zeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] a. F. umfassen soll ([X.], 938 – DRAGON).

1. Es wurde Widerspruch aus einer international registrierten Marke erhoben und auf ihren [X.]smarkenanteil gestützt. Nach Art. 203 [X.] Art. 190 Abs. 2 UMV (Art. 160 i. V. m. Art. 152 Abs. 2 GMV a. F.) tritt bei der Festlegung des Datums, ab dem die Marke, die Gegenstand einer internationalen Registrierung mit Benennung der [X.] ist, ernsthaft in der [X.] benutzt werden muss, das Datum der [X.] gemäß Art. 190 Abs. 2 UMV an die Stelle des Datums der Eintragung (vgl. [X.], 28 W (pat) 508/17 – [X.]/ [X.]; [X.], 64, 65 – [X.]/[X.]). Diese [X.] erfolgte am 27. August 2007. Die [X.] endete somit mit Ablauf des 26. August 2012. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit [X.] vom 21. August 2014 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke deshalb zulässigerweise bestritten.

2. Nach § 125b Nr. 4 [X.] a. F. sind für den Fall, dass ein Widerspruch auf eine ältere [X.]smarke gestützt wird, die [X.] des § 43 Abs. 1 [X.] a. F. entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Benutzung der Marke mit älterem Zeitrang gemäß § 26 [X.] die Benutzung der [X.]smarke gemäß Artikel 18 der Verordnung über die [X.]smarke tritt. Danach muss die Marke in der [X.] ernsthaft benutzt worden sein (vgl. hierzu im Einzelnen [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 125b Rn. 41 ff.). Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. [X.] GRUR 2003, 425 Rn. 38 – [X.]/Ansul; [X.], 582 Rn. 70 – [X.]). Nach der [X.] Spruchpraxis ist davon jedenfalls auszugehen, wenn die Marke „tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist“ (vgl. [X.] [X.], 343 Rn. 74 – [X.]/[X.]).

3. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für beide Zeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] a. F. (März 2009 bis März 2014 und Februar 2014 bis Februar 2019) für die Waren "

a) [X.] hat eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware "

aa) [X.] nutzt die Widerspruchsmarke für ein monatlich erscheinendes Magazin mit dem Titel "[X.]". [X.] hat Kopien von [X.] aus den Jahren 2008 – 2018 (Anlagen [X.], [X.]6 – [X.]7) vorgelegt, auf denen die Widerspruchsmarke enthalten ist. Das Magazin war und ist auf dem Markt in beiden Benutzungszeiträumen präsent. Dies hat die Widersprechende durch Zahlen der Medienanalyse und Verkaufszahlen belegt (Anlagen [X.]). Die vorgelegten Zahlen der [X.] belegen eine durchschnittliche Auflage von über 100.000 Stück. Die „[X.] ([X.]) ist eine neutrale Einrichtung, die von Medienunternehmen, Werbungtreibenden sowie Werbe- und Media-Agenturen getragen wird ([X.], 29 W (pat) 63/11) und quartalsweise Durchschnitts- und Heftauflagen veröffentlicht.

(1) Die Hinzufügung von Zusätzen ist zunächst dann unschädlich, wenn diese als markenmäßig bedeutungslose, austauschbare Zutaten zu bewerten sind, denen der Verkehr keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst ([X.], 30 W (pat) 518/16 – [X.]/[X.]; [X.]/Hacker/ Thiering, a. a. [X.], § 26 Rn. 200). Dies ist bei der farblichen Abwandlung der Schrift sowie der Unterlänge beim Buchstaben "V" der Fall.

(2) Dies gilt auch für das grafische Element in Form des roten Rechtecks. Die Hinzufügung von Bildelementen verändert den kennzeichnenden Charakter einer eingetragenen Wortmarke nicht, wenn dadurch der eigenständige Aussagehalt der Wortmarke nicht beeinträchtigt wird ([X.], 995, 996 f. – [X.]). Unter dieser Voraussetzung muss auch eine durch die Kombination von Wort- und Bildelementen entstandene einheitliche Emblemwirkung der Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarke nicht entgegenstehen ([X.], 1038, 1040 – Kornkammer). Vorliegend wird durch die Einbettung der Widerspruchsmarke in ein rotes Rechteck der eigenständige kennzeichnende Charakter des Wortes „[X.]“ offensichtlich nicht beeinträchtigt.

Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware stellt eine weit verbreitete und wirtschaftlich sinnvolle Praxis dar ([X.], 30 W (pat) 1/16 – [X.]/[X.]). Insbesondere ist es üblich, neben einem auf das Unternehmen oder eine größere Produktgruppe hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Verkehr an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist, etwa bei Serienzeichen oder dann, wenn es sich bei einem der beiden Zeichen um den dem Verkehr bekannten Namen des Unternehmens handelt ([X.], 592 Rn. 13 ff. – [X.]). Das ist vorliegend der Fall.

Gerade im Zeitschriftenmarkt ist der Verkehr daran gewöhnt, dass ihm Dach- und Zweitmarken begegnen, wie die Widersprechende zutreffend dargelegt hat. Auch die Widersprechende vertreibt unterschiedliche Zeitschriften ([X.]; Crime; Nido), bei denen jeweils der Wortbestandteil mit [X.] als Dachmarke kombiniert ist. Insoweit erkennt der Verkehr in [X.] die Dachmarke und in dem [X.] "[X.]" das Zweitkennzeichen.

Dies auch deshalb, weil es sich bei [X.] um einen sehr bekannten Herkunftshinweis für das Magazin "[X.]" handelt, wie die vorgelegten Unterlagen belegen (vgl. Anlage [X.], [X.]-Analysen). Trotz der – wie noch auszuführen sein wird – originären Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke für die Ware "

cc) Die Benutzung der Widerspruchsmarke erfolgt auch nicht allein als Werktitel, sondern jedenfalls auch als Produktkennzeichen, mithin als Marke. Denn nach der Rechtsprechung des [X.] entnimmt der Verkehr u. a. bei regelmäßig erscheinenden Druckschriften dem Werktitel nicht nur einen Hinweis auf das Werk selbst, sondern – insbesondere im Hinblick auf die wechselnden redaktionellen Inhalte – zugleich einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware (Zeitschrift), in der das Werk verkörpert ist (vgl. m. w. N. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 26 Rn. 82).

b) Mit der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware "

c) [X.] hat die Widerspruchsmarke auch für die Ware "

d) Im Rahmen der Online-Präsenz wird den Nutzern seit 2005 unter Verwendung der Widerspruchsmarke in der benutzten Form die Möglichkeit eröffnet, Beiträge auf eine Foto- und Kommunikationsplattform einzustellen und Fotos anderer Nutzer zu bewerten (vgl. [X.] der Anlage [X.]). Zudem wird Nutzern die Möglichkeit eröffnet, sich im Rahmen der [X.] Fotocommunity in einem Forum über unterschiedliche Aspekte der Fotografie auszutauschen (vgl. [X.] der Anlage [X.]). Hierin liegt eine rechtserhaltende Benutzung für die "

e) Eine darüber hinausgehende rechtserhaltende Benutzung der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren und Dienstleistungen hat die Widersprechende weder hinreichend dargelegt noch glaubhaft gemacht. Dies gilt insbesondere für die Dienstleistungen "

aa) Soweit die Widersprechende in Bezug auf die Dienstleistung "

bb) Auch der Auffassung der Widersprechenden, durch das digitale Angebot für die Fotocommunity bzw. die Präsentation des Magazins auf der [X.]plattform "[X.]" (vgl. Anlage [X.]) werde die Widerspruchsmarke für die Dienstleistung "

cc) Für weitere von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren und Dienstleistungen fehlt es bereits an einem hinreichend konkreten Sachvortrag zur Benutzung der Widerspruchsmarke.

B. Ob [X.] vorliegt, ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. [X.] [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 933 Rn. 32 – [X.]; [X.], 82 Rn. 9 – [X.]/[X.]; [X.], 1040 Rn. 25 – [X.]/pure). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung miteinzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der [X.] eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (z. B. [X.] [X.], 343 Rn. 48 – [X.]/[X.]; [X.], 82 Rn. 9 – [X.]/[X.]; [X.], 833 Rn. 30 – Culinaria/[X.]).

1. Nach diesen Grundsätzen ist ausgehend von der [X.] eine markenrechtlich relevante unmittelbare Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken für die im [X.] aufgeführten Waren zu besorgen.

a) Die Widerspruchsmarke verfügt für die Ware "

aa) Mit der Markenstelle ist zunächst davon auszugehen, dass der Schutzumfang der Widerspruchsmarke „[X.]“ von Haus aus eng zu bemessen ist.

(1) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen [X.] als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen ([X.] WRP 2017, 74 Rn. [X.]; [X.], 283 Rn. 10 – [X.]/[X.] [X.] SPORTMANAGEMENTAKADEMIE).

Entgegen der Auffassung der Widersprechenden liegen solche Anhaltspunkte hier vor, die zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke führen. Zwar beschreibt die Widerspruchsmarke nicht unmittelbar Merkmale oder Eigenschaften der betreffenden Waren oder Dienstleistungen. Jedoch wird der angesprochene Verkehr die Widerspruchsmarke als Hinweis darauf ansehen, dass die Waren und die Dienstleistungen Fragen und Sichtweisen zum Thema Fotografie zum Inhalt haben.

Abfotografieren von Häusern und Personen auslöste, die ein breites Echo in den Medien fand. In diesem Zusammenhang steht auch der [X.] Begriff „viewer“ im Sinne von „Betrachter, Zuschauer“ (vgl. Der [X.], [X.], Stichwort: viewer). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass das Wort „view“ entgegen der Auffassung der Widersprechenden in den angesprochenen Verkehrskreisen – zu denen auch die Mitglieder des erkennenden Senats gehören – gemäß den oben genannten Bedeutungen verstanden wird.

Der Begriff „[X.]“ ist nicht auf die Wahrnehmung bewegter Bilder beschränkt, so dass der Begriff auch in Bezug auf Magazine einen beschreibenden Anklang aufweist. Dieser beschreibende Anklang in Bezug auf unbewegte Bilder wird auch im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen deutlich. So wird „

(2) Eine (zusätzliche) Schwächung der Kennzeichnungskraft durch [X.] scheidet schon mangels hinreichendem Sachvortrag der Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin zur [X.] der [X.] aus. Darüber hinaus enthalten ausweislich der 893 aufgeführten [X.] (vgl. Anlage 3 zum [X.] der Beschwerdegegnerin vom 25.01.2016) neben der Widerspruchsmarke selbst lediglich 3 Zeichen den Begriff "[X.]" in Alleinstellung. Schon wegen dieser geringen Anzahl von [X.] kann von einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke insoweit nicht ausgegangen werden ([X.], 586, 587 – White Lion).

(3) Soweit die Widersprechende in diesem Zusammenhang auf Entscheidungen anderer Institutionen verweist, die von einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der der Widerspruchsmarke ausgehen, vermögen diese eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Diese Entscheidungen entfalten keine Bindungswirkung.

bb) [X.] hat jedoch mit den von ihr eingereichten Unterlagen dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie die Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung des Magazins "[X.]" langjährig benutzt hat und es sich auf dem Zeitschriftenmarkt um eine gut etablierte Marke mit beachtlichen Auflagenzahlen handelt. Dem steht nicht entgegen, dass die Benutzung (fast ausschließlich mit Beistellung des „Stern“-Bildzeichens erfolgte. Zwar bereitet die Feststellung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft Probleme, wenn eine Marke lediglich in einer Kombination, also als Teil einer anderen Marke benutzt wird (vgl. [X.] GRUR 2009, 672, Nr. 29 – [X.]). Vorliegend erscheint jedoch das „Stern“-Bildzeichen – wie ausgeführt – als gesonderte Kennzeichnung. Dann aber können die dargelegten Umstände der Benutzung der Widerspruchsmarke unmittelbar zugerechnet werden. Die Widerspruchsmarke hat demnach aufgrund dieser bereits im Rahmen der Frage der Benutzung gewürdigten Umstände bei der Ware "

cc) Soweit die Widersprechende die Auffassung vertritt, durch die dargelegte Benutzung der Widerspruchsmarke sei deren Kennzeichnungskraft nicht nur als durchschnittlich, sondern als überdurchschnittlich kennzeichnungskräftig zu beurteilen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Gesamtschau der zu würdigenden Aspekte einer durch Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft lässt einen solchen Schluss nicht zu. Zwar verweist die Widersprechende ergänzend auf die jährlich durchgeführten und veröffentlichten Allensbacher Markt- und [X.] ([X.], Anlagen [X.], [X.]0), aus der sich für das Magazin "[X.]" eine Reichweite pro Ausgabe von 0,91 Millionen Lesern ergebe. Die Analysen sind indes nur unvollständig vorgelegt worden. Aus Ihnen ergibt sich nicht mit hinreichender Eindeutigkeit, dass die Umfrageergebnisse allein auf einer Befragung im Zusammenhang mit der eingetragenen Widerspruchsmarke beruhen. Ferner fehlt es an einem Sachvortrag der Widersprechenden zum Werbeaufwand einschließlich des Investitionsumfangs zur Förderung der Widerspruchsmarke, so dass Feststellungen zur Marktpositionierung der Widerspruchsmarke im Vergleich zu Konkurrenzprodukten mit der gebotenen Sicherheit nicht möglich sind.

dd) Mit der Erstellung und Herausgabe einer periodisch erscheinenden Zeitschrift erbringt der Verlag bzw. der Herausgeber gleichzeitig auch eine selbstständige Dienstleistung. Die für die Ware "

ee) In Bezug auf die weiteren nach § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] a. F. zu berücksichtigenden Waren und Dienstleistungen lässt sich hingegen eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht feststellen. Insoweit verbleibt es bei der originär unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft.

In Bezug auf die "

Gleiches gilt in Bezug auf die Ware "

Zahlen (64.000 Downloads der als solcher kostenlosen App und Umsätze von gut … Euro mit kostenpflichtigen Downloads der Zeitschrift selbst im Zeitraum

1.1.2013 bis 31.5.2016, also in fast dreieinhalb Jahren) keinen Anlass, dem Gedanken einer gesteigerten Kennzeichnungskraft näher zu treten.

b) Ausgehend von den auf Seiten der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 125b Nr. 4 [X.] a. F. zu berücksichtigenden Waren und Dienstleistungen können sich die [X.] bei unähnlichen, bei identischen, bei überdurchschnittlich ähnlichen und eher entfernt ähnlichen Produkten begegnen.

aa) Zwischen der Ware der angegriffenen Marke "

Gleiches gilt für die von der angegriffenen Marke umfassten Waren "

Im Hinblick auf die vorgenannten Waren scheidet eine [X.] somit von vornherein aus (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rn. 35 m. w. N.).

bb) In Bezug auf die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren

cc) Zwischen der von der angegriffenen Marke beanspruchten Ware "

dd) In welchem genauen Ähnlichkeitsverhältnis die von der angegriffenen Marke beanspruchte Ware "

c) Soweit die Widerspruchsmarke für die Ware "

Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.] [X.], 922 Rn. 35 – [X.]/Asda; [X.] [X.], 833 Rn. 30 – Culinaria/[X.]), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53 – [X.]; [X.] GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.], 413 Rn. 19 – [X.]/SIR; [X.] [X.], 235 Rn. 15 – [X.]/[X.]; NJW-RR 2009, 757 Rn. 32 – [X.]). Dabei genügt für die Annahme einer [X.] regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung ([X.] a. a. [X.] Rn. 18 – [X.]/[X.]; [X.], 724 Rn. 37 – idw).

aa) In der Gesamtheit besteht zwischen den [X.]

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von Haus aus zu prägen.

Dies würde voraussetzen, dass dieser Bestandteil die anderen Bestandteile des Kombinationszeichens dominiert, gleichzeitig der andere Bestandteil weitgehend in den Hintergrund tritt und den Gesamteindruck nicht mitbestimmt. Er muss im Gesamteindruck soweit zurücktreten, dass er zu vernachlässigen ist ([X.] GRUR Int. 2010, 129 Rn. 62 – [X.]/[X.]; [X.] [X.], 283 Rn. 14 – [X.]/[X.] [X.] SPORTMANAGEMENTAKADEMIE).

(1) Dem stehen zwar nicht bereits die grafischen Bestandteile der angegriffenen Marke entgegen, da diese in der Wahrnehmung des Verkehrs als lediglich einfache dekorative Elemente zurücktreten. Insoweit gilt der Erfahrungssatz, dass sich der Verkehr bei einer Wort-/Bildmarke an dem Wortbestandteil orientiert, wenn der Bildbestandteil keine ins Gewicht fallende grafische Gestaltung aufweist ([X.], Beschluss vom 05.02.2015, [X.]/14 Rn. 22 – [X.]/[X.]; [X.] GRUR 2009, 1055 Rn. 27 – airdsl).

Ausgehend davon besteht vorliegend die Gefahr, dass der Verkehr aufgrund der durch langjährige Benutzung gewonnenen durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für die Ware "

Insoweit ist von einer mittleren Zeichenähnlichkeit der Vergleichsmarken auszugehen, welche dazu führt, dass in Bezug auf solche Waren, die identisch oder zumindest überdurchschnittlich ähnlich zu den Waren und Dienstleistungen sind, für die die Widerspruchsmarke eine durch Benutzung erworbene durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt, eine (unmittelbare) [X.] anzunehmen ist. Dies trifft auf die im [X.] genannten Waren der angegriffenen Marke zu.

dd) Anders verhält es sich dagegen bei den weiteren Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke, die entweder keine Identität oder überdurchschnittliche Ähnlichkeit zu den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke aufweisen bzw. diese nur zu solchen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke gegeben ist, für die diese keinen erweiterten Schutzumfang in Anspruch nehmen kann. Für den Verkehr besteht insoweit kein Anlass, die angegriffene Marke ihrem Gesamteindruck nach als einen Hinweis auf die Widersprechende wahrzunehmen. Eine unmittelbare [X.] scheidet deshalb im Rahmen der Gesamtabwägung mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit aus.

2. In Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen scheidet auch eine Gefahr aus, dass die Zeichen unter dem Aspekt des [X.] gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz [X.] a. F. [X.] hat zu einer entsprechenden Zeichenserie und deren Benutzung im Inland nichts vorgetragen. Ohne Benutzung einer solchen Markenfamilie ist aber nichts dafür ersichtlich, dass der Verkehr „view“ als Stammbestandteil einer Zeichenserie auffasst (vgl. [X.] [X.], 905, Nr. 33 – [X.]). Die erstmalige Verwendung einer einzigen Marke gibt keinen Anlass, darin ein Stammzeichen zu sehen (vgl. [X.] [X.], 840, Nr. 23 – [X.] II).

3. Auch eine [X.] im weiteren Sinn unter dem Gesichtspunkt einer selbstständig kennzeichnenden Stellung der übernommenen Widerspruchsmarke „[X.]“ in dem zusammengesetzten jüngeren Zeichen kommt in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen nicht in Betracht.

Eine solche Fallgestaltung liegt vor, wenn ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs kann [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.] GRUR 2005, 1042 Rn. 37 – [X.] LIFE; [X.] [X.], 903 Rn. 33 – [X.]; [X.], 833 Rn. 45 – Culinaria/[X.]).

C. Ein Bekanntheitsschutz scheidet in Bezug auf die weiteren Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke ebenfalls aus.

1. Fraglich ist bereits, ob es sich bei der Widerspruchsmarke um eine bekannte Marke im Sinne des §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.] handelt. Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die ältere Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist. Bei der Prüfung, ob eine Marke bekannt ist, sind alle relevanten Umstände des Falls zu berücksichtigen, also insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat ([X.] GRUR 2017, 75 Rn. 37 – Wunderbaum II).

Nach dem Vortrag der Widersprechenden soll sich die Bekanntheit aus den Allensbacher Markt- und [X.] ([X.]) der Jahre 2011 – 2015 ergeben, die einen Bekanntheitsgrad des Magazins "[X.]" bei um die 30 % ausweisen (vgl. Anlage [X.]). Aus den nur in Auszügen vorgelegten Analysen ergibt sich aber nicht, wie die Umfrage konkret durchgeführt worden ist und ob sich diese auf die Widerspruchsmarke allein beziehen oder auf ihre benutzte Form. Letztendlich kann die Entscheidung darüber, ob es sich bei der Widerspruchsmarke um eine im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.] a. F. bekannte Marke handelt, aber dahinstehen.

2. Denn jedenfalls fehlt es in Bezug auf die weiteren Waren und Dienstleistungen an der erforderlichen gedanklichen Verknüpfung (vgl. [X.] GRUR 2009, 56 Rn. 60 – [X.]/[X.]; [X.] GRUR 2019, 165 Rn. 18 – keine-vorwerk-vertretung).

Die Frage, ob der Verkehr zwei Marken gedanklich verknüpft, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu würdigen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft zählen (vgl. [X.] GRUR Int. 2011, 500 Rn. 56 – [X.]/Kinder). Zu berücksichtigen ist, dass die Widerspruchsmarke lediglich für "

D. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.