Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.12.2010, Az. 2 B 18/10

[X.]ie auf sämtliche Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW gestützte Beschwerde ist unbegründet.

1. [X.]er Beklagte, ein im [X.]ienst des klagenden [X.] stehender Oberstudienrat, ist wegen Besitzes [X.] Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden. [X.]er Beklagte hatte im Zeitraum vom 21. Mai 2005 bis zur Hausdurchsuchung am 23. November 2006 gegen eine Monatsgebühr von 89 US-[X.]ollar Zugang zu einer Internetseite, auf der kinderpornographische Bilddateien angeboten wurden. Im März und im Mai 2006 gelangte der Beklagte gegen eine Gebühr von 79 US-[X.]ollar in den Mitgliederbereich einer weiteren Internetseite mit kinderpornographischen Bilddateien und Videosequenzen. Im sachgleichen [X.]isziplinarverfahren ist auf Entfernung aus dem [X.]ienst erkannt worden.

2. [X.]ie Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW) zuzulassen.

Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW, wenn sie eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf. Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW obliegt es dem Beschwerdeführer, diese Voraussetzungen darzulegen (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = [X.] 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). [X.]iese Voraussetzungen sind hinsichtlich der vom Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen nicht erfüllt.

a) [X.]er Sache nach sieht es die Beschwerde als grundsätzlich klärungsbedürftig an, ob die gesetzlichen Bestimmungen, die bei einem außerdienstlichen [X.]ienstvergehen wie dem privaten Besitz [X.] Bilddateien und Videosequenzen für die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis maßgeblich sind, in ihrer Gesamtheit dem rechtsstaatlichen Gebot der Vorhersehbarkeit genügen. [X.]iese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht, weil sie ohne [X.]urchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] beantwortet werden kann.

[X.]as Rechtsstaatsprinzip gebietet, grundrechtsrelevante Vorschriften in ihren Voraussetzungen und ihrem Inhalt so klar zu formulieren, dass die Rechtslage für den Betroffenen erkennbar ist und er sein Verhalten danach einrichten kann ([X.], Beschluss vom 12. Januar 1967 - 1 BvR 169/63 - [X.]E 21, 73 <79>). [X.]ie Anforderungen des [X.] sind umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff ist (Beschluss vom 3. Juni 1992 - 2 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89 - [X.]E 86, 288 <311>, unter Hinweis auf Beschluss vom 24. November 1981 - 2 BvL 4/80 - [X.]E 59, 104 <114>), wobei der verfassungsrechtlich gebotene Grad der Bestimmtheit von der Besonderheit des jeweiligen Tatbestands und von den Umständen abhängt, die zu der gesetzlichen Regelung führen ([X.], Beschluss vom 3. Juni 1992 - 2 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89 - a.a.[X.]). [X.]ie Auslegungsbedürftigkeit nimmt einer Vorschrift noch nicht die gebotene Bestimmtheit. Es ist Aufgabe der Rechtsprechung verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7. Juli 1971 - 1 BvR 775/66 - [X.]E 31, 255 <264> zum Urheberrecht und vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - NJW 2010, 3209, Rn. 74 und 80 m.w.N. zum Bestimmtheitsgebot im Strafrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG).

Hieran gemessen genügen die Vorschriften der § 57 Satz 3 und § 83 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F den verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot. [X.]anach ist ein außerdienstliches Verhalten eines Beamten ein [X.]ienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des öffentlichen [X.]ienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Mit diesen besonderen Anforderungen an die [X.] sollte der geänderten Stellung der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, Rechnung getragen werden (vgl. Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 [X.] 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 und 26 f.> = [X.] 232 § 54 Satz 3 [X.] Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März 2010 - 2 [X.] 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und [X.] vorgesehen - juris Rn. 15).

[X.]ie Bedeutung dieser Tatbestandsmerkmale ist in der Rechtsprechung des [X.] hinreichend geklärt: [X.]as Merkmal "in besonderem Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und [X.] und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. [X.]as Merkmal "in bedeutsamer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und [X.]. [X.]ie zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz deutlich überschreitet (Urteile vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 [X.] 20.00 - BVerwGE 114, 212 <219 f.> = [X.] 232 § 54 Satz 3 [X.] Nr. 29 S. 40 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 [X.] 5.10 - a.a.[X.] Rn. 13). [X.]ie Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne ([X.]ienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden [X.]ienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 [X.] 37.99 - a.a.[X.] S. 25, vom 12. [X.]ezember 2001 - BVerwG 1 [X.] 4.01 - [X.] 232 § 54 Satz 3 [X.] Nr. 32 S. 53 f., vom 25. August 2009 - BVerwG 1 [X.] 1.08 - a.a.[X.] Rn. 52 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 [X.] 5.10 - a.a.[X.] Rn. 14).

Auch § 13 Abs. 2 [X.] NRW genügt dem Bestimmtheitsgebot. Nach dieser Vorschrift ist die [X.]isziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des [X.]ienstvergehens zu bemessen. [X.]as Persönlichkeitsbild des Beamten ist angemessen zu berücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Vertrauen des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist.

Als [X.] ist die Schwere des [X.]ienstvergehens gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 [X.] NRW richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen [X.]isziplinarmaßnahme. [X.]ies bedeutet, dass das festgestellte [X.]ienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 [X.] NRW aufgeführten [X.]isziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. [X.]abei können die vom [X.]isziplinarsenat des [X.] für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. [X.]avon ausgehend kommt es für die Bestimmung der [X.]isziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der [X.] im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des [X.]ienstvergehens indizierte [X.]isziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. zuletzt Urteile vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 [X.] 25.06 - [X.] 235.1 § 13 B[X.]G Nr. 4 Rn. 17 - 19, - BVerwG 2 [X.] 28.06 - Juris Rn. 19-22, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 [X.] 9.06 - [X.] 235.1 § 13 B[X.]G Nr. 3 Rn. 20-23, - BVerwG 2 [X.] 30.05 - [X.] 310 § 108 Abs 1 VwGO Nr. 50 Rn. 29-36, und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 [X.] 59.07 - [X.] 235.1 § 70 B[X.]G Nr. 3 Rn. 20-23).

[X.]ie vom [X.]isziplinarsenat für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen betreffen innerdienstliches Verhalten. Für strafbares außerdienstliches Verhalten hat der Senat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 (a.a.[X.]) die Bedeutung der gesetzlichen Strafdrohung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung hervorgehoben. [X.]ie Anlehnung an den Strafrahmen beruht auf den gesetzgeberischen Wertungen der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates in § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 2 [X.] a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]) oder der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat in § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 1 [X.] a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]; vgl. zum Ganzen: Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 [X.] 13.10 - Rn. 16 m.w.N.).

[X.]eshalb sieht der Senat als maßgeblich für die Maßnahmebemessung die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des [X.]ienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten an. [X.]ie Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von [X.]ienstvergehen. [X.]ie Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des [X.] eines [X.]elikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche [X.]isziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden (vgl. Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 [X.] 5.10 - Rn. 22 und - BVerwG 2 [X.] 13.10 - Rn. 25).

b) [X.]er Beklagte sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sinngemäß auch in der Frage, ob es bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des von einem Lehrer außerdienstlich begangenen [X.]ienstvergehens des Besitzes [X.] Schriften darauf ankommt, ob von diesem Lehrer die Gefahr von körperlichen Übergriffen oder sonstigen Eingriffen in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der von ihm unterrichteten Kinder ausgeht. Auch diese, auf den konkreten [X.]ienstbezug abzielende Frage ist bereits in der Rechtsprechung des Senats geklärt.

[X.]er Senat hat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 - BVerwG 2 [X.] 5.10 - und - BVerwG 2 [X.] 13.10 - (jeweils Juris, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen) die [X.] außerdienstlichen Verhaltens näher bestimmt und ausgeführt, dass sich die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne ([X.]ienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden [X.]ienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen muss (Urteile vom 19. August 2010 a.a.[X.], jeweils Rn. 14 m.w.N.). Ein Bezug eines außerdienstlichen [X.]ienstvergehens zu dem [X.]ienstposten des Beamten ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die [X.]ienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der [X.]ienstausübung beeinträchtigt (Urteile vom 19. August 2010 a.a.[X.], jeweils Rn. 15).

Beim außerdienstlichen Besitz kinderpornografischer Schriften hat der Senat im Fall eines Zollinspektors einen solchen [X.]ienstbezug verneint (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 [X.] 13.10 - Rn. 15). [X.]emgegenüber hat der Senat den [X.]ienstbezug im Fall eines Lehrers bejaht, weil ein Lehrer nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt ist. Er hat elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt, deren Schutz und Erziehung ihm als [X.]ienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 [X.] 5.10 - Rn. 15 und 17).

3. [X.]ie von der Beschwerde geltend gemachte [X.]ivergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW) liegt nicht vor.

[X.]ie Beschwerde macht geltend, nach der Rechtsprechung des [X.] seien bei der Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme auch Milderungsgründe, wie etwa die [X.]urchführung einer Psychotherapie oder überdurchschnittliche dienstliche Leistungen, zu berücksichtigen. [X.]emgegenüber habe das Berufungsgericht im Fall des Beklagten unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Bestimmung der [X.]isziplinarmaßnahme mildernde Umstände unbeachtet gelassen. [X.]as Berufungsgericht habe u.a. nicht einbezogen, dass der Beklagte kinderpornographische [X.]arstellungen lediglich außerdienstlich betrachtet habe, er nach Aufdecken seines Verhaltens eine lang angelegte psychotherapeutische Behandlung begonnen und durchgeführt habe, er keine pädophilen Neigungen habe und es während seiner langjährigen Berufstätigkeit nie zu Übergriffen oder auch nur zu obszönen Annäherungen an Schulkinder gekommen sei.

Mit diesen Ausführungen wird eine [X.]ivergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW nicht dargelegt. [X.]as Berufungsgericht hat nicht etwa den entgegenstehenden Rechtssatz aufgestellt, bei der Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme nach § 13 [X.] NRW seien entlastende Umstände nicht zu berücksichtigen. Vielmehr hat es ersichtlich die für den Beklagten sprechenden Aspekte in die ihm obliegende Ermessensentscheidung mit einbezogen ([X.]). Letztlich greift die Beschwerde die einzelfallbezogene Würdigung des Berufungsgerichts an, zeigt aber keinen entgegenstehenden Rechtssatz auf. In [X.]isziplinarverfahren kann eine [X.]ivergenz aber grundsätzlich nicht damit begründet werden, das [X.] habe die be- und entlastenden Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung fehlerhaft gewichtet (Beschluss vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 [X.] - [X.] 235.1 § 69 B[X.]G Nr. 1).

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die in der Beschwerde herangezogene genannte Entscheidung des [X.] (Urteil vom 11. Februar 2003 - 2 W[X.] 35.02 - [X.] 236.1 § 17 SG Nr. 39) zu § 38 W[X.]O ergangen ist, während der Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts § 13 [X.] NRW zugrunde liegt. [X.]er Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr.2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW setzt aber voraus, dass dieselbe Vorschrift betroffen ist.

4. Auch die vom Beklagten erhobene Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 [X.] NRW) rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.

Für die Verfahrensrüge der unzureichenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts maßgeblich. Für das Oberverwaltungsgericht war die Frage, ob beim Beklagten pädophile Neigungen vorhanden waren oder sind, nicht entscheidungserheblich ([X.]). [X.]as Berufungsgericht hat vielmehr ausgehend von § 13 [X.] NRW und der Rechtsprechung des [X.] zur Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme geprüft, ob der Beklagte das Vertrauen seines [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat.

[X.]ie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 74 Abs. 1 [X.] NRW n.F. in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht. Für das erst im Januar 2010 eingeleitete Verfahren werden Gebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 [X.] NRW n.F erhoben (§ 82 Abs. 11 Satz 2 [X.] NRW n.F.).