Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.08.2021, Az. 2 B 21/21

[X.]ie auf sämtliche Zulassungsgründe (§ 69 [X.] und § 132 Abs. 2 VwGO) gestützte [X.]eschwerde des [X.]n ist unbegründet.

1. [X.]er 1974 geborene [X.] steht als Technischer Regierungshauptsekretär ([X.]esoldungsgruppe [X.]) im [X.]ienst der Klägerin. Im März 2010 wurde der [X.] wegen des [X.] von kinderpornographischen Schriften in acht tateinheitlichen Fällen sowie des [X.]esitzes von kinderpornographischen Schriften in mindestens 4 000 tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, die zur [X.]ewährung ausgesetzt wurde. Von dieser Verurteilung erhielt die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis. Anfang September 2015 wurde der [X.] wegen [X.] von kinderpornographischen Abbildungen sowie [X.]esitzes von kinderpornographischen Schriften in 50 000 Fällen nach § 184b Abs. 4 StG[X.] in der Fassung vom 27. [X.]ezember 2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung wiederum zur [X.]ewährung ausgesetzt wurde. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 leitete die Klägerin das [X.]isziplinarverfahren gegen den [X.]n ein. Am 20. Juni 2018 wurde dem [X.]n der zwischenzeitlich fertiggestellte Ermittlungsbericht, der eine [X.]isziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung aus dem [X.]ienst vorschlug, zur Stellungnahme übersandt. Mit Schreiben vom 17. August 2018 nahm der [X.] zum Ermittlungsbericht eingehend Stellung. Nach [X.]eteiligung des Personalrats erhob die Klägerin erst am 10. Februar 2020 [X.]isziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung des [X.]n aus dem [X.]ienst.

[X.]as Verwaltungsgericht hat den [X.]n aus dem [X.]eamtenverhältnis entfernt. Unerheblich sei, dass die Klägerin das [X.]isziplinarverfahren mit der Einleitungsverfügung ausgesetzt habe, obwohl das Strafverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei. [X.]enn dieser Mangel des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens habe keine Auswirkung auf das Ergebnis des gerichtlichen [X.]isziplinarverfahrens gehabt. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die [X.]erufung des [X.]n zurückgewiesen und zur [X.]egründung im Wesentlichen ausgeführt: [X.]urch den [X.]esitz von mindestens 50 000 kinderpornographischen [X.]ild- und Videodateien habe der [X.] ein außerdienstliches [X.]ienstvergehen begangen. [X.]urch dieses [X.]ienstvergehen habe er das Vertrauen des [X.]ienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren. [X.]ie Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis sei auch unter [X.]erücksichtigung seines Persönlichkeitsbildes und bei Abwägung aller für und gegen ihn sprechenden Gesichtspunkte geboten.

2. [X.]ie Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung, die ihr der [X.] beimisst.

Grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91 f.>). [X.]as ist hier nicht der Fall.

a) [X.]er [X.] sieht die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache zunächst in der Frage,

[X.]iese Frage vermag die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache nicht zu begründen, weil sie auf der [X.]asis der bisherigen Rechtsprechung des Senats zur disziplinarrechtlichen [X.]emessungsentscheidung im Sinne des [X.]erufungsurteils beantwortet werden kann.

Nach § 13 Abs. 1 [X.] ist die Entscheidung über die [X.]isziplinarmaßnahme nach der Schwere des [X.]ienstvergehens und unter angemessener [X.]erücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des [X.]eamten sowie des Umfangs der [X.]eeinträchtigung des Vertrauens des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit zu treffen. [X.]ie Schwere des [X.]ienstvergehens ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes [X.]emessungskriterium für die [X.]estimmung der erforderlichen [X.]isziplinarmaßnahme ([X.]VerwG, Urteil vom 29. Oktober 2013 - 1 [X.] 1.12 - [X.]VerwGE 148, 192 Rn. 39 f.). [X.]ies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im [X.]isziplinarverfahren Anwendung finden ([X.], [X.] vom 8. [X.]ezember 2004 - 2 [X.]vR 52/02 - [X.]K 4, 243 <257>). [X.]ie gegen den [X.]eamten ausgesprochene [X.]isziplinarmaßnahme muss unter [X.]erücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des [X.]ienstvergehens und zum Verschulden des [X.]eamten stehen ([X.]VerwG, Urteile vom 20. Oktober 2005 - 2 [X.] 12.04 - [X.]VerwGE 124, 252 <258 f.>, vom 10. [X.]ezember 2015 - 2 [X.] 6.14 - [X.]VerwGE 154, 10 Rn. 12 und vom 16. Juni 2020 - 2 [X.] 12.19 - [X.]VerwGE 168, 254 Rn. 19).

Als Orientierung für die Schwere des [X.]ienstvergehens dient der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen. Mit der gesetzlichen Strafandrohung hat der Gesetzgeber seiner Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens eines [X.]eamten verbindlich zum Ausdruck gebracht. [X.]iese grundsätzliche Ausrichtung am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung der [X.]ienstvergehen und verhindert, dass die [X.]isziplinargerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Gehalts eines [X.]ienstvergehens an die Stelle der [X.]ewertung des Gesetzgebers setzen. Maßgeblich ist damit die Einschätzung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, nicht die Vorstellung des jeweiligen [X.]isziplinargerichts ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 - 2 [X.] 12.19 - [X.]VerwGE 168,254 Rn. 21).

Aus dem bis 2015 geltenden Strafrahmen des § 184b StG[X.] i.d.[X.] vom 27. [X.]ezember 2003 ([X.] I S. 3007) von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ist zu schließen, dass für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen [X.]esitzes kinderpornographischer Schriften grundsätzlich ein Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung (§ 9 [X.]) eröffnet ist ([X.]VerwG, Urteile vom 19. August 2010 - 2 [X.] 13.10 - [X.] § 13 [X.] Nr. 12 Rn. 17 f. und vom 24. Oktober 2019 - 2 [X.] 3.18 - [X.]VerwGE 166, 389 Rn. 29). [X.]ie den Orientierungsrahmen übersteigende Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis kann nur ausgesprochen werden, wenn im Einzelfall besonders gewichtige Erschwerungsgründe vorliegen, die nicht durch Milderungsgründe ausgeglichen werden ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 14. Mai 2012 - 2 [X.] 146.11 - NVwZ-RR 2012, 658 Rn. 7 ff. und vom 18. Juni 2014 - 2 [X.] - [X.] § 13 [X.] Nr. 24 Rn. 9). Zu diesen belastenden Umständen zählt insbesondere eine Vorbelastung des [X.]eamten.

In der Rechtsprechung zur [X.]emessung der [X.]isziplinarmaßnahme ist anerkannt, dass zum Persönlichkeitsbild des [X.]eamten im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 3 [X.] insbesondere frühere disziplinarische oder strafrechtliche Verfehlungen gehören, deren [X.]erücksichtigung bei der Maßnahmebemessung kein rechtliches Hindernis entgegensteht, und dass diese Verfehlungen bei der Würdigung sämtlicher Umstände belastend zu berücksichtigen sind. Gegenstand der disziplinarrechtlichen [X.]etrachtung und Wertung ist die Frage, welche [X.]isziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des [X.]eamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen [X.]ienstes und die Integrität des [X.]erufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten. Aus einer Vorbelastung kann geschlossen werden, dass sich der [X.]eamte eine vorherige strafgerichtliche oder disziplinarische Sanktionierung nicht hat zur Mahnung und Warnung dienen lassen. [X.]as Gewicht der Vorbelastung im Einzelfall, die als erschwerender Umstand auch zur [X.] führen kann, hängt vor allem von der dafür rechts- oder bestandskräftig ausgesprochenen Sanktion und vom zeitlichen Abstand zur neuen Verfehlung ab ([X.]VerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 [X.] 63.11 - [X.]VerwGE 147, 229 Rn. 22 und [X.]eschlüsse vom 11. Februar 2014 - 2 [X.] 37.12 - Rn. 33 und vom 18. Juni 2014 - 2 [X.] - [X.] § 13 [X.] Nr. 24 Rn. 10; aus der Rechtsprechung des [X.]isziplinarsenats, Urteil vom 11. [X.]ezember 2001 - 1 [X.] 2.01 - juris Rn. 31 m.w.N.).

Ausgehend vom Grundgedanken, dass sich der [X.]eamte eine vorherige Sanktionierung nicht hat zur Mahnung dienen lassen, liegt es auf der Hand, dass der Form der Sanktionierung - strafrechtliche Verurteilung, [X.]isziplinarmaßnahme oder die Kombination beider Maßnahmen - für die Ausweitung des [X.] unerheblich ist. Maßgeblich ist der Umstand, dass der [X.]eamte die von der ersten Sanktion ausgehende Signalwirkung durch sein weiteres, gleich gelagertes strafwürdiges Verhalten missachtet hat. [X.]ass die [X.]egehung einer vorsätzlichen Straftat, die rechtskräftig mit einer Freiheitsstrafe geahndet wird, dem Gebot des § 61 Abs. 1 Satz 3 [X.][X.]G - das Verhalten eines [X.]eamten innerhalb und außerhalb des [X.]ienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein [X.]eruf erfordert - mit der möglichen Folge einer disziplinarrechtlichen Ahndung widerspricht, muss einem [X.]eamten nicht erst durch die Verhängung einer [X.] Maßnahme im sachgleichen, im [X.] an das Strafverfahren geführten [X.]isziplinarverfahren verdeutlicht werden.

[X.]ie Voraussetzungen des nach der Fragestellung - und auch der [X.]ivergenzrüge - zugrunde liegenden Grundsatzes der "stufenweisen Steigerung der [X.]isziplinarmaßnahme" (vgl. dazu näher [X.]VerwG, Urteil vom 15. November 2018 - 2 [X.] 60.17 - [X.]VerwGE 163, 356 Rn. 31) liegen hier nicht vor. Es gilt nicht das von der [X.]eschwerde angenommene Gebot, dass schwere [X.]isziplinarmaßnahmen erst dann in [X.]etracht kommen, wenn leichtere versagt haben. Maßgeblich ist nach § 13 Abs. 2 Satz 1 [X.], ob der [X.]eamte unter Würdigung aller be- und entlastenden Umstände durch sein [X.]ienstverhalten das Vertrauen des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. [X.]ie [X.] setzt danach nicht voraus, dass gegen die [X.]eamten zuvor eine mildere [X.]isziplinarmaßnahme ausgesprochen worden ist und der [X.]eamte trotz dieser milderen Maßnahme erneut ein [X.]ienstvergehen begangen hat.

b) Auch die weitere Frage,

3. [X.]ie Revision ist auch nicht wegen [X.]ivergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

Eine [X.]ivergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das [X.]erufungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen inhaltlich bestimmten, das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem ebensolchen Rechtssatz widersprochen hat, der in einer Entscheidung des [X.]undesverwaltungsgerichts in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt worden ist, und diesen nicht anwendet, weil es ihn für unrichtig hält (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14, vom 3. Juli 2007 - 2 [X.] 18.07 - [X.] § 69 [X.] Nr. 1 Rn. 4 und vom 6. Mai 2014 - 2 [X.] 90.13 - Z[X.]R 2014, 375 Rn. 10). [X.]iese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

a) Eine [X.]ivergenz zum [X.]eschluss des Senats vom 18. Juni 2014 - 2 [X.] - ([X.] § 13 [X.] Nr. 24) wird in der [X.]eschwerdebegründung nicht aufgezeigt. [X.]enn diesem [X.]eschluss des [X.]undesverwaltungsgerichts kann der von der [X.]eschwerde angenommene Grundsatz, "dass nach einer gerechten und psychologisch sinnvollen Erziehungswirkung schwere [X.]isziplinarmaßnahmen erst dann einzusetzen sind, wenn leichtere versagt haben", nicht entnommen werden.

Auch folgt aus diesem [X.]eschluss des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2014 nicht, dass es in [X.]ezug auf den Aspekt der Vorbelastung des [X.]eamten auf eine disziplinarrechtliche Vorbelastung ankommt. Relevant ist allein die frühere strafgerichtliche oder disziplinarrechtliche Sanktion, die sich der [X.]eamte nicht hat zur Warnung gereichen lassen.

b) Auch im Hinblick auf den Gesichtspunkt der erheblichen [X.]auer des [X.]isziplinarverfahrens wird in der [X.]eschwerdebegründung keine [X.]ivergenz dargelegt.

[X.]as von der [X.]eschwerde herangezogene Urteil des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2020 - 2 W[X.] 9.19 - ([X.]ie [X.]undeswehr 2021, Nr. 1 S. 90 f.) betrifft einen Soldaten. [X.]ei dieser Gruppe von [X.]ediensteten der Klägerin richtet sich die [X.]emessung der gebotenen [X.]isziplinarmaßnahme nicht nach § 13 [X.] (vgl. § 1 [X.]).

Zudem ist in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsrechts anerkannt, dass die unangemessen lange [X.]auer des [X.]isziplinarverfahrens nur berücksichtigt werden kann, wenn der [X.]etroffene im [X.]eamtenverhältnis verbleiben kann. Hier kann das disziplinarrechtliche Sanktionsbedürfnis gemindert sein, weil die mit dem [X.]isziplinarverfahren verbundenen beruflichen und wirtschaftlichen Nachteile positiv auf den [X.]eamten eingewirkt haben. Unter dieser Voraussetzung kann eine unangemessen lange Verfahrensdauer bei der [X.]estimmung der [X.]isziplinarmaßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd berücksichtigt werden. Lässt das [X.]ienstvergehen dagegen nach Maßgabe des § 13 Abs. 2 Satz 1 [X.] einen weiteren Verbleib im [X.]eamtenverhältnis dagegen nicht zu, vermag eine überlange Verfahrensdauer an diesem [X.]efund nichts zu ändern. [X.]as von den [X.]eamten durch sein [X.]ienstvergehen zerstörte Vertrauen kann nicht durch Zeitablauf und damit auch nicht durch eine verzögerte disziplinarrechtliche Sanktionierung wiederhergestellt werden (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteile vom 28. Februar 2013 - 2 [X.] 3.12 - [X.]VerwGE 146, 98 Rn. 44 ff. m.w.N. und vom 17. November 2017 - 2 [X.] 25.17 - NJW 2018, 1185 Rn. 93 und [X.]eschluss vom 12. Juli 2018 - 2 [X.] 1.18 - [X.] § 38 [X.] Nr. 1 Rn. 10).

[X.]as in der [X.]eschwerdebegründung ebenfalls herangezogene Urteil des Senats vom 25. Juli 2013 - 2 [X.] 63.11 - ([X.]VerwGE 147, 229) betrifft einen Fall, bei dem das Gericht nicht davon ausgegangen ist, dass in Ansehung des [X.]ienstvergehens des betroffenen [X.]eamten die [X.] geboten sei (Rn. 29 ff.).

c) Auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts "zum Abweichen vom Orientierungsrahmen" zeigt die [X.]eschwerdebegründung keine [X.]ivergenz auf.

aa) [X.]ie [X.]eschwerde macht zum einen geltend, das [X.]erufungsurteil weiche in [X.]ezug auf die Vorgaben für die Überschreitung des aus dem abstrakten Strafrahmen abzuleitenden Orientierungsrahmen vom Senatsurteil vom 18. Juni 2015 - 2 [X.] 9.14 - ([X.]VerwGE 152, 228) und vom [X.]eschluss des Senats vom 14. Mai 2012 - 2 [X.] 146.11 - ab. [X.]amit erfasst die [X.]eschwerde die Struktur der [X.]erufungsentscheidung nicht. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die Überschreitung des [X.] nicht mit der besonders hohen Zahl der bei dem [X.]n vorgefundenen kinderpornographischen Schriften, sondern damit begründet, dass der [X.] insoweit Wiederholungstäter ist ([X.] und 22).

bb) [X.]ie große Zahl der beim [X.]n festgestellten kinderpornographischen Schriften berücksichtigt das [X.]erufungsurteil als [X.] bei der Gegenüberstellung mit den vom [X.]n angeführten [X.]. Auch insoweit liegt keine rechtssatzmäßige Abweichung des [X.]erufungsurteils von der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts zur [X.]emessung der [X.]isziplinarmaßnahme vor. [X.]enn auch die Anzahl der beim [X.]eamten jeweils festgestellten kinderpornographischen Schriften wird als erheblich belastender Umstand in die [X.]emessungsentscheidung mit einbezogen ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 - 2 [X.] 12.19 - [X.]VerwGE 168, 254 Rn. 43 und [X.]eschluss vom 16. März 2017 - 2 [X.] 42.16 - [X.] § 13 [X.] Nr. 40 Rn. 12 f.).

4. [X.]as [X.]erufungsurteil leidet nicht an den vom [X.]n geltend gemachten Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs.

[X.]er Grundsatz rechtlichen Gehörs gebietet, dass das Gericht den Vortrag der [X.]eteiligten zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (vgl. [X.], [X.] vom 13. August 1991 - 1 [X.]vR 72/91 - NJW 1992, 299; [X.]VerwG, Urteil vom 21. November 1989 - 9 [X.] 53.89 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 213 S. 33 und [X.]eschluss vom 14. Januar 2021 - 2 [X.] 66.20 - Rn. 22). Für die Frage, ob das Gericht sich mit dem Vorbringen eines [X.]eteiligten in den Entscheidungsgründen zu befassen hat, ist allerdings die materiell-rechtliche Auffassung des [X.]erufungsgerichts maßgeblich. Vorbringen eines [X.]eteiligten, auf das es nach dem Rechtsstandpunkt des [X.]erufungsgerichts nicht ankommt, muss in den Entscheidungsgründen nicht verarbeitet werden ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 14. April 2011 - 8 [X.] 84.10 - [X.] 2011, 133 Rn. 4 m.w.N.).

[X.]er [X.] rügt, das Oberverwaltungsgericht sei auf sein Vorbringen zum Gebot der stufenweisen Steigerung von [X.]isziplinarmaßnahmen lediglich im Tatbestand, nicht aber mehr in den Entscheidungsgründen des Urteils eingegangen. [X.]as [X.]erufungsgericht geht aber, wie die Überlegungen zur Überschreitung des [X.] wegen der mehrfachen Verurteilung des [X.]n ohne disziplinarrechtliche Ahndung nach der ersten Verurteilung belegen, nicht davon aus, dass die Vorstellung des [X.]n zum "Gebot der stufenweisen Steigerung der [X.]isziplinarmaßnahme" zutrifft, wonach eine Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis ausscheide, weil in [X.]ezug auf die erste Verurteilung keine [X.]isziplinarmaßnahme ausgesprochen worden sei. [X.]ementsprechend musste sich das Oberverwaltungsgericht auch nicht mit dem Vorbringen des [X.]n zu diesem "Gebot" in den Entscheidungsgründen auseinandersetzen. Ohne dass es für die Verfahrensrüge des Verstoßes gegen das rechtliche Gehör ankommt, ist darauf zu verweisen, dass diese Rechtsauffassung des [X.], wie oben (vgl. 2 a) dargelegt, auch zutrifft.

[X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 [X.] und § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht, weil für das [X.]eschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 78 [X.] erhoben werden.