Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.01.2014, Az. 2 B 102/13

Die ohne [X.]enennung eines Zulassungsgrundes erhobene [X.]eschwerde hat keinen Erfolg. Die in der [X.]eschwerdebegründung vorgebrachten Gesichtspunkte lassen keinen Grund erkennen, der die Zulassung der Revision zu rechtfertigen vermag (vgl. § 70 [X.]. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

1. Der [X.] steht als Polizeikommissar ([X.]esoldungsgruppe [X.]) im Dienst des [X.] und war zuletzt bei der Kriminalpolizei eingesetzt. Durch Urteil des [X.] vom 9. Juni 2005 wurde er wegen des [X.]esitzes kinderpornographischer Schriften in einem Fall sowie wegen des Verbreitens kinderpornographischer Schriften in 30 Fällen in den Jahren 2002 und 2003 nach § 184 StG[X.] a.F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur [X.]ewährung ausgesetzt wurde. Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat ihn das Verwaltungsgericht wegen des außerdienstlich begangenen Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt. Das Oberverwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete [X.]erufung des [X.]n zurückgewiesen.

Zur [X.]egründung hat es ausgeführt: Die außerdienstliche Verfehlung müsse als schwerwiegend betrachtet werden, weil der gesetzliche Strafrahmen für das vom [X.]n begangene Vergehen der Verbreitung kinderpornographischer Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 StG[X.] a.F. bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reiche. Da der [X.] im Tatzeitraum bei der Kriminalpolizei tätig gewesen sei, liege auch ein enger [X.]ezug des Dienstvergehens zu seinen dienstlichen Pflichten vor. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Milderung der damit indizierten Dienstentfernung seien nicht ersichtlich.

2. Die [X.]eschwerde hat keinen Verfahrensmangel des angegriffenen Urteils aufgezeigt (§ 70 [X.]. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen seine Sachaufklärungspflicht verstoßen, dass es keine weiteren Ermittlungen zu der Frage angestellt hat, ob es auf dem Dienstposten des [X.]n möglich gewesen wäre, dass er mit Delikten wie den von ihm begangenen hätte befasst werden können.

Gemäß § 59 Abs. 1 LDG [X.]bg erhebt das Gericht die erforderlichen [X.]eweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die [X.]emessung der Disziplinarmaßnahme von [X.]edeutung sind (vgl. auch [X.]TDrucks 14/4659, [X.] zu § 58 [X.]). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 LDG [X.]bg auch für die [X.]erufungsinstanz (stRspr; vgl. [X.]eschluss vom 15. März 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 22.12 - NVwZ-RR 2013, 557 Rn. 6 m.w.N.).

[X.] haben auf der Grundlage ihrer materiell-rechtlichen Auffassung zu entscheiden, welche Aufklärungsmaßnahmen sie ergreifen und welchen [X.]eweisangeboten sie nachgehen. Die Aufklärungspflicht verlangt nicht, dass ein [X.] Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt auf das Ermittlungsergebnis für den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteil vom 14. Januar 1998 - [X.]VerwG 11 [X.] 11.96 - [X.]VerwGE 106, 115 <119>).

Das Oberverwaltungsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung - in Anknüpfung an die Rechtsprechung des erkennenden Senats ([X.]eschluss vom 21. Dezember 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] - [X.] 232 § 77 [X.] Nr. 32 Rn. 5 ff.) - davon ausgegangen, dass ein Dienstbezug nicht allein in den Fällen gegeben ist, in denen der [X.]eamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Aufgaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstlichen Fehlverhaltens sind. Es genüge, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulasse oder den [X.]eamten in der Dienstausübung beeinträchtige. Ausgehend hiervon konnte offenbleiben, ob der [X.] dienstlich gerade mit der Verfolgung von Straftaten wegen des [X.]esitzes oder der Verbreitung kinderpornographischer Schriften hätte befasst werden können.

Unabhängig hiervon ist auch nicht ersichtlich, warum sich dem Oberverwaltungsgericht weitere Aufklärungsmaßnahmen hierzu hätten aufdrängen müssen. Der [X.] war im maßgeblichen Zeitpunkt bei der Kriminalpolizei eingesetzt. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht hat der [X.] des [X.] vorgetragen, dass der [X.] dabei auch mit derartigen Delikten hätte befasst werden können. Der im Verhandlungstermin anwesende [X.]evollmächtigte des [X.]n (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 ZPO) ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten. Die Aussage erscheint auch nicht fernliegend, weil Vollzugsbeamte im [X.]ereich der Kriminalpolizei in der Praxis vielfach in verschiedenen [X.]ereichen eingesetzt werden und die jeweils in [X.]etracht kommenden Delikte nicht stets im Vorhinein erkennbar sind. Der [X.] hat damit weder im Verfahren vor dem [X.] die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklärung beantragt noch ist mit der [X.]eschwerde dargelegt, dass sich weitere Ermittlungen zu der bezeichneten Frage auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. zum [X.] [X.]eschluss vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 f.= NJW 1997, 3328 m.w.N.). Im Übrigen ist in der [X.]eschwerdeschrift auch nicht vorgetragen, dass der Vortrag des [X.]n unzutreffend gewesen ist.

b) Die [X.]erücksichtigung der sog. Posing-Darstellungen im Rahmen der Würdigung der Persönlichkeit des [X.]eamten verstößt nicht gegen die Grundsätze der rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die [X.]eweis- und Sachverhaltswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der [X.]eurteilung des [X.] nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. [X.] ist damit nicht das Ergebnis der [X.]eweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (stRspr; vgl. etwa [X.]eschlüsse vom 13. Februar 2012 - [X.]VerwG 9 [X.] - [X.] 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 sowie zuletzt vom 21. Mai 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] - juris Rn. 18, jeweils m.w.N.). Das Ergebnis der gerichtlichen [X.]eweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche [X.]rüche und Widersprüche enthält (stRspr; vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 - [X.]VerwG 2 [X.] 30.05 - [X.] 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie zuletzt [X.]eschluss vom 23. September 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 51.13 - juris Rn. 19).

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die [X.]eschwerde nicht auf. Es stellt keinen Widerspruch dar, wenn das Oberverwaltungsgericht den [X.]esitz von [X.]ilddateien mit der Darstellung von unbekleideten Kindern, ohne dass von oder an ihnen sexuelle Handlungen vorgenommen werden, zwar nicht als disziplinarwürdig im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 2 L[X.]G a.F. bewertet, gleichwohl aber im Rahmen der [X.]etrachtung des [X.] berücksichtigt. Für die jeweiligen Prüfpunkte gelten unterschiedliche Maßstäbe.

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] und den inhaltsgleichen [X.]emessungsregelungen der Landesdisziplinargesetze (hier § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG [X.]bg) nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener [X.]erücksichtigung der Persönlichkeit des [X.]eamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten [X.]. Der [X.]edeutungsgehalt dieser gesetzlichen [X.]egriffe ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt (stRspr; vgl. Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.]VerwG 2 [X.] 12.04 - [X.]VerwGE 124, 252 <258 ff.> = [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 1 [X.] sowie zuletzt Urteil vom 25. Juli 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 63.11 - Z[X.]R 2014, 47 Rn. 13 ). Danach müssen die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] ergebenden [X.]emessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot). Die gegen den [X.]eamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter [X.]erücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des [X.]eamten stehen (vgl. grundlegend Urteil vom 20. Oktober 2005 a.a.[X.] 258 f. bzw. [X.]; stRspr).

Hiernach ist die Schwere des Dienstvergehens maßgebendes [X.]emessungskriterium für die [X.]estimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 [X.] aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen ist. Für die [X.]estimmung der Schwere des Dienstvergehens hat die Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts generelle Maßstäbe für einzelne Fallgruppen entwickelt. Davon ausgehend kommt es für die [X.]estimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des [X.]eamten und zum Umfang der [X.] nach § 13 Abs. 1 Satz 3 und 4 [X.] im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.[X.] Rn. 17 m.w.N.).

Für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Straftaten ([X.]) und für die [X.]estimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaßnahme kommt dem gesetzlichen Strafrahmen maßgebende [X.]edeutung zu. Die Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige disziplinarrechtliche [X.]ewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens (stRspr, vgl. Urteile vom 25. März 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 83.08 - [X.]VerwGE 136, 173 = [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 11, jeweils Rn. 18 und vom 19. August 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 13.10 - [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 12 Rn. 17).

Ausgehend hiervon ist das Oberverwaltungsgericht zu der Erkenntnis gelangt, dass die [X.] für sich genommen nicht als disziplinarwürdig anzusehen ist. Denn im Zeitpunkt der Tatbegehung (Oktober 2002 bis Mai 2003) war der [X.]esitz derartiger [X.]ilder nicht strafbar; § 184 Abs. 5 Satz 2 StG[X.] a.F. erfasste nur pornographische Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatten. Einen eigenständigen Disziplinarvorwurf hat das Oberverwaltungsgericht daher verneint.

Damit ist indes nicht zwingend verbunden, dass der [X.]esitz entsprechender [X.]ilder im Rahmen der Würdigung der Persönlichkeit des [X.]eamten nicht berücksichtigt werden dürfte. Vielmehr setzt die Würdigung des [X.] ein Dienstvergehen voraus und knüpft erst hieran an. Gesichtspunkte, die im Rahmen der Würdigung des [X.] belastend zu berücksichtigen sind, betreffen daher regelmäßig Umstände, die nicht den Vorwurf einer eigenständigen Pflichtverletzung zu tragen vermögen.

Das Persönlichkeitsbild nach § 13 Abs. 1 Satz 3 [X.] erfasst die persönlichen Verhältnisse des [X.]eamten und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach dem Dienstvergehen. Es ist bei der [X.]estimmung der Disziplinarmaßnahme zu berücksichtigen, soweit sich hieraus Erkenntnisse ergeben, die im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist (Urteil vom 25. Juli 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 63.11 - Z[X.]R 2014, 47 Rn. 17 und 21 m.w.N.). Danach kann die Disziplinarmaßnahme sowohl höher als auch niedriger ausfallen ([X.]eschluss vom 21. Dezember 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] - [X.] 232 § 77 [X.] Nr. 32 Rn. 15). Gesichtspunkte des [X.] oder eine besondere [X.] können die Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis rechtfertigen, obwohl diese Maßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens für sich genommen nicht indiziert ist. Dies beruht darauf, dass - anders als im Strafrecht - mit einer Disziplinarmaßnahme nicht eine einzelne Tat bestraft wird. Gegenstand der disziplinarrechtlichen [X.]etrachtung und Wertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des [X.]erufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.[X.] Rn. 18 und 21).

c) Soweit die [X.]eschwerde vorgebracht hat, die [X.]egründung der angefochtenen Entscheidung lasse nicht erkennen, aus welchen [X.]ekundungen oder [X.]eweiserhebungen das Oberverwaltungsgericht geschlossen habe, dass die vom [X.]n vorgetragenen Verwerfungen nach [X.]ekanntwerden der Vorwürfe in seinem Wohnumfeld nicht mehr bestehen würden, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, inwiefern die Entscheidung hierauf beruhen könnte (§ 70 [X.].§ 132 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat vielmehr erkennbar darauf abgestellt, dass die nachträglichen Folgen des pflichtwidrigen Verhaltens grundsätzlich nicht zur Milderung der indizierten Dienstentfernung geeignet sind (vgl. zur [X.]erücksichtigung einer negativen Lebensphase während des [X.] vom 27. Januar 2011 - [X.]VerwG 2 A 5.09 - [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 17 Rn. 39 sowie zuletzt [X.]eschluss vom 20. Dezember 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 35.13 - Rn. 29 m.w.N.).

3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 70 [X.]. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

a) Die mit der [X.]eschwerde der Sache nach aufgeworfene Frage, ob die seit April 2009 geltende Rechtslage materiell günstigeres Recht geschaffen hat, weil § 47 Abs. 1 Satz 2 [X.]eamtStG für die [X.]egründung der [X.] außerdienstlicher Verfehlungen auf die in § 43 Abs. 1 Satz 2 L[X.]G a.F. noch enthaltene Tatbestandsalternative der [X.]eeinträchtigung des Ansehens des [X.]erufsbeamtentums verzichtet hat, ist bereits nicht entscheidungserheblich. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht hierauf abgestellt, sondern im Hinblick auf den vom [X.]n innegehabten Dienstposten bei der Kriminalpolizei einen Dienstbezug angenommen. Da durchgreifende Verfahrensrügen hiergegen mit der [X.]eschwerde nicht vorgebracht sind, wäre diese Feststellung auch einem Revisionsverfahren zugrunde zu legen (§ 137 Abs. 2 VwGO).

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass § 47 Abs. 1 Satz 2 [X.]eamtStG trotz des geänderten Wortlauts wegen der im Tatzeitpunkt bestehenden Auslegung der entsprechenden Vorschriften durch das [X.]undesverwaltungsgericht materiell keine Änderung der bestehenden Rechtslage mit sich gebracht hat (Urteil vom 25. März 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 83.08 - [X.]VerwGE 136, 173 Rn. 17).

b) Auch die Frage, ob und ggf. wie die Dauer des Disziplinarverfahrens bei der Maßnahmebemessung berücksichtigt werden kann, rechtfertigt die Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht. Es ist in der Rechtsprechung vielmehr geklärt, dass selbst eine überlange Verfahrensdauer nicht zum Absehen der disziplinarrechtlich gebotenen Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis führen kann. Ein [X.]eamter, der wegen eines gravierenden Fehlverhaltens nicht mehr tragbar ist, kann nicht deshalb im [X.]eamtenverhältnis bleiben, weil das Disziplinarverfahren unangemessen lange gedauert hat (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 28. Februar 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 3.12 - NVwZ 2013, 1087 Rn. 44 ff. sowie - [X.]VerwG 2 [X.] 62.11 - NVwZ-RR 2013, 693 Rn. 59 ff. für die Aberkennung des Ruhegehalts; hierzu auch [X.]VerfG, [X.] vom 28. Januar 2013 - 2 [X.]vR 1912/12 - NVwZ 2013, 788 <789>). Neuen oder zusätzlichen Klärungsbedarf hierzu zeigt die [X.]eschwerde nicht auf.